Ганс Кельзен ( / ˈkɛl s ən / ; нем. [ˈhans ˈkɛlsən] ; 11 октября 1881 — 19 апреля 1973) был австрийским юристом , философом права и политическим философом . Он был главным архитектором австрийской конституции 1920 года, которая с поправками действует до сих пор. Из-за роста тоталитаризма в Австрии (и конституционных изменений 1929 года) [2] Кельзен уехал в Германию в 1930 году, но был вынужден покинуть свою университетскую должность после захвата власти нацистами в 1933 году из-за своего еврейского происхождения. В том же году он уехал в Женеву, а в 1940 году переехал в Соединенные Штаты. В 1934 году Роско Паунд восхвалял Кельзена как «несомненно ведущего юриста того времени». В Вене Кельзен познакомился с Зигмундом Фрейдом и его окружением и писал о социальной психологии и социологии.
К 1940-м годам репутация Кельзена уже была хорошо известна в Соединенных Штатах за его защиту демократии и за его Чистую теорию права . Академический статус Кельзена выходил за рамки только юридической теории и распространялся также на политическую философию и социальную теорию. Его влияние охватывало области философии, юридической науки, социологии, теории демократии и международных отношений .
В конце своей карьеры, работая в Калифорнийском университете в Беркли , хотя официально вышел на пенсию в 1952 году, Кельзен переписал свою короткую книгу 1934 года Reine Rechtslehre ( Чистая теория права ) в значительно расширенное «второе издание», опубликованное в 1960 году (оно появилось в английском переводе в 1967 году). Кельзен на протяжении всей своей активной карьеры также внес значительный вклад в теорию судебного надзора , иерархическую и динамическую теорию позитивного права и науку о праве. В политической философии он был защитником теории государственно-правовой идентичности и сторонником сохранения явного контраста между темами централизации и децентрализации в теории управления . Кельзен также выступал за разделение понятий государства и общества в их отношении к изучению науки о праве.
Принятие и критика работы и вклада Кельзена были обширны как со стороны ярых сторонников, так и противников. Неокантианская защита Кельзеном правового позитивизма оказала влияние на Х. Л. А. Харта , Джозефа Раца и других теоретиков права в аналитической традиции юриспруденции.
Кельзен родился в Праге в семье евреев среднего класса, говорящих по-немецки . Его отец, Адольф Кельзен, был родом из Галиции , а мать, Августа Леви, из Богемии . Ганс был их первым ребенком; было два младших брата и сестра. Семья переехала в Вену в 1884 году, когда Гансу было три года. После окончания Akademisches Gymnasium , Кельзен изучал право в Венском университете , получив докторскую степень по праву ( Dr. juris ) 18 мая 1906 года и хабилитацию (лицензию на чтение университетских лекций) 9 марта 1911 года. Дважды в своей жизни Кельзен переходил в разные религиозные конфессии. Во время написания диссертации о Данте и католицизме Кельзен был крещен как католик 10 июня 1905 года. 25 мая 1912 года он женился на Маргарете Бонди (1890–1973), они оба перешли в лютеранство Аугсбургского исповедания несколькими днями ранее ; у них было две дочери. [3]
.JPG/1280px-Wien_-_Akademisches_Gymnasium_(1).JPG)
Ранняя работа Кельзена о теории государства Данте, написанная в 1905 году, стала его первой книгой по политической теории. [4] Исследование представляет собой тщательное исследование «доктрины двух мечей» папы Геласия I , а также отдельных настроений Данте в римско-католических дебатах между гвельфами и гибеллинами . [5] Обращение Кельзена в католицизм совпало с завершением книги в 1905 году. Он получил степень доктора права (Dr. Juris) по результатам экзамена в 1906 году. В 1908 году, готовясь к получению степени доктора права, Кельзен выиграл исследовательскую стипендию, которая позволила ему посещать Гейдельбергский университет в течение трех последовательных семестров, где он учился у выдающегося юриста Георга Еллинека, прежде чем вернуться в Вену.
Заключительная глава исследования Кельзена политической аллегории у Данте также была важна для подчеркивания особого исторического пути, который привел непосредственно к развитию современного права в двадцатом веке. Подчеркнув важность Данте для этого развития правовой теории, Кельзен затем указал на историческую важность Никколо Макиавелли и Жана Бодена для этих исторических переходов в правовой теории, ведущих к современному праву двадцатого века. [6] В случае Макиавелли Кельзен увидел важный контрпример преувеличенной исполнительной части правительства, действующей без эффективных правовых ограничений ответственного поведения. Для Кельзена это было инструментом в ориентации его собственного правового мышления в направлении правительства строго в соответствии с законом, в конечном итоге с повышенным акцентом на важности полностью разработанной власти судебного надзора. [6]
Пребывание Кельзена в Гейдельберге имело для него непреходящее значение, поскольку он начал укреплять свою позицию тождества права и государства с первых шагов, которые он наблюдал, как предпринимал Еллинек. Историческая реальность Кельзена должна была быть окружена дуалистическими теориями права и государства, преобладавшими в его время. Главный вопрос для Еллинека и Кельзена, как утверждает Бауме [7] , заключается в следующем: «Как независимость государства в дуалистической перспективе может быть согласована с его статусом (как) представителя правового порядка? Для дуалистических теоретиков остается альтернатива монистическим доктринам: теория самоограничения государства. Георг Еллинек является выдающимся представителем этой теории, которая позволяет избежать сведения государства к юридическому лицу, а также объяснить позитивную связь между правом и государством. Самоограничение сферы государства предполагает, что государство как суверенная власть посредством ограничений, которые оно накладывает на себя, становится государством верховенства закона». [7] Для Кельзена это было уместно, поскольку в той мере, в какой это было возможно, однако все еще оставалось дуалистической доктриной, и поэтому Кельзен отверг ее, заявив: «Проблема так называемого самообязательства государства является одной из тех псевдопроблем, которые вытекают из ошибочного дуализма государства и права. Этот дуализм, в свою очередь, обусловлен заблуждением, многочисленные примеры которого мы встречаем в истории всех областей человеческой мысли. Наше стремление к интуитивному представлению абстракций приводит нас к персонификации единства системы, а затем к гипостазированию персонификации. То, что изначально было лишь способом представления единства системы объектов, становится новым объектом, существующим сам по себе». [8] К этой критике Кельзена присоединился выдающийся французский юрист Леон Дюги , который в 1911 году писал: «Теория самоограничения (по Еллинеку) содержит в себе некоторое реальное жульничество. Добровольное подчинение не есть подчинение. Государство на самом деле не ограничено законом, если только государство может ввести и написать этот закон, и если оно может в любое время вносить любые изменения, которые оно захочет внести в него. Такого рода фундамент публичного права явно чрезвычайно хрупок». [9] В результате Кельзен укрепил свою позицию, поддержав доктрину тождества права и государства. [10]
В 1911 году он получил степень доктора наук в области публичного права и правовой философии , защитив диссертацию, которая стала его первой крупной работой по теории права, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze («Основные проблемы теории публичного права, выведенные из теории правового утверждения»). [11] В 1919 году он стал профессором публичного и административного права в Венском университете, где он основал и редактировал Zeitschrift für öffentliches Recht (Журнал публичного права). По поручению канцлера Карла Реннера Кельзен работал над проектом новой австрийской конституции , принятой в 1920 году. Этот документ до сих пор составляет основу австрийского конституционного права. Кельзен был назначен в Конституционный суд на всю свою жизнь. В эти годы акцент Кельзена на континентальной форме юридического позитивизма начал еще больше расцветать с точки зрения его монизма права и государства, в некоторой степени основанного на предыдущих примерах континентального юридического позитивизма, обнаруженных у таких исследователей дуализма права и государства, как Пауль Лабанд (1838–1918) и Карл Фридрих фон Гербер (1823–1891). [12]
В начале 1920-х годов он опубликовал шесть крупных работ в области государственного управления, публичного права и международного права : в 1920 году «Проблема суверенитета и теория международного права» [13] и «Vom Wesen und Wert der Demokratie (О сущности и ценности демократии); [14] в 1922 году Der soziologische und der juristische Staatsbegriff (Социологические и юридические концепции государства); [15] в 1923 году — Österreichisches Staatsrecht (Австрийское публичное право); [16] и в 1925 году «Allgemeine Staatslehre» («Общая теория государства»), [17] [18] вместе с «Проблемой парламентаризма» («Проблема парламентаризма»). В конце 1920-х годов за ними последовали Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus («Философские основы доктрины естественного права и юридического позитивизма»). [19]
В 1920-х годах Кельзен продолжал продвигать свою знаменитую теорию тождества права и государства, которая сделала его усилия контрапунктом позиции Карла Шмитта , который отстаивал приоритет политических интересов государства. Кельзена в его позиции поддержали Адольф Меркль и Альфред Фердросс , в то время как оппозицию его взглядам высказали Эрих Кауфман, Герман Хеллер и Рудольф Сменд. [20] Важной частью главного практического наследия Кельзена является создание современной европейской модели конституционного контроля . Она была впервые введена как в Австрии, так и в Чехословакии в 1920 году, [21] а затем в Федеративной Республике Германии , Италии , Испании , Португалии , а также во многих странах Центральной и Восточной Европы.
Как описано выше, модель суда Кельзена учредила отдельный конституционный суд, который должен был нести исключительную ответственность за конституционные споры в рамках судебной системы. Кельзен был основным автором его уставов в государственной конституции Австрии, как он документирует в своей книге 1923 года, цитируемой выше. Это отличается от системы, обычной в странах общего права , включая Соединенные Штаты, в которых суды общей юрисдикции от уровня первой инстанции до суда последней инстанции часто имеют полномочия по конституционному надзору. После усиления политических споров по поводу некоторых позиций Конституционного суда Австрии Кельзен столкнулся с растущим давлением со стороны администрации, которая назначила его специально для рассмотрения вопросов и дел, касающихся предоставления положений о разводе в государственном семейном праве. Кельзен был склонен к либеральному толкованию положения о разводе, в то время как администрация, которая первоначально назначила его, реагировала на общественное давление, чтобы преимущественно католическая страна заняла более консервативную позицию по вопросу о сокращении разводов. В этой все более консервативной обстановке Кельзен, которого считали симпатизирующим социал-демократам , хотя он и не был членом партии, был отстранен от должности в 1930 году.
Сандрин Баум [22] подытожила противостояние между Кельзеном и Шмиттом в самом начале 1930-х годов. Эти дебаты должны были возродить решительную защиту Кельзеном принципа судебного надзора против принципа авторитарной версии исполнительной ветви власти, которую Шмитт представлял для национал-социализма в Германии. Кельзен написал свой уничтожающий ответ Шмитту в своем эссе 1931 года «Кто должен быть хранителем Конституции?», в котором он в простых выражениях отстаивал важность судебного надзора против чрезмерной формы исполнительного авторитарного правительства, которую Шмитт пропагандировал в начале 1930-х годов. Как утверждает Баум,
«Кельзен защищал легитимность конституционного суда, борясь с причинами, которые Шмитт приводит для назначения роли хранителя Конституции президенту Рейха. Спор между этими двумя юристами был о том, какому органу государства следует назначить роль хранителя Конституции Германии. Кельзен считал, что эта миссия должна быть возложена на судебную систему, особенно на Конституционный суд». [22]
Хотя Кельзен добился успеха в разработке разделов Конституции в Австрии для сильного суда судебного надзора, [23] его сторонники в Германии добились меньших успехов. И Генрих Трипель в 1924 году, и Герхард Аншютц в 1926 году не добились успеха в своем явном стремлении внедрить сильную версию судебного надзора в Веймарскую конституцию Германии. [24] Полный набор статей, опубликованных в ходе дебатов между Кельзеном и Шмиттом в 1930-х годах, был собран Ларсом Винксом и опубликован в английском переводе в 2015 году. [25]
Кельзен принял должность профессора в Кельнском университете в 1930 году. Когда в 1933 году в Германии к власти пришли национал-социалисты , он был отстранен от должности. Он переехал в Женеву , Швейцария , где преподавал международное право в Высшем институте международных исследований с 1934 по 1940 год. В этот период времени Ганс Моргентау уехал из Германии, чтобы завершить свою докторскую диссертацию в Женеве, результатом которой стала его книга « Реальность норм и, в частности, Нормы международного права: основы теории норм » . [26] По замечательной удаче для Моргентау, Кельзен только что прибыл в Женеву в качестве профессора и стал научным руководителем диссертации Моргентау. Кельзен был одним из самых ярых критиков Карла Шмитта , потому что Шмитт выступал за приоритет политических интересов государства над соблюдением государством верховенства закона . Кельзен и Моргентау объединились против этой национал-социалистической школы политической интерпретации, которая принижала верховенство закона, и они стали коллегами на всю жизнь, даже после того, как оба эмигрировали из Европы, чтобы занять свои соответствующие академические должности в Соединенных Штатах. В эти годы Кельзен и Моргентау оба стали персонами нон грата в Германии во время полного подъема национал-социализма к власти.
То, что Кельзен был главным защитником Habilitationschrift Моргентау , недавно задокументировано в переводе книги Моргентау под названием «Концепция политического» . [27] Во вступительном эссе к тому Бер и Рош указывают, что женевский факультет под руководством экзаменаторов Вальтера Буркхардта и Пауля Гуггенхайма изначально был настроен весьма негативно относительно Habilitationschrift Моргентау . Когда Моргентау нашел парижского издателя для тома, он попросил Кельзена пересмотреть его. По словам Бера и Роша, «Кельзен был правильным выбором для оценки диссертации Моргентау, потому что он был не только старшим ученым в Staatslehre , но и диссертация Моргентау была в значительной степени критическим исследованием юридического позитивизма Кельзена. Таким образом, именно Кельзену Моргентау «обязан своей хабилитацией в Женеве», как подтверждает биограф Кельзена Рудольф Аладар Металл [28] [29] , а также в конечном итоге своей последующей академической карьерой, потому что Кельзен дал положительную оценку, которая убедила экзаменационную комиссию присудить Моргентау хабилитацию ». [30]
В 1934 году, в возрасте 52 лет, он опубликовал первое издание Reine Rechtslehre ( Чистая теория права ). [31] Находясь в Женеве, он стал более глубоко интересоваться международным правом . Этот интерес к международному праву у Кельзена был в основном реакцией на пакт Келлога-Бриана 1929 года и его негативную реакцию на огромный идеализм, который он видел представленным на его страницах, наряду с отсутствием признания санкций за незаконные действия воюющих государств. Кельзен пришел к решительной поддержке теории права санкций-деликтов, которая, как он считал, была существенно недопредставлена в пакте Келлога-Бриана. В 1936–1938 годах он недолгое время был профессором Немецкого университета в Праге, прежде чем вернуться в Женеву, где он оставался до 1940 года. Его интерес к международному праву стал особенно сосредоточен в трудах Кельзена о международных военных преступлениях, над которыми он удвоил свои усилия после своего отъезда в Соединенные Штаты.
В 1940 году, в возрасте 58 лет, он и его семья бежали из Европы на последнем рейсе SS Washington , отправившись 1 июня в Лиссабон . Он переехал в Соединенные Штаты , где в 1942 году прочитал престижные лекции Оливера Уэнделла Холмса в Гарвардской школе права . Его поддержал Роско Паунд на должность преподавателя в Гарварде, но ему противостоял Лон Фуллер на факультете Гарварда, прежде чем он стал полным профессором на кафедре политологии Калифорнийского университета в Беркли в 1945 году. Кельзен защищал позицию различия философского определения справедливости, поскольку оно отделимо от применения позитивного права. Как Фуллер заявил о своей оппозиции, «Я разделяю мнение Джерома Холла, высказанное в этих замечательных чтениях , что юриспруденция должна начинаться со справедливости. Я отдаю это предпочтение не на увещевательных основаниях, а на убеждении, что пока человек не сразится с проблемой справедливости, он не сможет по-настоящему понять другие вопросы юриспруденции. Кельзен, например, исключает справедливость из своих исследований (практического права), потому что это «иррациональный идеал» и, следовательно, «не подлежит познанию». Вся структура его теории вытекает из этого исключения. Поэтому значение его теории может быть понято только тогда, когда мы подвергнем критическому рассмотрению ее краеугольный камень отрицания». [32] Лон Фуллер считал, что позиция естественного права, которую он отстаивал против Кельзена, была несовместима с преданностью Кельзена ответственному использованию позитивного права и науке права. В последующие годы Кельзен все больше занимался вопросами международного права и международных институтов, таких как Организация Объединенных Наций . В 1953-54 годах он был приглашенным профессором международного права в Военно-морском колледже США .
Другой частью практического наследия Кельзена, как он сам отметил [33], было влияние, которое его труды 1930-х и начала 1940-х годов оказали на широкомасштабное и беспрецедентное судебное преследование политических лидеров и военных лидеров в конце Второй мировой войны в Нюрнберге и Токио, в результате чего было вынесено более тысячи обвинительных приговоров по делам о военных преступлениях. Для Кельзена судебные процессы стали кульминацией примерно пятнадцати лет исследований, которые он посвятил этой теме, начавшихся еще в годы его пребывания в Европе, и которые он продолжил своим знаменитым эссе «Будет ли приговор Нюрнбергского процесса прецедентом в международном праве?», опубликованным в журнале The International Law Quarterly в 1947 году. Ему предшествовало в 1943 году эссе Кельзена «Коллективная и индивидуальная ответственность в международном праве с особым акцентом на наказание военных преступников», 31 California Law Review , стр. 530, а в 1944 году — его эссе «Правило против ex post facto и судебное преследование военных преступников стран Оси», опубликованное в журнале The Judge Advocate Journal , выпуск 8.
В сопроводительном эссе Кельзена 1948 года для JYBIL к его эссе 1943 года «Военные преступники», цитируемому в параграфе выше, озаглавленном «Коллективная и индивидуальная ответственность за акты государства в международном праве» [34], Кельзен представил свои мысли о различии между доктриной respondeat superior и доктриной актов государства, когда она используется в качестве защиты во время преследования военных преступлений. На странице 228 эссе Кельзен утверждает, что «акты государства — это акты отдельных лиц, совершаемые ими в качестве органов государства, особенно тем органом, который называется Правительством государства . Эти акты совершаются отдельными лицами, которые принадлежат к правительству в качестве главы государства или членов кабинета, или являются актами, совершаемыми по его приказу или с разрешения правительства ». Йорам Динштейн из Еврейского университета в Иерусалиме высказал возражение против формулировки Кельзена в своей книге «Защита «повиновения высшим приказам» в международном праве» , переизданной в 2012 году издательством Oxford University Press, в которой рассматривается конкретная атрибуция Кельзеном актов государства. [35]
Вскоре после начала разработки Устава ООН 25 апреля 1945 года в Сан-Франциско Кельзен начал писать свой обширный 700-страничный трактат об Организации Объединенных Наций в качестве недавно назначенного профессора Калифорнийского университета в Беркли ( The Law of the United Nations , Нью-Йорк, 1950). В 1952 году он также опубликовал свое исследование международного права, озаглавленное «Принципы международного права» на английском языке, и переиздал его в 1966 году. В 1955 году Кельзен обратился к 100-страничному эссе «Основы демократии» для ведущего философского журнала «Этика» ; написанное в разгар напряженности холодной войны, оно выражало страстную приверженность западной модели демократии по сравнению с советскими и национал-социалистическими формами правления. [36]
Это эссе Кельзена 1955 года о демократии также было важно для обобщения его критической позиции по отношению к книге 1954 года о политике его бывшего студента в Европе Эрика Фёгелина . После этого в книге Кельзена под названием «Новая наука о политике» (Ontos Verlag, переиздано в 2005 году, 140 стр., первоначально опубликовано в 1956 году) Кельзен перечислил пункт за пунктом критику чрезмерного идеализма и идеологии, которые, по его мнению, преобладали в книге Фёгелина о политике. Этот обмен мнениями и дебаты были задокументированы в приложении к книге, написанном автором о Фёгелине Барри Купером, под названием «Фёгелин и основы современной политической науки» от 1999 года. Другая книга Кельзена, защищающая его реалистическую позицию по вопросу разделения государства и религии в противовес позиции Фёгелина по этому вопросу, была опубликована посмертно под названием « Светская религия». Целью Кельзена отчасти было защитить важность ответственного разделения государства и религии для тех, кто симпатизирует религии и обеспокоен этим разделением. За книгой Кельзена 1956 года в 1957 году последовал сборник эссе о правосудии, праве и политике, большинство из которых ранее были опубликованы на английском языке. [37] Первоначально она была опубликована на немецком языке в 1953 году.
Кельзен считается одним из выдающихся юристов XX века и пользовался большим влиянием среди ученых в области юриспруденции и публичного права , особенно в Европе и Латинской Америке, хотя и в меньшей степени в странах общего права .
Теория права Кельзена, его «Чистая теория права» ( Reine Rechtslehre ), стремится описать право как иерархию обязательных норм, отказываясь при этом от оценки этих норм. То есть « юридическая наука » должна быть отделена от « юридической политики » . Центральным в Чистой теории является понятие « базовой нормы » ( Grundnorm ) — гипотетической нормы, предполагаемой теорией, из которой в иерархии полномочий все « низшие » нормы в правовой системе , от конституционного права и ниже, как предполагается, выводят свою действительность, отсюда их авторитет или « обязательность » . Это не логическая действительность (т. е. дедукция), а « юридическая действительность » ; норма юридически « действительна », если и только если орган, создавший ее, был наделен такими полномочиями более высокой нормой. Публичное международное право понимается как аналогично иерархическое. Таким образом, утверждает Кельзен, действительность правовых норм (их специфически « правовой » характер) может быть понята без прослеживания ее в конечном счете до некоего сверхчеловеческого источника, такого как Бог, персонифицированная Природа или персонифицированное Государство или Нация. Чистая Теория задумана как строгий юридический позитивизм , исключающий любую идею естественного права .
Основное изложение теории Кельзена, его книга Reine Rechtslehre , была опубликована в двух изданиях, далеко отстоящих друг от друга: в 1934 году, когда он был в изгнании в Женеве, и во втором, значительно расширенном издании после того, как он официально ушел на пенсию из Калифорнийского университета в Беркли . Второе издание появилось в английском переводе в 1967 году под названием Pure Theory of Law . [38] [39] Текущий перевод второго издания, опуская многие сноски, затемняет степень, в которой Pure Theory является как философски обоснованной, так и отзывчивой к более ранним теориям права; новый перевод находится в стадии подготовки.
Кельзен писал в основном на немецком языке, а также на французском и английском языках. Его полные работы публикуются как в печатном виде, так и в Интернете, как Hans Kelsen Werke , планируется довести до 32 томов с завершением в 2042 году. [40]
Теория Кельзена как черпала из работ ученых на его родине, так и развивалась ими, в частности, Венской школой в Австрии и Брненской школой во главе с Франтишеком Вейром в Чехословакии . Утверждается, что в англоязычном мире, и в частности в «Оксфордской школе» юриспруденции, влияние Кельзена можно увидеть, в частности, в работах Х. Л. А. Харта , Джона Гарднера , Лесли Грина и Джозефа Раза , а также «в сомнительном комплименте энергичной критики, а также в работе Джона Финниса ». [41] Среди других основных авторов на английском языке, писавших о Кельзене, — Роберт С. Саммерс , Нил Маккормик и Стэнли Л. Полсон. Среди главных критиков Кельзена сегодня — Джозеф Раз, который подверг резкой критике прочтение Нюрнберга и судебные процессы по военным преступлениям, которые Кельзен последовательно интерпретировал на протяжении 1930-х и 1940-х годов. [42]
Некоторая тайна окружает запоздалую публикацию в 2012 году книги Кельзена « Светская религия» . [43] Текст был начат в 1950-х годах как нападение на работу его бывшего ученика Эрика Фёгелина . В начале 1960-х годов расширенная версия была выставлена в корректуре, но была отозвана по настоянию Кельзена (и значительным личным расходам на возмещение издателю) по причинам, которые так и не стали ясны. Однако Институт Ганса Кельзена в конечном итоге решил, что она должна быть опубликована. Это энергичная защита современной науки от всех, включая Фёгелина, который хотел опрокинуть достижения Просвещения, требуя, чтобы наука руководствовалась религией. Кельзен стремится выявить противоречия в их утверждении о том, что современная наука, в конце концов, основывается на тех же предположениях, что и религия, — что она представляет собой формы «новой религии» и поэтому не должна жаловаться, когда старая религия возвращается. [44] Четыре основные области вклада Кельзена в теорию права на протяжении всей его жизни включают следующие области: (i) судебный надзор, (ii) иерархическое право, (iii) деидеологизация позитивного права с целью решительного отделения всех ссылок на естественное право и (iv) четкое разграничение науки права и юридической науки в современном праве двадцатого века.
Судебный надзор для Кельзена в двадцатом веке был частью традиции, унаследованной от традиции общего права, основанной на американском конституционном опыте, представленном Джоном Маршаллом. [45] К тому времени, когда этот принцип достиг Европы и, в частности, Кельзена, вопрос кодификации версии общего права Маршалла о судебном надзоре в ее форму конституционно узаконенного права стал явной темой для Кельзена. При разработке конституций как для Австрии, так и для Чехословакии, Кельзен решил тщательно очертить и ограничить область судебного надзора более узким фокусом, чем изначально предполагал Джон Маршалл. Кельзен действительно получил пожизненное назначение в суд судебного надзора в Австрии и оставался в этом суде почти целое десятилетие в 1920-х годах.
Иерархическое право как модель для понимания структурного описания процесса понимания и применения права было центральным для Кельзена, и он перенял эту модель непосредственно у своего коллеги Адольфа Меркля из Венского университета. Главные цели иерархического описания права были для Кельзена тройными. Во-первых, это было необходимо для понимания его знаменитой статической теории права, изложенной в главе четвертой его книги о чистой теории права (см. подраздел выше). [46] Во втором издании эта глава о статической теории права была длиной почти в сто страниц и представляла собой всеобъемлющее исследование права, способное стать независимым предметом исследования для ученых-юристов в этой области специализации. Во-вторых, это была мера относительной централизации или децентрализации. В-третьих, полностью централизованная система права также соответствовала бы уникальной Grundnorm или базовой норме, которая не уступала бы никакой другой норме в иерархии из-за ее размещения на самом высоком основании иерархии (см. раздел Grundnorm ниже).
Кельзен, в период своего образования и юридической подготовки в Европе fin-de-siecle, унаследовал весьма двусмысленное определение естественного права, которое могло быть представлено как имеющее метафизические, теологические, философские, политические, религиозные или идеологические компоненты в зависимости от любого из многочисленных источников, которые могли бы пожелать использовать этот термин. Для Кельзена эта двусмысленность в определении естественного права сделала его непригодным в каком-либо практическом смысле для современного подхода к пониманию науки права. Кельзен явно определил позитивное право, чтобы иметь дело с многочисленными двусмысленностями, которые он связывал с использованием естественного права в его время, наряду с негативным влиянием, которое оно оказывало на восприятие того, что подразумевалось даже под позитивным правом в контекстах, очевидно удаленных от области влияния, обычно связываемой с естественным правом.
Переопределение науки права и юридической науки для удовлетворения требований современного права в двадцатом веке было предметом серьезной озабоченности Кельзена. Кельзен написал исследования длиной в книгу, в которых подробно описывались многочисленные различия, которые необходимо было провести между естественными науками и связанной с ними методологией причинного рассуждения в отличие от методологии нормативного рассуждения, которую он считал более подходящей для юридических наук. [47] Наука права и юридическая наука были ключевыми методологическими различиями, которые имели большое значение для Кельзена в развитии чистой теории права и общего проекта устранения неоднозначных идеологических элементов, оказывающих ненадлежащее влияние на развитие современного права двадцатого века. В последние годы своей жизни Кельзен обратился к всеобъемлющему изложению своих идей о нормах. Незаконченная рукопись была опубликована посмертно под названием Allgemeine Theorie der Normen (Общая теория норм). [48]
Самая первая книга Кельзена (см. раздел выше) была написана о политической философии Данте Алигьери, и только со своей второй книги Кельзен начал писать исследования длиной в книгу о философии права и ее практическом применении. Боме говорит о политической философии Кельзена относительно судебного надзора как о наиболее близкой к Рональду Дворкину и Джону Харту Эли среди ученых, активных после смерти Кельзена. [49]
Как резюмировала Сандрин Бом, [50] «В 1927 году [Кельзен] признал свой долг перед кантианством в этом методологическом пункте, который во многом определил его чистую теорию права: «Чистота метода, необходимая для юридической науки, как мне кажется, не гарантировалась ни одним философом так четко, как Кантом с его противопоставлением «есть» и «должно быть». Таким образом, для меня кантовская философия с самого начала была светом, который направлял меня». [51] Высокая похвала Кельзена Канту при отсутствии каких-либо конкретных неокантианцев среди более поздних ученых сопоставима с Джоном Роулзом из Гарвардского университета. [52] И Кельзен, и Роулз также решительно одобрили книги Канта « Вечный мир» (1795) и «Идея для всеобщей истории» (1784). В своей книге под названием « Что такое справедливость? , Кельзен обозначил свою позицию относительно социальной справедливости, заявив: «[S]редположим, что можно доказать, что экономическое положение народа может быть улучшено настолько существенно так называемой плановой экономикой, что социальное обеспечение будет гарантировано всем в равной мере; но что такая организация возможна только в том случае, если вся индивидуальная свобода будет отменена. Ответ на вопрос, предпочтительнее ли плановая экономика свободной экономики, зависит от нашего решения между ценностями индивидуальной свободы и социальной безопасности. Следовательно, на вопрос о том, является ли индивидуальная свобода более высокой ценностью, чем социальное обеспечение или наоборот, возможен только субъективный ответ» [53].
Пять основных направлений интереса Кельзена в области политической философии можно выделить среди его многочисленных интересов по их центральному положению и влиянию, которое они оказывали на протяжении практически всей его жизни. Это: (i) Суверенитет, (ii) Теория идентичности права и государства, (iii) Дуализм государства и общества, (iv) Централизация-децентрализация и (v) Динамическая теория права.
Определение и переопределение суверенитета для Кельзена в контексте современного права двадцатого века стало центральной темой политической философии Ганса Кельзена с 1920 года и до конца его жизни. [54] Суверенитет государства определяет область юрисдикции для законов, которые управляют государством и связанным с ним обществом. Принципы явно определенного суверенитета стали приобретать все большее значение для Кельзена по мере того, как область его интересов все более всесторонне расширялась в международное право и его многочисленные последствия после окончания Первой мировой войны. Само регулирование международного права при наличии заявленных суверенных границ либо представляло собой серьезное препятствие для Кельзена в применении принципов международного права, либо представляло собой области, где смягчение суверенитета могло бы значительно способствовать прогрессу и эффективности международного права в геополитике.
Понимание высокофункционального прочтения Кельзеном тождества права и государства продолжает представлять собой одно из самых сложных препятствий для студентов и исследователей права, впервые обращающихся к трудам Кельзена. После того, как Кельзен завершил свою докторскую диссертацию по политической философии Данте, он обратился к изучению дуалистической теории права и государства Еллинека в Гейдельберге в годы, предшествовавшие 1910 году. [55] Кельзен обнаружил, что, хотя он и испытывал большое уважение к Еллинеку как к ведущему ученому своего времени, поддержка Еллинеком дуалистической теории права и государства была препятствием для дальнейшего развития юридической науки, которая поддерживала бы развитие ответственного права на протяжении всего двадцатого века в решении требований нового века для регулирования его общества и его культуры. Высокофункциональное прочтение государства Кельзеном было наиболее совместимым способом, который он мог найти для обеспечения развития позитивного права способом, совместимым с требованиями геополитики двадцатого века.
Приняв необходимость поддержки явного прочтения тождества права и государства, Кельзен оставался столь же восприимчивым к признанию необходимости для общества тем не менее выражать толерантность и даже поощрять обсуждение и дебаты философии, социологии, теологии, метафизики, социологии, политики и религии. Культура и общество должны были регулироваться государством в соответствии с законодательными и конституционными нормами. Кельзен признавал область общества в широком смысле, что позволяло бы обсуждать религию, естественное право, метафизику, искусство и т. д. для развития культуры в ее многочисленных и разнообразных атрибутах. Очень важно, что Кельзен пришел к сильной склонности в своих трудах, что обсуждение справедливости, как один из примеров, было уместно в области общества и культуры, хотя его распространение в рамках права было весьма узким и сомнительным. [56] По мнению Кельзена, версия современного права двадцатого века должна была бы очень тщательно и надлежащим образом разграничить ответственное обсуждение философской справедливости, если бы наука права могла развиваться эффективным образом, отвечая геополитическим и внутренним потребностям нового столетия.
Общей темой, которая была неизбежна для Кельзена в многочисленных приложениях его политической философии, с которыми он сталкивался, была тема централизации и децентрализации. Для Кельзена централизация была философски ключевой позицией для понимания чистой теории права. Чистая теория права во многом зависит от логического регресса ее иерархии высших и низших норм, достигающих централизованной точки происхождения в иерархии, которую он назвал базовой нормой , или Grundnorm . В общих оценках Кельзена централизацию часто следует связывать с более современными и высокоразвитыми формами усовершенствований и улучшений социологических и культурных норм, в то время как наличие децентрализации было мерой более примитивных и менее сложных наблюдений, касающихся социологических и культурных норм.
Динамическая теория права выделена в этом подразделе, обсуждающем политическую философию Ганса Кельзена, по тем же самым причинам, которые Кельзен применил при отделении ее объяснения от обсуждения статической теории права на страницах « Чистой теории права» . Динамическая теория права — это явный и очень четко определенный механизм государства, посредством которого процесс законодательства позволяет создавать новые законы и пересматривать уже существующие законы в результате политических дебатов в социологических и культурных областях деятельности. Кельзен посвящает одну из своих самых длинных глав в пересмотренной версии « Чистой теории права» обсуждению центральной важности, которую он связывал с динамической теорией права. Ее длина почти в сто страниц предполагает ее центральное значение для книги в целом и может изучаться почти как независимая книга сама по себе, дополняющая другие темы, которые Кельзен охватывает в этой книге. [57]
В этом разделе описывается восприятие и критика трудов и исследований Кельзена на протяжении всей его жизни. В нем также объясняется реакция его научного восприятия после его смерти в 1973 году относительно его интеллектуального наследия. На протяжении всей своей жизни Кельзен сохранял весьма авторитетную позицию, представляя его широкий спектр вкладов в теорию и практику права. Немногие ученые в области изучения права смогли сравниться с ним в способности вовлекать и часто поляризовать юридическое мнение при его собственной жизни и распространяться на восприятие его наследия после его смерти. Одним из важных примеров этого является введение и развитие им термина Grundnorm , который можно кратко суммировать, чтобы проиллюстрировать разнообразные отклики, которые его мнение часто могло стимулировать в юридическом сообществе его времени. Краткая версия его восприятия иллюстрирует множество подобных дебатов, в которых Кельзен был вовлечен на многих этапах своей карьеры, и может быть суммирована следующим образом.
Что касается первоначального использования Кельзеном термина Grundnorm , его ближайший предшественник появляется в трудах его коллеги Адольфа Меркла из Венского университета. Меркл разрабатывал структурный исследовательский подход к пониманию права как вопроса иерархических отношений норм, в основном на основе того, являются ли они либо вышестоящими друг над другом, либо нижестоящими по отношению друг к другу. Кельзен адаптировал и ассимилировал большую часть подхода Меркла в своем собственном изложении Чистой теории права как в ее первоначальной версии (1934), так и в ее пересмотренной версии (1960). Для Кельзена важность Grundnorm была в значительной степени двоякой, поскольку она существенно указывала на логический регресс высших отношений между нормами, поскольку они приводили к норме, которая в конечном итоге не будет иметь никакой другой нормы, которой она была бы ниже. Вторая его особенность заключалась в том, что он отражал важность, которую Кельзен связывал с концепцией полностью централизованного правового порядка в противовес существованию децентрализованных форм правления и представительных правовых порядков.
Другая форма восприятия термина возникла из довольно продолжительной попытки прочитать Кельзена как неокантианца после его раннего знакомства с работой Германа Когена в 1911 году [58] , в год публикации его докторской диссертации по публичному праву . Коэн был ведущим неокантианцем того времени, и Кельзен был по-своему восприимчив ко многим идеям, которые Коэн выразил в опубликованном им обзоре книги о трудах Кельзена. Кельзен настаивал на том, что он никогда не использовал этот материал при написании своей собственной книги, хотя идеи Коэна были привлекательны для него сами по себе. Это привело к одному из самых продолжительных споров в сообществе Кельзена относительно того, стал ли сам Кельзен неокантианцем после знакомства с работой Коэна или же ему удалось сохранить свою собственную не-неокантианскую позицию нетронутой, что, как он утверждал, было преобладающим обстоятельством, когда он впервые написал свою книгу в 1911 году.
Неокантианцы, когда нажимали на этот вопрос, втягивали Кельзена в дискуссии о том, было ли существование такой Grundnorm строго символическим или же оно имело конкретное основание. Это привело к дальнейшему разделению в этом споре относительно актуальности термина Grundnorm , следует ли его читать, с одной стороны, как неотъемлемую часть гипотетической конструкции Ганса Файхингера «как будто». С другой стороны, для тех, кто искал практического прочтения, Grundnorm соответствовал чему-то прямо и конкретно сопоставимому с федеральной конституцией суверенного государства, в соответствии с которой были бы организованы все его региональные и местные законы, и ни один закон не был бы признан выше его. [59]
В разных контекстах Кельзен обозначал свои предпочтения по-разному, некоторые неокантианцы утверждали, что в конце жизни Кельзен в значительной степени придерживался символического прочтения термина при использовании в неокантианском контексте, [60] и как он документировал. Неокантианское прочтение Кельзена можно далее подразделить на три подгруппы, каждая из которых представляет свое собственное предпочтительное прочтение значения Grundnorm , которые можно было идентифицировать как (a) марбургских неокантианцев, (b) баденских неокантианцев и (c) его собственное кельсеновское прочтение неокантианской школы (во время его «аналитико-лингвистической» фазы около 1911–1915 гг.) [61], с которым часто связывают его труды на эту тему.
В этом разделе рассматриваются годы, проведенные Кельзеном в Австрии, [62] Германии, Чехословакии и Швейцарии. Еще находясь в Австрии, Кельзен вступил в дискуссию о версиях публичного права, преобладавших в его время, задействовав преобладающие мнения Еллинека и Гербера в своей хабилитационной диссертации 1911 года (см. описание выше). Кельзен, посетив лекции Еллинека в Гейдельберге, сориентировал свою интерпретацию в соответствии с необходимостью расширить исследования Еллинека за пределы тех точек, которые Еллинек установил в качестве своих границ. Для Кельзена эффективное функционирование правового порядка требовало, чтобы он был отделен от политических влияний в терминах, которые существенно превышали термины, принятые Еллинеком в качестве его предпочтительной формы. В ответ на его диссертацию 1911 года Кельзену бросили вызов неокантианцы , первоначально возглавляемые Германом Коэном , которые утверждали, что Кельзену были открыты существенные неокантианские идеи, которые сам Кельзен, по-видимому, не развил в полной мере их потенциальной интерпретации, как обобщено в разделе выше. Сара Лаги в своей книге о Кельзене и его трудах 1920-х годов о демократии сформулировала пересмотренное и осторожное восприятие Еллинека Кельзеном. [63] Кельзен был основным автором отрывков для включения судебного надзора в конституции Австрии и Чехословакии в 1910-х годах в значительной степени по образцу Джона Маршалла и американского конституционного опыта.
В дополнение к этим дебатам Кельзен инициировал отдельную дискуссию с Карлом Шмиттом по вопросам, касающимся определения суверенитета и его толкования в международном праве. Кельзен стал глубоко приверженным принципу приверженности государства верховенству права выше политических споров, в то время как Шмитт придерживался иного взгляда на государство, подчиняющееся политическому указу. Дебаты имели эффект поляризации мнений не только на протяжении 1920-х и 1930-х годов, предшествовавших Второй мировой войне, но и продолжались десятилетия после смерти Кельзена в 1973 году.
Третий пример противоречий, в которые Кельзен был вовлечен в годы своей европейской жизни, был связан с серьезным разочарованием, которое многие испытывали относительно политических и правовых результатов Первой мировой войны и Версальского договора . Кельзен считал, что безвинность, связанная с политическими лидерами и военными лидерами Германии, указывала на грубую историческую неадекватность международного права, которую больше нельзя было игнорировать. Кельзен посвятил большую часть своих трудов с 1930-х годов и вплоть до 1940-х годов устранению этой исторической неадекватности, которая была предметом горячих споров, пока в конечном итоге Кельзену не удалось внести свой вклад в международный прецедент установления судебных процессов над военными преступниками для политических лидеров и военных лидеров в конце Второй мировой войны в Нюрнберге и Токио .
В этом разделе рассматриваются годы Кельзена в период его пребывания в Америке. Участие Кельзена и его роль в создании трибуналов по военным преступлениям после Второй мировой войны обсуждались в предыдущем разделе. Окончание Второй мировой войны и начало Организации Объединенных Наций стали для Кельзена серьезной проблемой после 1940 года. Для Кельзена, в принципе, Организация Объединенных Наций представляла собой потенциально значительное изменение фазы по сравнению с предыдущей Лигой Наций и ее многочисленными недостатками, которые он задокументировал в своих предыдущих работах. Кельзен написал свой 700-страничный трактат об Организации Объединенных Наций [64] вместе с последующим двухсотстраничным дополнением [65] , которое стало стандартным учебником по изучению Организации Объединенных Наций на протяжении более чем десятилетия в 1950-х и 1960-х годах. [66]
Кельзен также внес значительный вклад в дебаты Холодной войны , опубликовав книги о большевизме и коммунизме , которые, по его мнению, были менее успешными формами правления по сравнению с демократией. Для Кельзена это было особенно актуально при рассмотрении вопроса о совместимости различных форм правления в отношении Чистой теории права (1934, первое издание).
Завершение второго издания Кельзеном его magnum opus по Pure Theory of Law, опубликованного в 1960 году, оказало по крайней мере такое же влияние на международное юридическое сообщество, как и первое издание, опубликованное в 1934 году. Кельзен был неутомимым защитником прикладной юридической науки, отстаивая свою позицию, и постоянно сталкивался с недоброжелателями, которые не были убеждены, что область юридической науки была достаточна для ее собственного предмета. Этот спор продолжался и в двадцать первом веке.
Двумя критиками Кельзена в Соединенных Штатах были юридический реалист Карл Ллевеллин [67] и юрист Гарольд Ласки . [68] Ллевеллин, будучи убежденным антипозитивистом Кельзена, заявил: «Я считаю работу Кельзена совершенно бесплодной, за исключением побочных продуктов, которые возникают из-за того, что он на мгновение отвлекается от того, что он считает «чистым правом». [69] В своем эссе о демократии 1955 года Кельзен поддержал защиту представительной демократии, высказанную Йозефом Шумпетером в книге Шумпетера о демократии и капитализме. [70] Хотя Шумпетер занял неожиданно благоприятную для социализма позицию, Кельзен чувствовал, что можно было бы защитить реабилитацию прочтения книги Шумптера, более дружелюбного к демократии, и он процитировал сильное убеждение Шумптера в том, что «осознавать относительную обоснованность своих убеждений и при этом неуклонно отстаивать их», как соответствующее его собственной защите демократии. [71] Сам Кельзен сделал неоднозначные заявления относительно широты более или менее строгой связи демократии и капитализма. [72]
Многие из споров и критических дебатов при его жизни продолжились после смерти Кельзена в 1973 году. Способность Кельзена поляризовать мнение среди признанных ученых-юристов продолжала влиять на восприятие его трудов и после его смерти. Образование Европейского Союза напомнило о многих его дебатах со Шмиттом по вопросу о степени централизации, которая в принципе была бы возможна, и о том, какие последствия для государственного суверенитета будут после того, как объединение будет осуществлено. Контраст Кельзена с Хартом как представителей двух различных форм юридического позитивизма продолжал оказывать влияние на различие между англо-американскими формами юридического позитивизма и континентальными формами юридического позитивизма. Последствия этих контрастирующих форм продолжают оставаться частью продолжающихся дебатов в юридических исследованиях и применении юридических исследований как на национальном, так и на международном уровне расследования. [73]
В честь 90-летия Ганса Кельзена австрийское федеральное правительство 14 сентября 1971 года приняло решение об учреждении фонда под названием «Hans Kelsen-Institut». Институт начал свою деятельность в 1972 году. Его задача — документировать Чистую теорию права и распространять ее в Австрии и за рубежом, а также информировать о ней и поощрять ее продолжение и развитие. С этой целью он выпускает в издательстве Manz серию книг, которая в настоящее время насчитывает более 30 томов. Институт управляет правами на работы Кельзена и отредактировал несколько работ из его неопубликованных статей, включая «Общую теорию норм» (1979, переведено в 1991) [74] и «Светскую религию» (2012, написано на английском языке). [75] База данных Института бесплатна в сети при условии регистрации. [76] Директора-основатели Института Курт Рингхофер и Роберт Вальтер занимали свои посты до своей смерти в 1993 и 2010 годах соответственно. Нынешними директорами являются Клеменс Яблонер (с 1993 года) [77] [78] и Томас Олеховски (с 2011 года). [79]
В 2006 году в Университете Фридриха-Александра в Эрлангене-Нюрнберге под руководством Маттиаса Йештедта был основан Hans-Kelsen-Forschungsstelle (Исследовательский центр Ганса Кельзена) . После назначения Йештедта в Университете Альберта-Людвига во Фрайбурге в 2011 году центр был переведен туда. Hans-Kelsen-Forschungsstelle публикует в сотрудничестве с Hans Kelsen-Institut и через издательство Mohr Siebeck историко-критическое издание работ Кельзена, которое, как планируется, достигнет более 30 томов; по состоянию на август 2023 года издательство Mohr-Siebeck опубликовало первые восемь томов. [80]
В мае 2020 года была опубликована обширная биография Кельзена Томаса Олеховского « Ганс Кельсен: Biography eines Rechtswissenschaftlers » ( Ганс Кельсен: Биография ученого-юриста ).
