Свобода выражения мнения в Южной Африке гарантируется в разделе 16 Конституции Южной Африки . Это право на свободу выражения мнения, которое считается имеющим основополагающее значение для конституционной демократии Южной Африки , было впервые признано во Временной конституции 1993 года. Это право не является безусловным — некоторые формы выражения мнения выходят за рамки раздела 16(1), и право может быть ограничено в соответствии с общими принципами конституционной юриспруденции Южной Африки . [1] Применение права на свободу выражения мнения судами оказало значительное влияние, среди прочего, на уголовное право Южной Африки , законодательство о клевете и законодательство о товарных знаках .
Раздел 16(1) Конституции, содержащийся в Билле о правах , гласит: [2]
Каждый человек имеет право на свободу выражения мнения, что включает в себя:
- (а) свобода прессы и других средств массовой информации;
- (б) свобода получать или распространять информацию или идеи;
- (c) свобода художественного творчества; и
- (г) академическая свобода и свобода научных исследований.
Судья Мокгоро в деле против министра охраны и безопасности [3] описал право на свободу выражения как «часть сети взаимодополняющих прав», которые «вместе могут рассматриваться как основа права на участие в текущем процессе коммуникативного взаимодействия, имеющего как инструментальную, так и внутреннюю ценность». Аналогичным образом, важность права в южноафриканском социально-историческом контексте была подчеркнута судьей Криглером в деле S против Мамаболо [4] следующим образом:
Свобода выражения, особенно когда она оценивается в сочетании с сопутствующими ей основными свободами, имеет первостепенное значение в том открытом и демократическом обществе, которое Конституция установила в качестве нашей желаемой нормы. Принимая во внимание наше недавнее прошлое контроля над мыслями, цензуры и принудительного соответствия правительственным теориям, свобода выражения — свободный и открытый обмен идеями — не менее важна, чем в Соединенных Штатах Америки. Фактически можно было бы с большой силой утверждать, что общественный интерес к открытому рынку идей тем более важен для нас в этой стране, потому что наша демократия еще не прочно устоялась и должна нащупать свой путь.
Фраза «свобода выражения» недвусмысленно распространяет конституционную защиту на экспрессивное поведение за пределами вербального общения, при этом формы выражения, конкретно перечисленные в разделе 16(1), обычно рассматриваются как составляющие ядро защищенного выражения. Формы выражения, такие как порнография и коммерческая речь , которые суды сочли имеющими маргинальную ценность в свете философских основ защиты свободы слова, часто описываются как существующие на «периферии» права на свободу выражения и, таким образом, поддающиеся более обширному ограничению по сравнению с политической речью или художественной свободой . [1]
В деле BDS South Africa против Continental Outdoor Media (Pty) Ltd [ 5] суд провел различие между позитивной обязанностью государственных органов уважать, защищать, продвигать и осуществлять право на свободу выражения мнения и негативной обязанностью частных лиц не вмешиваться в осуществление этого права и не ограничивать его. Таким образом, было постановлено, что агентство по размещению рекламных щитов действовало незаконно и неконституционно, сняв рекламный щит, выступающий против израильской оккупации Палестины, до истечения согласованного срока размещения. Агентство было обязано не вмешиваться в платформу, предоставленную BDS для свободного выражения определенных фактов или взглядов в рамках его контракта с агентством, и уважать существующую защиту права BDS на свободу выражения мнения.
Раздел 16(2) Конституции предусматривает, что право на свободу выражения мнения не распространяется на пропаганду войны , подстрекательство к неизбежному насилию или «пропаганду ненависти, основанной на расе, этнической принадлежности, поле или религии, и которая представляет собой подстрекательство к причинению вреда». Конституционный суд в деле Islamic Unity Convention против Independent Broadcasting Authority [6] подтвердил, что категории выражения мнения, перечисленные в этом разделе, выходят за рамки конституционно защищенной речи. Таким образом, любое регулирование такого выражения мнения не рассматривается как ограничение права, предоставляемого разделом 16(1).
Первые две категории исключенных выражений берут свое начало в Международном пакте о гражданских и политических правах и в деле Верховного суда США Бранденбург против Огайо соответственно. [1] Хотя и не без академической критики, эти исключения получили значительно меньше внимания со стороны судов. Толкование и применение запрета на разжигание ненависти были значительно более спорными.
В случаях, когда выражение мнения не исключено из-под конституционной защиты, любое ограничение такого выражения мнения должно быть оправдано с точки зрения общего положения об ограничениях, содержащегося в статье 36(1) Конституции, которая гласит:
Права, предусмотренные в Билле о правах, могут быть ограничены только в соответствии с законом общего применения в той мере, в которой ограничение является разумным и оправданным в открытом и демократическом обществе, основанном на человеческом достоинстве, равенстве и свободе, с учетом всех соответствующих факторов, включая:
- (а) характер права;
- (б) важность цели ограничения;
- (c) характер и степень ограничения;
- (d) связь между ограничением и его целью; и
- (e) менее ограничительные средства достижения цели.
Анализ, проведенный в этом отношении, напоминает подход к ограничению прав в соответствии с разделом 1 Канадской хартии прав и свобод и отличается от позиции в юриспруденции США о свободе слова, где сокращение объема защиты, предоставляемой определенной форме выражения, обычно происходит на стадии определения . [1]
Соответственно, Конституционный суд постановил в деле Де Ройк против Директора государственных обвинителей (местное отделение Витватерсранда) [7] , что детская порнография не подпадает под действие исключений из раздела 16(2) и, таким образом, представляет собой защищенное выражение, хотя и не имеющее практически никакой осознаваемой ценности. Уголовный запрет на хранение детской порнографии, содержащийся в Законе о фильмах и публикациях , следовательно, должен быть оправдан в соответствии с разделом 36 Конституции. Подтверждая запрет, суд установил, что прямой запрет служит законной цели защиты достоинства детей и предотвращения причинения им вреда, и что не существует менее ограничительных средств для достижения этой цели.
Раздел 16(2)(c) Конституции относительно узок по сфере действия. Выражение исключается из защиты только в том случае, если оно равносильно пропаганде ненависти на основе одной или нескольких из четырех перечисленных групповых характеристик и представляет собой подстрекательство к причинению вреда. Было установлено, что такой вред может быть физическим, эмоциональным или психологическим по своей природе. [8] Некоторые комментаторы предположили, что судебное рассмотрение раздела 16(2)(c) имело тенденцию игнорировать требование подстрекательства, вместо этого требуя, чтобы выражение само по себе причиняло или могло причинить рассматриваемый вред. [1] Конституционный суд в Конвенции исламского единства постановил, что запрет на трансляцию материала, который «может нанести ущерб отношениям между слоями населения», является неконституционным, поскольку запрещенное выражение не ограничивалось категориями, перечисленными в разделе 16(2), и наложенное ограничение было неоправданным, учитывая неопределенность и чрезмерную широту запрета.
Аналогичные соображения возникли в решении по делу Квелана против Южноафриканской комиссии по правам человека [8], которое касалось конституционности положения Закона о поощрении равенства и предотвращении несправедливой дискриминации , запрещающего разжигание ненависти при обстоятельствах, выходящих за рамки тех, которые предусмотрены в разделе 16(2). Спор возник в результате публикации колонки Джона Квелана в Sunday Sun , в которой однополые браки сравнивались со скотоложством. Суд постановил, что расширение оснований для разжигания ненависти, включающее, среди прочего, сексуальную ориентацию , является оправданным ограничением права на свободу выражения мнения, но что положение должно толковаться как требующее, чтобы выражение было как вредным или способным подстрекать к вреду, так и направленным на поощрение или распространение ненависти, чтобы быть запрещенным. Запрет на речь, которая была просто «вредной», был признан недопустимо расплывчатым и, соответственно, неконституционным нарушением права, предусмотренного в разделе 16(1). Местное отделение Высокого суда Гаутенга в деле Afriforum против Economic Freedom Fighters [9] опиралось на это развитие событий как на основу своего вывода о том, что исполнение спорной песни Dubul' ibhunu на собраниях Economic Freedom Fighters представляло собой законное осуществление права на свободу выражения — вывод, который отличался от более раннего решения Суда по вопросам равенства по делу Afriforum против Malema . [10]
Суд в деле Южноафриканская комиссия по правам человека obo Южноафриканский еврейский совет депутатов против Масуку [11] подтвердил, что определение того, является ли высказывание языком ненависти, должно быть объективным. Применив этот тест, суд установил, что разумный человек будет считать замечание, относящееся к « сионистам, которые принадлежат к эпохе их друга Гитлера», основанным на еврейской идентичности и, следовательно, на запрещенном основании религии.
Несмотря на явное упоминание языка вражды в форме «слов» в Законе о содействии равенству и предотвращении несправедливой дискриминации, Верховный апелляционный суд постановил в деле Afriforum NPC против Nelson Mandela Foundation Trust [12] , что запрет, содержащийся в этом законе, касается «передачи идей» или «передачи сообщения». Таким образом, необоснованная публичная демонстрация южноафриканского флага эпохи апартеида была признана представляющей собой язык вражды, при условии, что демонстрация флага в художественных, академических или журналистских целях не была запрещена.
Конституционность криминализации поведения, которое попадает в сферу свободы выражения мнения, неоднократно рассматривалась судами. В деле Mamabolo [4] было постановлено, что преступление, заключающееся в скандализации суда , целью которого является защита морального авторитета судебного процесса, не является неконституционным, при условии, что преступление толковалось узко, чтобы охватывать только такое поведение, которое, если рассматривать его в контексте, могло нанести ущерб отправлению правосудия . Конституционная обоснованность уголовного преследования за клевету была подтверждена в деле S v Hoho [13] , при этом суд установил, что относительно серьезные последствия преступления уравновешиваются его обременительным бременем доказывания . Несколько отделений Высокого суда подтвердили обвинительные приговоры и приговоры за связанное с ним преступление crimen injuria, при этом вопрос о свободе выражения мнения не поднимался и не рассматривался судом.
Совсем недавно Конституционный суд в деле Борцы за экономическую свободу против Министра юстиции и исправительных служб [14] постановил, что положение Закона о беспорядках, криминализирующее подстрекательство других к совершению «любого правонарушения», необоснованно ограничивает право на свободу выражения мнения в той мере, в какой это положение выходит за рамки тех правонарушений, которые угрожают серьезным вредом или опасностью. Аналогичным образом, суд в деле Мойо против Министра полиции [15] постановил, что Закон о запугивании является неконституционным в той мере, в которой он криминализирует экспрессивное поведение, которое не создает объективно обоснованного страха неминуемой насильственной травмы.
Закон о клевете был задуман в южноафриканской юридической литературе как направленный на установление баланса между правом на репутацию и правом на свободу выражения мнения. На это определение в конституционную эпоху повлияло значение, придаваемое последнему праву. Аналогично положению в английском праве , бремя доказывания лежит на ответчике, который должен установить законную защиту после того, как истец доказал публикацию клеветнического материала. Конституционный суд в деле Хумало против Холомисы [16] постановил, что позиция общего права , согласно которой истцу не нужно доказывать ложь, чтобы добиться успеха в иске о клевете, является разумным и оправданным ограничением права на свободу выражения мнения, учитывая компенсирующее право на репутацию, которое следует рассматривать как инцидент более широкого права на достоинство .
Однако введение строгой ответственности за клевету со стороны ответчиков из СМИ не выдержало конституционного контроля. SCA в деле National Media Ltd против Bogoshi [17] пришло к выводу, что императивы свободы слова требуют разработки защиты разумной публикации для оправдания публикации клеветнических утверждений в прессе в обстоятельствах, когда публикация не была необоснованной, учитывая, среди прочего, тон утверждений и надежность источников, на которых основывались утверждения. Хотя решение суда стало предметом значительных академических дебатов, степень вины, требуемая для привлечения ответчиков из СМИ к ответственности после Bogoshi , обычно рассматривается как халатность .
Потенциальный сдерживающий эффект иска юридических лиц , в частности торговых корпораций, о возмещении общего ущерба за клевету был признан судами. Тем не менее, SCA в деле Media 24 Ltd против SA Taxi Securitisation (Pty) Ltd [18] постановил, что эта позиция не является необоснованным ограничением права на свободу выражения мнения. Впоследствии Конституционный суд установил в деле Reddell против Mineral Sands Resources , что это зависит от квалификации, что такое требование недопустимо, когда клеветнические утверждения являются частью «публичного дискурса в дебатах, посвященных общественным интересам» [19] , а в деле Mineral Sands Resources против Reddell , что стратегические иски против участия общественности представляют собой злоупотребление судебным процессом , которое обеспечивает защиту от иска о клевете. [20]
Большинство членов Конституционного суда в деле отменило запрет на «хранение непристойных или оскорбительных материалов», содержащийся в Законе о непристойных и оскорбительных фотографиях эпохи апартеида, на том основании, что запрет нарушает конституционное право на неприкосновенность частной жизни . Однако судья Мокгоро в решении меньшинства постановил, что запрет еще больше нарушает право на свободу выражения мнения, которое охватывает «право получать, хранить и потреблять выражения, переданные другими». Суд в деле Филлипс против Директора государственных обвинителей позже полностью сослался на право на свободу выражения мнения, постановив, что запрет на обнаженные танцы в лицензированных помещениях является неконституционным, учитывая его слишком широкую формулировку, которая включала такие помещения, как театры. [21]
В деле « Печатные СМИ Южной Африки против министра внутренних дел и др . » [22] было постановлено, что административная схема, предусмотренная в Законе о фильмах и публикациях , которая требует, чтобы публикации, содержащие определенный сексуально откровенный контент, были представлены в Совет по фильмам и публикациям для классификации до публикации, является предварительным запретом и является неконституционной, учитывая наличие менее ограничительных средств для достижения цели запрета.
Южноафриканское законодательство не признает всеобъемлющей журналистской привилегии . Однако в деле Nel v Le Roux [23] было установлено , что свидетель может ссылаться на нарушение конституционного права как на «справедливое оправдание» для отказа отвечать на вопрос в гражданском или уголовном процессе. В деле Bosasa Operation (Pty) Ltd v Basson [ 24] Высокий суд отклонил ходатайство о принудительном раскрытии источников предположительно клеветнической статьи на основании важности свободы прессы. Кроме того, отсутствие адекватных гарантий сохранения конфиденциальности источников журналистов было указано Конституционным судом как одно из положений, в которых Закон о регулировании перехвата сообщений и предоставлении информации, связанной с коммуникацией, является неконституционным. [25]
Конституционный суд постановил, что в качестве отправной точки судебные разбирательства и записи открыты для общественности. В деле Independent Newspapers (Pty) Ltd против министра разведывательных служб [ 26] суд, взвесив конкурирующие соображения свободы слова и национальной безопасности , постановил раскрыть определенные части судебных записей, содержащих секретные документы, на том основании, что сохранение этих частей в тайне не отвечает интересам правосудия. Впоследствии суд признал недействительными законодательные положения, запрещавшие публикацию подробностей дел о разводе [27] , требующие абсолютной конфиденциальности в отношении заявлений о предоставлении убежища [28] и абсолютно запрещавшие раскрытие налоговых записей независимо от соображений общественного интереса. [29] Каждый запрет был признан более ограничительным, чем необходимо для достижения его цели.
SCA в деле Midi Television (Pty) Ltd t/a e-TV против Директора государственных обвинителей (Западный Кейп) [30] постановил, что осуществление судом дискреционных полномочий в пользу ограничения публикации будет соответствовать интересам правосудия только в том случае, если «ущерб, который публикация может нанести отправлению правосудия, является очевидным и существенным, и существует реальный риск того, что ущерб возникнет, если публикация состоится». Этот вывод был истолкован как поддержка презумпции против конституционности предшествующих ограничений и запретов на клеветнические публикации и рассматривается как смягчение правила sub judice . [1] В соответствии с принципом открытого правосудия суды в разной степени разрешали трансляцию судебных разбирательств, затрагивающих вопросы, представляющие общественный интерес, включая разбирательства Комиссии по расследованию договорных матчей по крикету и связанных с ними вопросов , [31] допрос Марка Тэтчера в связи с его участием в попытке государственного переворота в Экваториальной Гвинее в 2004 году , [32] и уголовные процессы над Оскаром Писториусом [33] и Анри ван Бреда . [34]
Право на публикацию иногда вступало в конфликт с противостоящим ему правом на неприкосновенность частной жизни . Высокий суд в деле MEC for Health, Mpumalanga v M-Net & Another [35] отказался запретить трансляцию Carte Blanche относительно предполагаемой халатности в государственной больнице, несмотря на нарушение частной жизни персонала больницы. Аналогичным образом, ходатайство о вынесении постановления, запрещающего дальнейшие комментарии к больничным записям бывшего министра здравоохранения Манто Тшабалала-Мсиманг, было отклонено на основании ее статуса публичной фигуры. [36] Однако суды постановили, что защита общественных интересов имеет меньший вес, если контент, который требуется опубликовать, носит интимный характер.
Решение Конституционного суда по делу Laugh It Off Promotions против South African Breweries [37] было признано ведущим решением по вопросу о взаимосвязи между законодательством о товарных знаках и свободой выражения мнения в англоязычных юрисдикциях. Большинство постановило, что положение Закона о товарных знаках, направленное на предотвращение размывания известных товарных знаков, должно толковаться способом, максимально совместимым со свободой выражения мнения. Пародирование товарного знака пива Carling Black Label на футболках, продаваемых с целью получения прибыли, не привело к существенной вероятности причинения экономического или торгового вреда владельцу товарного знака и, таким образом, не является нарушением прав на товарный знак. Вопрос о том, является ли несанкционированное использование товарного знака защищенным выражением мнения, был признан центральным для этого определения.
Комментаторы предположили, что щедрое толкование существующих средств защиты от иска о нарушении авторских прав обычно было бы достаточным для того, чтобы должным образом учесть соображения свободы слова. [1] Суды также отметили, что общественный интерес и связанная с ним свобода, обязанность и ответственность средств массовой информации могут при определенных обстоятельствах перевешивать соображения, касающиеся авторских прав.
SCA в деле British American Tobacco South Africa (Pty) Ltd против министра здравоохранения [38] признал, что коммерческая речь представляет собой защищенное выражение. Предостерегая от «искусственно созданных различий между ценностью различных форм речи», [39] суды пришли к выводу, что ограничения на коммерческую речь более оправданы, чем ограничения на другие формы выражения.
В деле City of Cape Town v Ad Outpost (Pty) Ltd [ 39] подзаконный акт, налагающий абсолютный запрет на рекламу на рекламных щитах третьей стороной на чужой территории, был отменен на том основании, что для достижения цели подзаконного акта были доступны менее ограничительные средства. Напротив, требование предварительного согласия на возведение рекламных щитов, видимых с улицы или из общественного места, было признано способствующим законной, существенной и неотложной цели повышения безопасности дорожного движения и городской эстетики. [40] Соображения государственной политики играли видную роль в обосновании SCA заключения в деле British American Tobacco о том, что полный запрет на рекламу и продвижение табачных изделий является разумным и оправданным. Запрет, наложенный Законом о контроле над табачными изделиями, был признан «единственным способом решения» негативных последствий курения для общественного здравоохранения, особенно в свете обязательств Южной Африки в соответствии с Рамочной конвенцией ВОЗ по борьбе против табака . [38]