Официозный наблюдатель — метафорическая фигура английского права и юридической фикции , разработанная судьей МакКинноном в деле Southern Foundries (1926) Ltd против Ширлоу [1] для помощи в определении того, когда условие должно подразумеваться в соглашении. Хотя тест на официальность наблюдателя не является доминирующей формулировкой в английском праве сегодня, он дает полезное руководство. Предлагаемый подход заключается в том, чтобы представить себе любопытного, официально настроенного наблюдателя, проходящего мимо двух договаривающихся сторон и спрашивающего их, не хотели бы они включить какое-либо явно выраженное условие в соглашение. Если бы стороны немедленно возразили, что такое условие «конечно» уже является взаимной частью соглашения, то оно подходит для импликации.
В деле Southern Foundries (1926) Ltd против Shirlaw [2] судья Маккиннон писал:
Со своей стороны, я думаю, что есть тест, который может быть по крайней мере столь же полезным, как и такие обобщения. Если я могу процитировать эссе, которое я написал несколько лет назад, то я сказал: «Prima facie то, что в любом контракте подразумевается и не нуждается в выражении, является чем-то настолько очевидным, что само собой разумеется; так что если бы, пока стороны заключали сделку, назойливый свидетель предложил бы какое-то прямое положение об этом в их соглашении, они бы раздраженно подавили его общим «О, конечно! » »
По крайней мере, я думаю, верно то, что если судья никогда не подразумевал термин, если только он не мог пройти этот тест, то его нельзя было бы считать неправым.
Тест устарел в той степени, в которой он предполагал, что импликация была процессом, зависящим от того, что договаривающиеся стороны субъективно намеревались. Основная проблема заключается в том, что люди часто не соглашались, или переговорная сила одной из сторон была такова, что они могли игнорировать намерения другой стороны. Правило теперь заключается в том, что условия подразумеваются для отражения разумных ожиданий сторон как более широкой части процесса объективного, контекстуального толкования. В деле AG of Belize v Belize Telecom Ltd лорд Хоффманн написал следующее:
23. Однако опасность заключается в отрыве фразы «необходимо для придания деловой эффективности» от основного процесса построения инструмента. Часто бывает так, что контракт может работать отлично в том смысле, что обе стороны могут выполнять свои явные обязательства, но последствия будут противоречить тому, что разумный человек понимает под контрактом. Лорд Стайн высказал эту точку зрения в деле Equitable Life (на стр. 459), когда сказал, что в этом случае подразумеваемое было необходимо «для придания силы разумным ожиданиям сторон».
25. Аналогичным образом, требование о том, что подразумеваемый термин должен «само собой разумеется», является не более чем другим способом сказать, что, хотя в документе прямо об этом не говорится, именно это разумный человек понял бы под этим. Любая попытка сделать больше из этого требования сопряжена с риском отвлечения внимания от объективности, которая информирует весь процесс толкования, на предположения о том, что фактические стороны контракта или авторы (или предполагаемые авторы) документа подумали бы о предлагаемом значении. Воображаемый разговор с назойливым свидетелем в деле Shirlaw v Southern Foundries (1926) Ltd [1939] 2 KB 206, 227 прославляется во всем мире общего права. Как и фраза «необходимо для придания деловой эффективности», она наглядно подчеркивает необходимость для суда убедиться в том, что предлагаемое значение излагает то, что контракт будет разумно пониматься. Но это несет в себе опасность бесплодного спора о том, как фактические стороны отреагировали бы на предлагаемую поправку. По мнению Совета, это не имеет значения. Аналогично, не обязательно, чтобы необходимость в подразумеваемом условии была очевидной в том смысле, что она была бы сразу очевидна, даже при поверхностном рассмотрении условий договора и соответствующей предыстории. Необходимость в подразумеваемом условии нередко возникает, когда составитель сложного документа не включил в договор прямое положение о каком-либо событии, поскольку не продумал в полной мере возможные непредвиденные обстоятельства, даже если после тщательного рассмотрения прямо выраженных условий и предыстории становится очевидным, что только один ответ будет соответствовать остальной части документа. В таких обстоятельствах тот факт, что фактические стороны могли бы сказать назойливому наблюдателю: «Не могли бы вы объяснить это еще раз?», не имеет значения.
Дело M&S против BNP Paribas (2015) подтвердило, что тест на присутствие стороннего наблюдателя оставался тестом необходимости, а не разумности.