Термин «мягкое право» относится к квазиправовым инструментам (таким как рекомендации или руководства), которые не имеют никакой юридически обязательной силы или чья обязательная сила несколько слабее, чем обязательная сила традиционного права. «Мягкое право» часто противопоставляют « жесткому праву» . [1] Термин «мягкое право» изначально появился в контексте международного права , [2] хотя в последнее время он был перенесен и в другие отрасли внутреннего права .
Определение или форма мягкого права зависит от правового контекста. По сути, внутреннее мягкое право будет выглядеть и действовать иначе, чем мягкое право ЕС или международное мягкое право.
В контексте международного права термин «мягкое право» охватывает такие элементы, как :
Общей чертой этих различных типов инструментов мягкого права является то, что они не имеют обязательной юридической силы и являются добровольными, а потому не предусматривают санкций.
Термин «мягкое право» также часто используется для описания различных видов квазиправовых политических инструментов Европейского союза : « рекомендации », «кодексы поведения», «руководящие принципы», «сообщения» и т. д. В то время как в ЕС «мягкое право» может быть принято несколькими органами, такими как Совет ЕС или агентства , наиболее распространенным субъектом в этой области является Европейская комиссия . В области права Европейского союза инструменты «мягкого права» часто используются для содействия внедрению или толкованию права ЕС или для указания того, как Европейская комиссия намерена использовать свои полномочия и выполнять свои задачи в сфере своей компетенции. [3] Правовая основа для принятия «мягкого права» Европейским союзом содержится в статье 288 Договора о функционировании Европейского союза (TFEU) , в которой описываются различные правовые акты ЕС , которые Союз может принять для осуществления своих полномочий :
«Для осуществления полномочий Союза институты принимают постановления, директивы, решения, рекомендации и заключения.
Регламент должен иметь общее применение. Он должен быть обязательным в полном объеме и непосредственно применяться во всех государствах-членах.
Директива является обязательной в отношении результата, который должен быть достигнут, для каждого государства-члена, которому она адресована, но оставляет за национальными органами власти выбор формы и методов.
Решение является обязательным в полном объеме. Решение, в котором указаны лица, которым оно адресовано, является обязательным только для них.
Рекомендации и мнения не имеют обязательной силы .
В статье говорится, что, хотя постановления и директивы Европейского Союза имеют обязательную юридическую силу, Союз может также принимать рекомендации и заключения, которые не имеют обязательной силы.
Конвенции Совета Европы также являются юридически обязательными для тех стран, которые решили их ратифицировать, но страны не обязаны их ратифицировать. Резолюции и рекомендации Совета Европы также являются мягким правом. Они представляют точку зрения Парламентской ассамблеи Совета Европы , но не являются юридически обязательными для 47 государств-членов.
В международном праве терминология мягкого права остается относительно спорной, поскольку некоторые международные специалисты не признают его существования, а для других существует некоторая путаница относительно его статуса в сфере права. Однако для большинства международных специалистов разработка инструментов мягкого права является принятой частью компромиссов, необходимых при выполнении повседневной работы в рамках международной правовой системы, где государства часто неохотно подписываются под слишком большим количеством обязательств, которые могут привести к национальному недовольству из-за чрезмерной приверженности международной цели.
Инструменты мягкого права обычно рассматриваются как необязательные соглашения, которые, тем не менее, имеют большой потенциал для трансформации в « жесткое право » в будущем. Это «упрочнение» мягкого права может происходить двумя разными способами. Один из них — когда декларации, рекомендации и т. д. являются первым шагом к процессу заключения договора, в котором будет сделана ссылка на принципы, уже изложенные в инструментах мягкого права. Другая возможность заключается в том, что недоговорные соглашения предназначены для оказания прямого влияния на практику государств, и в той степени, в которой они в этом преуспевают, они могут привести к созданию обычного права. Мягкое право — это удобный вариант для переговоров, которые в противном случае могли бы застопориться, если бы юридически обязывающие обязательства были запрошены в то время, когда для договаривающихся сторон невыгодно брать на себя основные обязательства в определенный момент времени по политическим и/или экономическим причинам, но все же желают добросовестно вести переговоры в то же время.
Мягкое право также рассматривается как гибкий вариант — оно избегает немедленного и бескомпромиссного обязательства, принятого в соответствии с договорами, и также считается потенциально более быстрым путем к юридическим обязательствам, чем медленный темп обычного международного права . С течением времени в современном глобализованном обществе легко использовать средства массовой информации и Интернет для распространения знаний о содержании деклараций и обязательств, принятых на международных конференциях. При этом эти амбициозные не-обязательства часто захватывают воображение граждан, которые начинают верить в эти инструменты мягкого права, как если бы они были правовыми инструментами. В свою очередь, считается, что это в конечном итоге влияет на правительства, которые вынуждены учитывать пожелания граждан, НПО, организаций, судов и даже корпораций, которые начинают ссылаться на эти инструменты мягкого права так часто и с таким значением, что они начинают свидетельствовать о правовых нормах.
Другим полезным аспектом природы мягкого права является то, что его часто можно использовать для доказательства opinio juris при применении или толковании договора .
Мягкое право было очень важным в области международного права окружающей среды , где государства неохотно брали на себя обязательства по многим экологическим инициативам, пытаясь сбалансировать окружающую среду с экономическими и социальными целями. Оно также важно в области международного экономического права и международного права устойчивого развития . Мягкое право также важно в вопросах, связанных с управлением человеческими ресурсами, таких как гендерное равенство, разнообразие и другие темы (например, здоровье и безопасность). В социальных вопросах так называемые «обязательные» законы часто оставляют значительное пространство для дискреционных полномочий и толкования, тогда как иногда инструменты «мягкого права» могут быть навязаны их поставщиками влиятельными заинтересованными сторонами. [4]
Мягкое право привлекательно, поскольку оно часто содержит амбициозные цели, направленные на наилучший из возможных сценариев. Однако язык во многих документах мягкого права может быть противоречивым, несогласованным с существующими правовыми обязательствами и потенциально дублирующим существующие правовые или политические процессы. Другим ключевым моментом является то, что стороны переговоров не слепы к потенциалу, скрытому в мягком праве. Если сторона переговоров чувствует, что мягкое право может превратиться во что-то обязывающее в дальнейшем, это негативно повлияет на процесс переговоров, а инструменты мягкого права будут разбавлены и ограничены таким количеством ограничений, что нет смысла в их создании.
Тем не менее, опора на мягкое право сохраняется, и маловероятно, что его использование со временем прекратится; гораздо вероятнее, что на него будут полагаться в большем объеме, поскольку оно также служит «испытательным полигоном» для новых, инновационных идей, для которых все еще разрабатываются политические формулировки в мире быстрых изменений и будущих спорных проблем, таких как изменение климата .
Робертс утверждает, что решения, касающиеся допустимости экспертных доказательств в английском праве, в основном регулируются мягким правом, основанным на рекомендациях Судебной коллегии и различных профессиональных ассоциаций . [5] : 53