Положение о федеральных закупках ( FAR ) представляет собой основной свод правил, касающихся государственных закупок в Соединенных Штатах , [1] и закреплен в главе 1 раздела 48 Кодекса федеральных правил , 48 CFR 1 . Он охватывает многие контракты, заключенные военными США и НАСА , а также гражданскими федеральными агентствами США.
Самой большой частью FAR является Часть 52, которая содержит стандартные положения о привлечении предложений и положения контракта. Положения о привлечении клиентов представляют собой сертификационные требования, уведомления и инструкции, адресованные фирмам, которые могут быть заинтересованы в конкуренции за конкретный контракт. Эти положения и положения делятся на шесть типов: (i) обязательные положения о привлечении предложений; (ii) положения о привлечении предложений, необходимые, когда это применимо; (iii) факультативные положения о привлечении предложений; (iv) необходимые условия контракта; (v) положения контракта, необходимые в соответствующих случаях; и (vi) необязательные условия контракта». [2]
Если FAR требует, чтобы какой-либо пункт был включен в государственный контракт, но этот пункт опущен, прецедентное право может предусматривать, что отсутствующий пункт считается включенным. Это известно как Христианская доктрина , которая основана на основополагающем принципе, согласно которому некоторые правительственные постановления имеют силу закона, [3] и правительственный персонал не может отклоняться от закона без надлежащего разрешения. Предполагается, что потенциальные подрядчики знают закон, в том числе пределы полномочий государственных служащих. Таким образом, обязательное положение, отражающее важное или глубоко укоренившееся направление политики государственных закупок, будет включено в государственный контракт в силу закона, даже если стороны намеренно его пропустили.
Присуждение контракта может быть оспорено и отменено, если податель протеста сможет доказать, что либо агентство-заказчик, либо получатель контракта не выполнили требования запроса. Успешный протест может привести к пересмотру решения о присуждении контракта или присуждении контракта протестующему вместо первоначального получателя контракта. Даже если успешный протестующий в конечном итоге не получит контракт, правительственному учреждению, возможно, придется оплатить затраты протестующего на участие в его заявке и предложении. [4]
Положение о федеральных закупках содержится в главе 1 раздела 48 Кодекса федеральных правил (CFR). [5] Глава 1 разделена на подразделы AH, которые включают части 1–53. Глава 1 представлена в двух томах: подразделы AG появляются в томе 1, а подраздел H занимает весь том 2. [6] [7] Эти тома не являются формальными подразделениями раздела 48, а вместо этого относятся к тому факту, что FAR напечатан. Государственной типографией для удобства в двух томах.
Единственным наиболее строго регулируемым аспектом поглощений является ценообразование по контрактам, [ по мнению кого? ] который рассматривается во всем ФАП, но особенно в подразделе 15.4, частях 30 и 31, а также подразделах 42.7, 42.8 и 42.17. Большая часть FAR, подраздел D, описывает различные социально-экономические программы, такие как различные программы для малого бизнеса, [8] закупки из иностранных источников и законы, написанные для защиты рабочих и специалистов, работающих по государственным контрактам.
Последние три главы Раздела 48 (61, 63 и 99) учреждают Гражданский совет по апелляциям по контрактам , Совет по апелляциям по контрактам Министерства транспорта и Совет по стандартам учета затрат соответственно. Совет по рассмотрению апелляций по контрактам вооруженных сил был создан уставом Министерства обороны.
Правильный способ цитирования нормативного акта в ФАП — это часть, подчасть, раздел, подраздел, безотносительно главы или подглавы. [9] Например, правило FAR о расходах на законодательное лоббирование можно найти в FAR, часть 31, раздел 205, подраздел 22 (упоминается как «FAR 31.205-22»).
Доступно оглавление по состоянию на издание, опубликованное 1 октября 2012 г. [6] [7]
Поскольку первоначальной целью FAR было объединение многочисленных нормативных актов отдельных ведомств в один всеобъемлющий набор стандартов, которые применялись бы в масштабах всего правительства, выпуск дополнительных нормативных актов строго регулируется FAR. [10] [11] Почти каждое крупное ведомство на уровне кабинета министров (и многие ведомства ниже их) издало такие правила, которые часто налагают дополнительные ограничения или требования к подрядчикам и должностным лицам, работающим по контрактам.
Одним из наиболее известных примеров дополнения к агентству является Дополнение к регулированию закупок Министерства обороны США (DFARS), используемое Министерством обороны и составляющее главу 2. Глава 3 — это Положение о закупках Министерства здравоохранения и социальных служб (HHSAR); Глава 4 — «Правила закупок Министерства сельского хозяйства» (AGAR); и т. д. Положение о наборе сотрудников Департамента по делам ветеранов (VAAR) реализует и дополняет FAR. [12]
Требуемый формат дополнений FAR агентства должен соответствовать основному формату FAR. [11] В продолжение приведенного выше примера, дополнительным разделом DFARS, посвященным расходам на законодательное лоббирование, является DFARS, подраздел 231, раздел 205, подраздел 22 (упоминается как «DFARS 231.205-22»).
Часть 1 относится к «видению» и определенным «руководящим принципам» Федеральной системы закупок . Это видение предусматривает «своевременную доставку наиболее ценного продукта или услуги... при сохранении доверия общественности и достижении целей государственной политики». [13] Соблюдение Постановления , а также использование инициативы в интересах Правительства в областях, специально не урегулированных в ФАП или запрещенных законом, являются обязательными и ожидаются от всех членов Группы по закупкам . В состав группы по закупкам входят все те, кто участвует в государственных закупках:
Роль и деятельность лиц, участвующих в качестве «команды» в государственных закупках, определены в FAR 1.102-3 и RAR 1.102-4. Система FAR призвана способствовать «командной работе, единству целей и открытому общению». [14]
Часть 2 FAR определяет слова и термины, часто используемые в FAR.
Подраздел 1.4 FAR «Отклонения от FAR» описывает шаги, необходимые для документирования отклонений от обязательного FAR или дополнения к FAR агентства. Документация об отклонении необходима, если существует точный пункт или положение FAR по данному вопросу. Министерство обороны опубликовало множество классовых отклонений, чтобы ускорить выполнение контрактов в условиях войны. [15]
FAR 12.401 позволяет в значительной степени адаптировать контракты на коммерческие товары, тем самым отклоняясь во многих деталях от формулировок обязательных положений. См. также FAR 12.211 «Технические данные»; ФАР 12.212, Программное обеспечение для компьютеров; FAR 12.213 «Другая коммерческая практика» для получения дополнительных полномочий отклоняться или «адаптировать» положения и положения FAR в контексте коммерческих товаров/услуг.
В части 3 рассматриваются различные неправомерные методы ведения бизнеса и конфликты личных интересов . В рамках этого раздела подраздел 3.6 обычно запрещает сознательное присуждение государственных контрактов государственному служащему или организации, принадлежащей или существенно принадлежащей одному или нескольким государственным служащим. [16] Аналогичная формулировка ранее была включена в Правила федеральных закупок до 1984 года, при этом несколько решений GAO подтверждали, что агентство не нарушает этот подраздел, если ни сотрудник по контрактам , ни специалист по отбору не знают о такой собственности или деловых связях. [17] [18]
Ратификация – это надлежащее разрешение должностного лица-заказчика на более раннюю закупку, осуществленную государственным служащим, который не был уполномочен на это . В ратификационном пакете есть юридическая записка, в которой говорится, что было принято несанкционированное обязательство, что это обязательство могло быть надлежащим образом выполнено должностными лицами, работающими по контракту, и что для этого были и имеются средства. Применяются и другие постановления и правила агентств, например армейские, которые обсуждаются ниже.
Ратификация регулируется FAR 1.602-3 (Ратификация несанкционированных обязательств), первоначально добавленным к FAR в 1988 году [19] , который определяет ратификацию как акт одобрения несанкционированного обязательства должностным лицом, имеющим на это полномочия. [20] Несанкционированное обязательство означает соглашение, которое не является обязательным исключительно потому, что заключивший его представитель правительства не имел полномочий заключать это соглашение от имени правительства. Ратифицирующее должностное лицо может ратифицировать только в том случае, если: (1) Правительство получило товары или услуги; (2) Ратифицирующее должностное лицо имеет полномочия брать на себя обязательства перед Соединенными Штатами и имело такие полномочия на момент несанкционированного обязательства; (3) В противном случае полученный контракт был бы действительным, т. е. имеются достаточные средства, контракт не запрещен законом, ратификация произведена в соответствии с агентскими процедурами и т. д.; (4) Должностное лицо по контракту определяет, что уплаченная цена была справедливой и разумной, и рекомендует оплату, и юрисконсульт с этим согласен. [21]
Существуют долларовые ограничения на полномочия по ратификации несанкционированных обязательств. Руководитель контрактного офиса может утвердить сумму до 10 000 долларов США. Главный помощник, ответственный за заключение контрактов, может утвердить сумму до 100 000 долларов США. Глава подрядной организации может утвердить более высокие суммы. [22]
Для ратификации в армии США требуется подписанное заявление с описанием несанкционированного обязательства, стоимости закупок и другой документации. Затем сотрудник по контракту должен изучить случай и рекомендовать действия. Если закупка не будет ратифицирована, вопрос может быть рассмотрен в соответствии с частью 50 FAR и частью 250 DFARS ( публичный закон 85-804 ) как претензия GAO или каким-либо другим способом. [23]
Часть 45 FAR содержит правила об обязанностях Подрядчика и средствах правовой защиты правительства в этих случаях. В контракте должны быть предусмотрены специальные положения, касающиеся ситуаций, связанных с поставками государственного оборудования (GFE) и ситуациями с использованием собственных устройств (BYOD).
Полномочия согласно Части 12 FAR «Коммерческие товары (и услуги)» следует использовать продуманно и осторожно. Для специалиста по контракту очень заманчиво использовать Часть 12 FAR и, следовательно, Часть 13 FAR в ситуациях, когда такое использование явно нецелесообразно с учетом основных причин, по которым Конгресс создал полномочия по приобретению коммерческих товаров.
FAR 2.101, посвященный определениям, предусматривает, что
Коммерческий товар означает – (6) услуги такого типа, которые предлагаются и продаются на конкурентной основе в значительных количествах на коммерческом рынке на основе установленного каталога или рыночных цен для конкретных выполняемых задач или конкретных результатов, которые должны быть достигнуты, и в соответствии со стандартными коммерческими условиями. Сюда не входят услуги, которые продаются по почасовой ставке без установленного каталога или рыночной цены за конкретную выполненную услугу или конкретные результаты, которые необходимо достичь. Для целей этих услуг –7affan (ii) рыночные цены означают текущие цены, которые устанавливаются в ходе обычной торговли между покупателями и продавцами, имеющими право на торг, и которые могут быть подтверждены посредством конкуренции или из источников, независимых от предлагающих.
Обратите внимание на акцент в определении FAR 2.101 на
на коммерческие товары по установленным рыночным ценам. Причина, по которой упрощенные процедуры приобретения разрешены для товаров стоимостью более 250 000 долларов США [24] упрощенного порога приобретения для коммерческих товаров, заключается в том, что существует эффективный механизм рыночного ценообразования, который заставляет участников рынка предоставлять товары и услуги по справедливой и разумной цене, что представляет собой очень эффективный / нерациональные механизмы ценообразования. Как правило, на более эффективных и хорошо развитых рынках присутствует большое количество участвующих поставщиков, и потребителям на этом рынке свободно доступна информация об относительных достоинствах продуктов каждого поставщика и ценах, что позволяет легко сравнивать продукты каждого поставщика друг с другом. Полномочия по приобретению коммерческих товаров в соответствии с Частью 12 FAR были предназначены для того, чтобы воспользоваться преимуществами WalMart (R) и Microsoft (R) в мире, где нет необходимости проходить обширный, формальный и трудоемкий процесс закупок, требующий полностью согласованных переговоров. , который требует от поставщиков предоставления информации о стоимости и ценах для проверки справедливой и разумной цены. Другими словами , часть 12 FAR была предназначена для увеличения числа конкурентов, доступных правительству США, путем отказа от всех уникальных требований, включая системы учета затрат, которые навязываются федеральным подрядчикам в результате процессов приобретения, таких как часть 14 FAR . нужно ] 15, 36 и т. д.; вместо этого федеральное правительство могло бы действовать скорее как обычный покупатель на полностью функционирующем коммерческом рынке, где правительство было лишь одним из большого числа потребителей, ищущих одинаковые или очень похожие продукты или услуги. Однако часть 12 FAR никогда не предназначалась для применения в тех случаях, когда правительство США было единственным или одним из очень немногих покупателей товара или услуги, не пользующихся спросом на коммерческом рынке.
Что происходит, когда участников рынка очень мало, а товары или услуги не доступны широкой публике? Давайте возьмем в качестве примера системы наблюдения в военных условиях за рубежом. Полноценное видео Battlefield – это не то, что можно найти в коммерческом секторе – Wal-Marts его не продает; более того, зачастую существуют специальные ограничения, влияющие на способность коммерческих фирм заниматься работой такого рода. Например, требуется специальное разрешение администратора ФАУ, прежде чем сертифицированный в США самолет или пилот сможет летать в Ираке в соответствии со Специальными федеральными авиационными правилами (SFAR) 77; если есть очень мало или только один поставщик, который может участвовать в этом требовании, то нет поставщиков для значимой конкуренции, что является основным предположением частей 12 и 13 FAR. Ввиду вышеизложенного контракт на воздушную разведку НЕ является коммерческой услугой, поэтому использование процессов заключения контрактов на коммерческие товары согласно Части 12 FAR совершенно неуместно и недопустимо в соответствии с применимыми законами, регулирующими федеральные закупки.
Возьмем другой пример: что происходит, когда необходимы значительные исследования и разработки для принятия коммерческого продукта для использования правительством? Следует ли использовать здесь части 12 и 13 FAR? Точно нет. Для нестандартного варианта не существует механизмов рыночного ценообразования – единственным покупателем именно этого варианта коммерчески доступного товара является правительство.
А как насчет ситуаций, когда государственный спрос превышает предложение на коммерческих рынках? В этом случае правительство фактически конкурирует само с собой, поскольку оно поглотило рынок целиком и обычно имеет множество требующих видов деятельности, конкурирующих друг с другом за одни и те же товары и услуги. Примером этого могут служить случаи, когда многочисленные подрядные организации требуют одни и те же товары и услуги, неосознанно повышая цены друг против друга. Часто в этих случаях команды-заказчики принимают цены «бери или уходи» от относительно небольшого числа поставщиков (по сравнению со спросом), которые знают, что эти офисы-заказчики не координируют действия друг с другом и не создают советы по контролю за товарами, чтобы нормировать спрос по отношению к гражданским источникам поставлять. Как подтвердит Федеральная резервная система США , инфляция является одним из наиболее разрушительных элементов экономической системы для инвестиций, рынков капитала и экономической деятельности. В этом случае эффект массовой инфляции издержек напрямую влияет на гражданских и неправительственных потребителей, которые также конкурируют за одни и те же товары и услуги с командами правительства США по закупкам; в конечном итоге глубокие карманы правительства побеждают меньшую покупательную способность неправительственных участников рынка. В таких случаях, как это сделало правительство США во время Второй мировой войны, необходимо создавать советы по контролю над товарами для выявления всех доступных источников снабжения и снабжения пайками различных потребителей, включая потребителей правительства США, иногда с контролем цен (хотя это очень опасно). потому что это часто приводит к черным рынкам, управляемым преступниками). Одним из решений в этом случае является определение рынков, не затронутых государственным спросом, и стремление приобретать товары и услуги через этот другой рынок. Когда ситуация подавляющего государственного спроса возникает в нестабильной или поврежденной экономике, государственный спрос, превышающий то, что местные поставщики могут поставлять как государственным, так и негосударственным потребителям, должен удовлетворяться поставщиками, которые работают вне соответствующего рынка. в том числе через систему расписания GSA, если поврежденный рынок находится за пределами США. Ресурсы и опыт федерального правительства предназначены для оказания помощи в тех случаях, когда федеральный спрос превышает гражданское предложение, одним из примеров является Промышленный колледж вооруженных сил.(ИКАФ). Устав ICAF заключается в сохранении способности национализировать экономику для достижения стратегических целей или мобилизации в военное время. Это хороший ресурсный опыт в этой конкретной области. Использование частей 12 и 13 FAR без нормирования спроса через единый совет по контролю за товарами или поиска других решений, вероятно, создаст больше проблем, чем решит. Методику и положения некоммерческих контрактов следует использовать для любых закупок, когда государственный спрос превышает гражданское предложение. В таких обстоятельствах крайне маловероятно, что будет установлен какой-либо контроль затрат или будет установлена справедливая и разумная цена за некоммерческие услуги или товары, полученные с использованием частей 12 и 13 FAR.
Часть 14 FAR подробно описывает требования к проведению тендера «закрытого предложения», в котором федеральные требования могут быть изложены «четко, точно и полностью», а цена является единственным фактором, определяющим получателя контракта. [25] Согласно этой части,
Неоправданно ограничительные спецификации или требования, которые могут неоправданно ограничить количество участников торгов, запрещены. [25] : 14.101
Подраздел 15.6 охватывает незапрошенные предложения, то есть деловые предложения, предлагающие новые и инновационные идеи вне контекста инновационных предложений, приглашенных и предложенных в рамках процедуры государственных закупок. В правилах предлагается, чтобы исполнительные органы предусмотрели возможность принятия незапрошенных предложений и предварительного контакта с отдельными лицами или организациями, рассматривающими возможность подачи такого предложения. [26]
Часть 16 определяет типы контрактов, доступных для использования при заключении государственных контрактов, а также правила, регулирующие выбор или обсуждение типов контрактов. [27]
К контрактам на оказание услуг применяются особые правила. Они должны, насколько это практически возможно, основываться на результатах и иметь измеримые результаты. В FAR 37.102 и FAR Part 37.6 описаны методы, основанные на производительности. FAR 37.601 содержит особые требования к отчетам о производительности работ (PWS) для контрактов на обслуживание, требующих стандартов, основанных на производительности. Агентские дополнения также требуют приобретений, основанных на результатах деятельности. (См., например, DFARS 237.170 «Утверждение контрактов и заказов на услуги»; DFARS 237.170-2 «Требования к утверждению».)
Приобретение услуг на основе производительности (PBSA) — это процесс и способ определения требований, который дает хорошо написанные рабочие инструкции, ориентированные на результат и измеримые, а значит, осуществимые. Оценки качества и анализ процессов в стиле Деминга / Шести Сигм могут помочь определить рабочие инструкции по производительности. Заявление о производительности труда (PWS) содержит:
В руководстве Министерства обороны США по PBSA есть матрица «сводных требований к производительности», которая может служить в качестве схемы положений рабочего задания. [28]
Дополнение к Положению о федеральных закупках армии (FAR) (AFARS) содержит схему контрактов на обслуживание, основанных на результатах.
Дополнительные ресурсы для PBSA:
Управление политики федеральных закупок (OFPP) располагает проектом руководства по передовой практике работы подрядчиков.
Термин «контракт на оказание персональных услуг» означает контракт с четко выраженными условиями или административным управлением, благодаря которому персонал подрядчика фактически выглядит как государственный служащий. Такие контракты запрещены FAR (раздел 37.104), за исключением случаев, когда это прямо разрешено законом.
«Контракт на оказание неличных услуг» означает контракт, по которому персонал, оказывающий услуги, не подлежит ни по условиям контракта, ни по способу его исполнения надзору и контролю, обычно преобладающему в отношениях между правительством и его служащими.
Консультативные услуги и услуги помощи (A&AS) разрешены (см. подраздел 37.2 FAR).
Персональные услуги не допускаются (см. FAR 37.104 и Закон о классификации) без особых полномочий на получение таких услуг (имеются в виду установленные законом полномочия).
Разрешено приобретать экспертные и консультационные услуги (5 USC 3109 или 10 USC 129b – экспертные услуги) или 10 USC 1091 – медицинские услуги), а также медицинские услуги, разведку, контрразведку или требования командования специальных операций в соответствии с DFARS 237.104, Персональные услуги. Контракты и 10 USC 129b. Для этого подрядчик должен сделать определение и заключение (D&F) (в соответствии с подразделом 1.7 FAR и подразделом 237.104 DFARS).
DFARS 237.170-2 запрещает контракты, не основанные на результатах, если не сделано исключение в соответствии с DFARS 237.170-2.
Если агентство нанимает экспертов, прочтите раздел 5 USC 3109 «Наем экспертов и консультантов, временный или прерывистый», чтобы узнать, применимо ли это к FAR 37.104 (f). Управление кадров (OPM) установило требования, которые применяются при получении персональных услуг для экспертов или консультантов таким образом (например, льготы, налоги, конфликты интересов), «поэтому сотрудник по контракту должен осуществлять необходимую координацию с компетентным гражданским лицом». Кадровая служба». Обратите внимание, что в контрактах на оказание личных услуг потенциально могут быть установлены ограничения по заработной плате.
«Сугубо государственные функции» [29] не могут выполняться подрядчиками, кроме конкретного Контракта на оказание персональных услуг в соответствии с PL 86-36 или 5 USC 3109. Сугубо государственные функции определены PL 105-270 (Закон FAIR 1998 г.). как функция, настолько тесно связанная с общественными интересами, что требует выполнения ее служащими федерального правительства. [30] Они включают в себя свободу действий при применении полномочий федерального правительства или вынесении оценочных суждений при принятии решений для федерального правительства, таких как денежные операции и выплаты, определение политики агентства или приоритетов программ, а также наем или руководство федеральными служащими.
См. также 10 USC 2331 «Закупка услуг: контракты на профессиональные и технические услуги» и AFARS 5137.104 — Контракты на оказание персональных услуг.
См. также постановления ведомства о конкретных запретах на использование сервисных подрядчиков для осуществления государственной деятельности в соответствии с циркуляром A-76 OMB, например, Постановление армии (AR) 735–5, параграф 2–11, излагает те задачи по учету собственности, которые могут и не могут быть выполнены. выполняются подрядчиками. (По сути, подрядчики не могут осуществлять никаких дискреционных полномочий.)
Примеры запрещенных личных услуг:
Правила и законы специальных закупок регулируют приобретение медицинских или медицинских услуг. Например, Инструкция Министерства обороны (DoDI) 6025.5 «Контракты на оказание персональных услуг (PSCS) для поставщиков медицинских услуг (HCPS)» содержит обширные требования, которые должны быть отражены в любом контракте Министерства здравоохранения на оказание медицинских услуг. DoD 6025.18-R, Положение о конфиденциальности медицинской информации Министерства обороны США, также имеет существенные требования в отношении медицинских записей, а также соблюдения требований HIPAA. См. документ без названия
В правилах военной службы этот вопрос также широко рассматривается: например, см. AR 40-400 «Положения о медицинском обеспечении – Орган».
10 сентября 2021 года FAR обновило свой набор правил, чтобы перейти от размещения к обеспечению доступности продуктов и услуг, которые покупает правительство. Федеральные агентства теперь обязаны:
Новые правила реализуют поправки Совета по доступу США, ужесточая требования FAR к доступности информационных и коммуникационных технологий (ИКТ). Раздел 508 требует, чтобы федеральные агентства «разрабатывали, закупали, поддерживали или использовали» ИКТ. Это принятие в FAR поможет населению и федеральным служащим иметь сопоставимый доступ независимо от того, есть ли у них инвалидность или нет. [31]
С точки зрения правительства, наиболее важный аспект интеллектуальной собственности, данных, технических данных и патентных прав вращается вокруг свободы деятельности и свободы договоров, а именно свободы иметь максимальную конкуренцию. С точки зрения подрядчика, наиболее важным аспектом в этой области является защита конкурентного преимущества от раскрытия его конкурентам. Другими словами, подрядчик/коммерческий поставщик хочет сохранить свою способность продавать продукцию . Этому желанию присуща необходимость не допустить раскрытия правительством важных технических данных, например инженерных проектов, схем, спецификаций, своим конкурентам. когда правительство проводит последующие закупки и пытается добиться конкуренции для выполнения юридических и политических требований Закона о конкуренции при заключении контрактов (CICA) и Закона о закупках в вооруженных силах .
Интеллектуальная собственность, права на данные и права на технические данные — это узкоспециализированная область практики федеральных закупок. Прежде чем пытаться разобраться с интеллектуальной собственностью/данными/техническими данными, необходимо тщательно изучить Часть 27 FAR и соответствующие дополнения к FAR агентства (например, DFARS 227), а также проконсультироваться с широким спектром федеральных законов.
Распределение и использование интеллектуальной собственности/данных/технических данных зависит от ряда переменных, в том числе от того, предназначен ли предмет контракта для исследований и разработок (НИОКР), малого бизнеса/некоммерческой организации или немалого бизнеса/коммерческой организации, источника. средств, использованных для создания рассматриваемой интеллектуальной собственности (исключительно частных, исключительно государственных или смешанных фондов), приобретения коммерческих или некоммерческих товаров/услуг, а также того, приобретается ли программное или непрограммное обеспечение. К приобретению патентов/данных/технических данных должны быть добавлены дополнительные положения, а для предоставляемых данных/технических данных должны быть добавлены специальные номера CLIN в соответствии с FAR/DFAR. Различные нормативные акты агентств также отдельно регулируют сбор технических данных, и с ними необходимо ознакомиться.
Существует разница между FAR и агентскими добавками. Например, FAR фокусируется на «данных», тогда как положения DFAR фокусируются на более узком подмножестве «технических данных». Что касается технических данных, DFARS 227.7102-3(b) гласит: «Используйте пункт 252.227-7013 «Права на технические данные — некоммерческие объекты» вместо пункта 252.227-7015, если правительство оплатит любую часть затрат на разработку. ...» Таким образом, Правительство не использовало бы этот пункт, если бы оно не оплачивало некоторую часть затрат на разработку – вопрос в том, были ли затраты на разработку этого конкретного объекта фактически оплачены Правительством. Целесообразно сделать это заранее в структуре CLIN контракта на предоставление технических данных.
Существуют различные категории технических данных, которые рассматриваются в разных разделах Дополнения к Положению о федеральных закупках Министерства обороны США (FAR) (DFARS). Этими основными категориями являются технические данные (определенные без учета конкретных категорий, указанных в этом списке), программное обеспечение и технические данные SBIR. Технические данные и программное обеспечение подразделяются на две дополнительные подкатегории: коммерческие и некоммерческие. Для каждой подкатегории предусмотрены отдельные правила и положения.
Как правило, при приобретении прав на технические данные или программного обеспечения необходимо решать определенные вопросы, в том числе:
- Требуемые положения и положения контракта (определяемые приведенными ниже категориями) (коммерческая и некоммерческая информация; программное обеспечение и непрограммное обеспечение; SBIR и не-SBIR; техническая и научная информация или нетехническая и ненаучная информация; обсуждаются особые случаи). в ДФАРС 227)
- Раскрытие ограничений на использование технических данных в рамках предложения/предложения (например, пункт DFARS 252.227.7017).
- Положения о маркировке (включая положение об основных маркировках и положение об оспаривании)
- Структура требуемых номеров статей контракта (CLIN) (с разбивкой по каждой категории/типу, которые являются отдельными – должна быть специально расширена в рабочем задании/спецификациях контракта; каждый CLIN должен оцениваться отдельно; это НЕ CDRLS. CDRLS – это отдельный.)
Абсолютно важно, чтобы как подрядчик, так и требуемая деятельность понимали категории и подкатегории технических данных, а также данных. Также необходимо базовое понимание положений о патентных правах. Должны быть включены как технические данные (и/или данные), так и положения о патентных правах, поскольку они полностью отделены друг от друга.
Соответственно, важно понимать ваши требования и то, подходят ли приобретение или результаты к этим категориям, поскольку это определяет планирование приобретения и необходимые пункты и положения, которые должны быть включены в тендерное предложение. Обычно в запрос на получение контракта на приобретение ОДНОЙ КАТЕГОРИИ технических данных включаются НЕСКОЛЬКО пунктов и положений контракта (например, положения DFARS 7013, «Некоммерческие технические данные» и 7017). Однако важно отметить, что если необходимо получить несколько категорий технических данных (или даже данных FAR), необходимо вставить несколько категорий статей о технических данных, и каждый номер позиции контракта (CLIN) должен быть специально разработан для охвата каждой позиции. отдельная КАТЕГОРИЯ технических данных (например, коммерческое И отдельно некоммерческое программное обеспечение)
Технические данные для контрактов Министерства обороны определены в пункте (14) пункта a DFARS 252.227.7013: ««Технические данные» означают записанную информацию научного или технического характера, независимо от формы или метода записи (включая документация по компьютерному программному обеспечению). Этот термин не включает компьютерное программное обеспечение или данные, связанные с администрированием контракта, такие как финансовая и/или управленческая информация». По программному обеспечению (коммерческому и некоммерческому) есть отдельные пункты.
Двумя стандартными положениями о правах на технические данные в FAR являются DFARS 252.227.7013 (некоммерческие технические данные) и 252.227.7015 (коммерческие технические данные), ни один из которых не распространяется на программное обеспечение или документацию к программному обеспечению.
Некоммерческое программное обеспечение и документация к нему подпадают под действие пункта DFARS 252.227.7014.
Приобретение коммерческого программного обеспечения лишь кратко рассматривается в DFARS 227.7202, в котором по сути говорится, что правительство должно получить права, обычно получаемые клиентами на соответствующем рынке программного обеспечения, правительство должно получить минимальные права, необходимые для целей правительства, и что правительство не может принудить коммерческому продавцу отказаться от прав. Правительство не может в одностороннем порядке вносить изменения, обязывающие передать права на компьютерное программное обеспечение; взаимное согласие требуется законом и положениями DFARS для приобретения коммерческого программного обеспечения. Пунктом контракта, который обычно содержится в контракте на приобретение коммерческого программного обеспечения, является пункт FAR 52.212-4 «Коммерческие элементы». Этот пункт отражает вышеуказанное намерение, согласно которому правительство будет иметь права, предоставляемые обычному потребителю на этом конкретном рынке, которые в действительности определяются отдельной лицензией на программное обеспечение. Лицензии на программное обеспечение обычно содержат положения, которые являются незаконными в государственных контрактах. В частности, см. FAR 12.304 о положениях пункта 52.212-4, которые могут быть адаптированы, а какие нет, а также о некоторых положениях, которые НИКОГДА не могут быть в государственном контракте, за исключением очень специфических обстоятельств (например, соглашения о возмещении убытков, положения, которые требуют от правительства отказаться от контроля над судебными разбирательствами (обычно в отношении исков о нарушении патентных прав против правительства/лицензиата, выставления счетов и средств правовой защиты). Отдельно изучите пункт 52.212-4, а также лицензию на программное обеспечение и определите, есть ли в них положения, которые либо перекрываются, либо противоречат друг другу. Если это так, то их придется согласовать – по сути, лицензию придется переписать, чтобы устранить любой конфликт с положением, которое определяет, кто из них будет контролировать – либо лицензия, либо 52.212-4. пункт.
Более широкая категория ноу-хау и т. д. охватывается положениями FAR о «данных». Обратите внимание, что положение области применения DFARS часть 227 требует, чтобы Министерство обороны использовало положения DFARS 227, а не положения FAR 27. Однако важно помнить, что положения о данных FAR включают как «данные», так и «технические данные». Раздел объема составлен неумело, потому что буквальное прочтение вынудит использовать положения, которые конкретно ограничиваются научной и технической информацией – вам придется использовать гораздо более широкие положения FAR, чтобы использовать «данные», которые не являются научной или технической информацией.
В DFARS 227.7103-1, Политика, параграф (c) говорится, что «От поставщиков не требуется... продавать или иным образом передавать Правительству любые права на технические данные, относящиеся к изделиям, компонентам или процессам, разработанным за частный счет, исключительно потому, что права на использование, изменение, выпуск, воспроизведение, исполнение, отображение или раскрытие технических данных, относящихся к этим предметам, могут быть ограничены». ОДНАКО, правительство может включить критерии выбора источника, которые предлагают более выгодные или более высокие ставки, которые обеспечивают желаемые права на технические данные.
Подробное обсуждение интеллектуальной собственности в государственных контрактах можно найти в различных источниках, в том числе в книге «Интеллектуальная собственность в государственных контрактах» Ральфа К. Нэша-младшего и Леонарда Равича, опубликованной CCH/Wolters Kluwer, а также в книге «Лицензирование программного обеспечения и технологий для Правительство США: Полное руководство по правам интеллектуальной собственности в основных контрактах и субподрядах. Однако обратите внимание, что ни одна из этих книг не дает подробного объяснения того, как обращаться с лицензиями на коммерческое компьютерное программное обеспечение, как обсуждалось выше. В этих книгах на высоком уровне обсуждаются законы и правила, история и политика, что очень полезно.
Категории прав на технические данные:
DFARS 227.7103-4 Лицензионные права [Некоммерческие товары] предусматривают стандартные лицензионные права, которые лицензиар предоставляет правительству: (1) неограниченные права, (2) права для государственных целей или (3) ограниченные права. Эти права определены в пункте 252.227-7013 «Права на технические данные — некоммерческие объекты».
Техническая информация, разработанная исключительно за счет государственных средств, может использоваться правительством без ограничений, включая обращение к другому подрядчику для производства рассматриваемого изделия.
Второй сценарий прав на технические данные возникает, когда предметы/технические данные приобретаются с использованием смешанного финансирования – правительство получает права государственного назначения, которые позволяют правительству обращаться к другому поставщику при условии, что с этим другим поставщиком подписано соглашение о неразглашении информации и любые технические данные/чертежи. произведенные по другому контракту, маркируются в соответствии с пунктом DFARS 252.227.7013.
Если технические данные разрабатывались исключительно за счет частных средств, права правительства ограничены. Это означает права на использование, изменение и раскрытие данных внутри правительства. Но, как правило, он не может без разрешения раскрывать данные за пределами правительства. ДФАРС 252.227-7013.
Подрядчики на государственных рабочих местах – Циркуляр OMB A-76. Государственно-частные конкурсы, по своей сути государственные работы (выполнение которых подрядчику не разрешено) и Федеральный закон о коммерческой тайне (FTSA). Влияние на использование подрядчиков:
В других областях проблемы часто возникают, когда федеральные органы нанимают подрядчиков для оказания помощи в выполнении своей миссии. Эти контракты часто вступают, по крайней мере, в потенциальное противоречие с правилами, регулирующими допустимое использование подрядчиков, такими как правила, запрещающие использование подрядчиков для выполнения неотъемлемо государственных функций (см. Циркуляр OMB A-76) и правила, запрещающие оказание личных услуг (см. выше). Одна из наиболее серьезных проблем может возникнуть, когда подрядчик оказывается в положении, когда он может видеть коммерческую тайну частных лиц, конфиденциальную информацию или конфиденциальную информацию другого подрядчика. Закон о федеральной коммерческой тайне (18 USC 1905 г.) налагает уголовные, гражданские и административные санкции на федеральных служащих, которые со знанием дела допускают использование служебной, конфиденциальной информации или информации, составляющей коммерческую тайну, в несанкционированных целях, включая разрешение другим федеральным подрядчикам просматривать служебную информацию в вопрос.
Учитывая огромную зависимость от подрядчиков по поддержке, теперь необходимо решить вопрос о разрешенном использовании в соответствии с Федеральным законом о коммерческой тайне. Простое решение — включить в структуру CLIN заявление, например: «Правительство может предоставлять конфиденциальную информацию, полученную по настоящему контракту, для поддержки подрядчиков при условии, что в соответствии с подразделом 9.5 FAR не возникает конфликта интересов в организации, подрядчик по поддержке не является напрямую конкуренция в отношении рассматриваемого приобретения, в результате которого возникла рассматриваемая конфиденциальная информация, и соглашение о неразглашении с каждым подрядчиком-получателем заключено, требующее от подрядчика гарантировать, что такая конфиденциальная информация не будет раскрыта за пределами деятельности правительства по обработке конфиденциальной информации». Таким образом, контракт, который является отправной точкой для такой конфиденциальной информации, обрабатываемой подрядчиками поддержки правительства США, включает в себя явное разрешение, которое позволяет избежать нарушения положений Федерального закона о коммерческой тайне, касающихся разрешенного и несанкционированного использования.
DFARS включает соглашение о неразглашении информации в DFARS 227.7103-7, параграф c, которое можно использовать в этом случае.
Маркировка:
Маркировка представляет собой критически важную техническую/собственную информацию, которой необходимо управлять в рамках государственного контракта. Видеть:
Контракты, которые включают технические данные, должны включать раздел маркировки, чтобы гарантировать, что подрядчик правильно маркирует конфиденциальную информацию, и правительство защищает ее соответствующим образом.
Патентные права определяются и рассматриваются отдельно от технических данных и прав на данные. По умолчанию правительство владеет («получает право собственности») любым изобретением, впервые созданным, прототипированным или примененным на практике в рамках выполнения государственного контракта. (Термин патентного права «сведен к практике».) Таким образом, если изобретатель что-то спроектировал, убедил правительство купить это, а затем создал это впервые во время выполнения контракта, правительство получает право собственности на это. В пункте о патентных правах может быть указано, что подрядчик получает право собственности или лицензию на изобретение, если подрядчик выполнит некоторые процедуры в течение определенного периода времени и коммерциализирует изобретение или, по крайней мере, предоставит план коммерциализации.
Независимые исследования и разработки (IR&D или IRAD) [32] — это термин, используемый для описания научно-исследовательской деятельности, проводимой независимо государственными подрядчиками, обычно за свой счет. Эта деятельность, осуществляемая вне каких-либо конкретных государственных контрактов, направлена на расширение технических возможностей подрядчиков. Они позволяют подрядчикам совершенствовать существующие технологии и разрабатывать новые, повышая их конкурентные преимущества.
Регулирование и режим IRAD играют решающую роль в федеральных контрактах, особенно в отношении прав интеллектуальной собственности и данных. Согласно Дополнению к Положению о федеральных закупках Министерства обороны США (DFARS), подрядчики могут распределять разумные косвенные затраты от IRAD на государственные контракты. [33] Тем не менее, технические данные, полученные исключительно в результате деятельности IRAD, обычно подлежат ограниченным правам с точки зрения правительства. С другой стороны, данные, финансируемые исключительно за счет государственных контрактов, предоставляют правительству неограниченные права. [34] Таким образом, подрядчики могут использовать IRAD в качестве стратегического инструмента для получения ценных технических знаний, сохраняя при этом собственный контроль. Принципы затрат обычно рассматриваются вместе со Стандартом учета затрат (CAS) 420. [35]
Однако баланс интересов правительства и подрядчиков в контексте IRAD оказался сложной задачей. Военные подрядчики выразили обеспокоенность тем, что правила DFARS могут поставить под угрозу их усилия по IRAD, позволяя правительству использовать полученную интеллектуальную собственность без адекватной компенсации. В ответ положение Закона о полномочиях национальной обороны (NDAA) 2022 года предписывает внести изменения, чтобы обеспечить более полное возмещение затрат на IRAD, с целью стимулировать дальнейшие инновации. И наоборот, некоторые политики полагают, что расширение доступа правительства к данным IRAD может стимулировать конкуренцию. Следовательно, режим IRAD продолжает оставаться ключевым фактором в продолжающейся эволюции регулирования интеллектуальной собственности и развитии технологий.
По мере развития космических программ после Второй мировой войны общие затраты на исследования стали рассматриваться как обычные затраты на ведение бизнеса, а в 1959 году они были разрешены как косвенные затраты. [36] [37] Закон об ассигнованиях на оборону 1970 года впервые временно ограничил финансирование из-за опасений по поводу адекватного управления контрактами и льгот для правительства. [38]
В FAR 11.104 «Использование торговых марок или эквивалентных описаний покупок» обсуждается допустимое использование торговых марок в рекламных предложениях и то, как это сделать. В FAR 11.105 «Товары, специфичные для одного производителя» говорится: «Требования агентства не должны быть сформулированы таким образом, чтобы требовать конкретного бренда или продукта или характеристики продукта, свойственных одному производителю, тем самым исключая рассмотрение продукта, произведенного другой компанией, за исключением случаев, когда:
Контрактная деятельность находится на разных стадиях перехода к автоматизированным инструментам создания контрактов, которые имеют систему, управляемую меню, которая генерирует контракт с соответствующими положениями. Однако зачастую должностные лица, занимающиеся заключением контрактов, не имеют достаточных знаний о том, применимы ли некоторые необязательные или обязательные положения в конкретном случае – особенно в отношении интеллектуальной собственности или других специализированных приобретений. С переходом на автоматизированные системы многие специалисты по контрактам не обладают знаниями для подготовки контракта вручную без использования автоматизированного инструмента. Кроме того, автоматизированные системы часто не позволяют включать различные нестандартные рабочие инструкции, инструкции или положения из-за ограничений на варианты ввода.
Некоторые предполагают, что сложность соблюдения FAR препятствует конкуренции, особенно со стороны небольших компаний, [39] и что существует «так много законов, которые нам необходимо выполнять, что наши специалисты по контрактам в окопах даже не могут следовать им всем, потому что они фактически начинают конфликтовать друг с другом». [40]
Нормативные акты, в том числе FAR, исключены из Закона о простом написании 2010 года . [41]
Предложения по реформе ФАР выдвигались неоднократно. В 1990-е годы существовало сильное давление в пользу большей либерализации и использования полномочий сотрудниками по контрактам. Стивен Келман, бывший администратор Управления политики федеральных закупок во время президентства Билла Клинтона , [42] писал в книге «Закупки и государственное управление» (1990), что система закупок «должна быть значительно дерегулирована, чтобы предоставить государственным чиновникам большую свободу действий», и что большая свобода действий «позволит правительству получить большую выгоду от закупок». [43] Совсем недавно раздавались призывы отказаться от FAR или переписать его, освободить Министерство обороны от необходимости соблюдать его, а также принять соглашения о «других полномочиях по транзакциям» (OTA), а также критиковать такие предложения. . [44]
См. также: Счетная палата правительства, Управление базой поставщиков в 21 веке. [45]
В качестве альтернативы контрактам на закупки в соответствии с FAR федеральные агентства могут проводить исследования и разработки (НИОКР) или прототипные проекты путем заключения сделки (кроме контракта, гранта или соглашения о сотрудничестве) в рамках своей конкретной «другой сделки» (OT). ) власть. [46] Конгресс предоставил полномочия ОТ 11 агентствам, включая НАСА, Министерство обороны, Федеральное управление гражданской авиации, Министерство транспорта и Министерство внутренней безопасности, среди других. Только те федеральные агентства, которым предоставлены полномочия ОТ, могут заключать соглашения ОТ. [47]