Правовые культуры описываются как временные результаты взаимодействий и возникают в соответствии с парадигмой вызова и ответа . Анализ основных правовых парадигм формирует характеристики индивидуальных и отличительных правовых культур. «Сравнительно-правовые культуры изучаются областью науки, которая находится на границе сравнительного права и исторической юриспруденции ». [1]
Лоуренс М. Фридман определяет правовую культуру как «сеть ценностей и установок, относящихся к праву, которая определяет, когда, почему и где люди обращаются к праву или правительству или отворачиваются» [2] .
Правовые культуры можно изучать, ссылаясь на принципиально разные правовые системы. Однако такие культуры можно также различать между системами с общей историей и основой, которые в настоящее время иным образом подвержены влиянию факторов, способствующих культурным изменениям. Студенты изучают правовую культуру, чтобы лучше понять, как работает закон в обществе. Это можно рассматривать как изучение права и общества. Эти исследования доступны в таких школах, как Университет Дрейка в Де-Мойне, штат Айова.
Западная правовая культура едина в систематической опоре на правовые конструкции. Такие конструкции включают корпорации , контракты , поместья , права и полномочия. Эти концепции не только отсутствуют в примитивных или традиционных правовых системах, но они также могут быть преимущественно неспособны к выражению в тех языковых системах, которые составляют основу таких правовых культур. [3]
В качестве общего положения, концепция правовой культуры зависит от языка и символов , и любая попытка проанализировать не-западные правовые системы с точки зрения категорий современного западного права может привести к искажению, приписываемому различиям в языке. [3] Таким образом, в то время как правовые конструкции являются уникальными для классической римской, современной культуры гражданского и общего права, правовые концепции или примитивное и архаичное право получают свое значение из ощущаемого опыта, основанного на фактах, а не на теории или абстракции. Таким образом, правовая культура в первой группе находится под влиянием ученых, ученых членов профессии и исторически философов. Культура последней группы на фундаментальном уровне опирается на убеждения, ценности и религию.
Исторические исследования европейских «культур права» были сосредоточены на проблеме объяснения контекста, в котором действует право, и на том, как понять ожидания и восприятие права, справедливости и власти среди членов различных групп, которые использовали правовые нормы, инструменты и форумы. [4]
Традиционное право в Африке основано на естественной справедливости и лишено абстрактных концепций. Это характерно для культур, в которых отсутствует письменный язык, необходимый для разработки концепций в теории. [5] Доктрины традиционного африканского права основаны на социальных соображениях, в соответствии с которыми стороны в спорах ищут не деклараций о праве или неправе, а скорее восстановления социальных отношений. [5]
Трибунал фактов и права выносит решения между близкородственными людьми из сообществ, а не между незнакомцами в торговле. В решениях подчеркивается важность совместной жизни в щедрой, любящей доброте, взаимной помощи и взаимности. Факты свидетельствуют о том, что «африканское право демонстрирует, что все люди, поскольку они живут в обществе, имеют некоторую теорию правил справедливости, которая, как они верят, вытекает из самого разума; [и свидетельство Глюкмана] предполагает, что африканцы вполне могли сформулировать, по крайней мере в зачаточной форме, теорию естественной справедливости, исходящую из самой человеческой доброты». [5]
Исламская правовая система иллюстрирует право как часть более широкой культуры, где концепции знания, права и человеческой природы играют центральную роль. Исследование случая Лоуренса Розена объясняет антропологические, процессуальные и судебные аспекты усмотрения при передаче дела в суд в Сефру , Марокко . [6] Исследование случая ясно показывает те основы исламского общества, которые формируют исламскую правовую культуру и отличают ее от западных правовых культур.
Жесткие процессуальные правила и строгий этикет или этикет в зале суда, укоренившиеся в западных правовых культурах, открывают путь для более естественного процесса разрешения споров. [6] В Марокко особое внимание уделяется социальному происхождению, связям и идентичности, поскольку эти концепции влияют на судебный допрос и усмотрение кади (судьи). [6]
В то время как системы права, существующие в западном мире, состоят из концептуализации и реализации, которые лишь немного имитируют внесудебный мир, в исламских судах Марокко предлагаемая культура права отражает общую культуру его народа. [6] Это объясняется целями права в исламском обществе, которые заключаются не в том, чтобы считать государственную или религиозную власть верховной или разрабатывать строгий свод правовой доктрины, а в том, чтобы восстанавливать отношения и затем содействовать разрешению споров независимо от жесткого прецедента . [6]
Традиционное фокусирование между культурой общего права и культурой гражданского права было подчеркнуто процедурой зала суда, где первая питает состязательную среду, а вторая — инквизиторскую . Действительно, ни одна система судебной процедуры не может быть чисто состязательной или чисто инквизиторской.
На самом деле Франция , придерживающаяся системы гражданского права, исторически отводила судье пассивную роль и оставляла сторонам возможность вести дело в обвинительной манере. [7] Тем не менее, культура общего права в основном состоит из устных прений, где юридические представители направляют дело в поисках справедливости и укрепления прав.
Использование присяжных в общем праве в качестве судьи факта является уникальным по сравнению с системами гражданского права. Присяжные являются судьями факта как в гражданских , так и в уголовных делах, и это отражает особую культуру права; а именно, прямое участие общества в правовой системе . Во Франции роль судьи как судьи права и факта заключается лишь в том, чтобы быть администратором, не создавая обязательных правовых принципов . Следовательно, культура гражданского права более рациональна, упорядочена, авторитетна и патерналистична .
В общем праве есть культура судебной изобретательности и даже гибкости. Формулировка принципа не всегда имеет первостепенное значение, но, действительно, непрерывный поток дел и законов добавляется к приливам и отливам права, посредством чего «прецедентное право представляло собой осознание современным человеком своих собственных ограничений». [8] Дополнительные различия включают в себя то, что гражданский юрист говорит в терминах закона природы, в то время как общий юрист говорит с разумом. Из этого следует, что культура этих правовых систем была сформирована восприятием справедливости и доступными средствами ее достижения.
Правовая культура может различаться в разных странах, несмотря на их соответствие схожей, если не идентичной правовой системе. И Соединенные Штаты , и Англия обладают системами общего права, и все же каждая страна воплощает в себе отличительную правовую культуру. Это объясняется как противопоставлением институтов в правовой системе, так и характеристик профессии ( судьи , барристеры и солиситоры ). [9]
По словам Познера [9], в 1996 году было примерно в 15 раз больше американских судей, чем английских, но только примерно в 10 раз больше американских юристов, чем английских. Познер предполагает, что английские судьи имеют больший престиж, чем американские, и связанный с этим момент заключается в том, что соотношение судей к юристам в Англии ниже, чем в Соединенных Штатах. [9] Следствием этого является то, что английская система общего права, в отличие от американской правовой системы, демонстрирует правовую культуру большего престижа и элитарности не только в судебной системе, но и в тех, кто является кандидатами на должность судьи .
В Англии и других юрисдикциях Содружества барристеры являются подходящими кандидатами на должность судьи. Причины этого вытекают из систем общего права, которые имеют культуру поощрять, использовать и захватывать высококачественный интеллект и опыт в концентрированной части несудебных должностных лиц юридической профессии, известных как барристеры (что включает и объясняет их последующие назначения на более высокие должности королевского адвоката и старшего адвоката ).
Барристеры занимаются адвокатской работой вместо прямого взаимодействия с клиентом. Такая изоляция позволяет избежать использования непрофессионалов недобросовестными юристами, что, очевидно, является «большой проблемой в Соединенных Штатах, где некомпетентные юристы, известные как судьи, так и другие юристы, часто удивляют наивных клиентов». [10]
Стоимость ведения судебного разбирательства влияет на культуру каждой правовой системы с точки зрения того, что общество воспринимает как чистую выгоду, полученную от суда и профессии. Ведение аналогичных дел в Англии и Соединенных Штатах будет стоить примерно одинаково; однако английские суды не так щедры, как их американские коллеги, в присуждении убытков , особенно штрафных убытков . [9] Поэтому чистая ожидаемая выгода от судебного разбирательства, которая больше в Соединенных Штатах, поощряет правовую культуру, которая по своей природе более сутяжническая, чем в Англии.
Национальный характер присущ правовым институтам судов и парламента , их формированию и их результатам в виде законодательства или судебных решений . Например, было сказано, что многие факторы способствовали тяжести Соединенных Штатов, в том числе: права, предоставленные людям, писаная конституция , иммигрантское происхождение населения, расовая и этническая неоднородность, а также богатство и трофеи населения. [9] С этой целью национальный характер и история влияют на современную правовую культуру.
Правовая культура Китайской Народной Республики , а также ее социальная и экономическая культура продолжают претерпевать кардинальные изменения с момента реформ Китайской Народной Республики 1978 года. Трансформация произошла посредством правовой модернизации, в ходе которой было предложено заменить верховенство закона верховенством человека. Последнее является характеристикой традиционного сельского китайского общества, где неписаные правила, личные отношения и доверие регулируют правовые отношения граждан; аналогично gemeinschaft . В современном обществе Китая институциональная, обычная и правовая реформа (верховенство закона, воплощающее универсальные правила, единообразно применяемые централизованным и бюрократическим государством) необходима для регулирования правовых отношений; аналогично gesellschaft .
Прямые трансплантации западных правовых систем или культуры могут не обеспечить адекватного верховенства закона, где жизнь простых китайцев может быть маргинализирована в пользу юридической элиты, которая использует правовые инструменты для саморекламы. Более того, внедрение западных правовых норм игнорирует местную культуру и отношения; таким образом, потенциально разрушая значимые культурные связи и отношения в сельской общине. Традиционная сельская китайская правовая культура, основанная на личных и неформальных отношениях, столкнется с эрозией, если не поощрять правовой плюрализм .
Подход «сверху вниз» при анализе правовой культуры Китая предполагает, что и при Дэн Сяопине , и при Цзян Цзэмине Китай был «страной, где царит закон, а не верховенство закона». [11] Доказательства этому можно найти в постмаоистском Китае, где закон рассматривался как необходимый для институционализации и обобщения специальной политики экономических реформ и поддержания партийного руководства. [11]
Другие проблемы с китайской правовой культурой включают в себя фрагментарный подход к законотворчеству с дисбалансом между законом и политикой; отрицание частного права; пренебрежение правами человека и индивидуальными свободами; и слабое исполнение законов. [11] По словам Чэня, консенсус в Китае среди ученых заключается в том, что отсутствие демократии и верховенство закона являются взаимозависимыми концепциями, согласно которым «верховенство закона является законным только в том случае, если оно является продуктом демократического правительства». [12] Именно здесь можно рассмотреть Тайвань (официально известный как Китайская Республика), который является унитарной полупрезидентской конституционной республикой. [13] [ круговая ссылка ] Тайвань характеризуется как представительная демократия. Несмотря на его демократические ценности, подкрепленные конституцией, основанной на немецком гражданском праве, он не получает широкого признания как государство, отдельное от Китайской Народной Республики. [14] [ круговая ссылка ]
Опыт Китайской Народной Республики очевиден: правовая культура подвержена изменениям в соответствии с социально-экономическими и политическими силами. Хотя такие изменения могут быть полезными для частей общества и международных отношений , традиционные и устоявшиеся культурные методы находятся под угрозой исчезновения.