Исполнительный указ 12866 в Соединенных Штатах, изданный президентом Клинтоном в 1993 году, требует анализа затрат и выгод для любого нового регулирования, которое является «экономически значимым», что определяется как имеющее «ежегодный эффект на экономику в размере 100 миллионов долларов или более или оказывающее неблагоприятное воздействие существенным образом на экономику, сектор экономики, производительность, конкуренцию [или] рабочие места», или создающее несоответствие другому закону или любому из нескольких других условий. [1] Указ установил «философию регулирования» и несколько «принципов регулирования», среди которых требования четко определять проблему, которую необходимо решить, [2] определять, создали ли существующие правила проблему или способствовали ей, [3] оценивать альтернативы прямому регулированию, [4] и разрабатывать правила наиболее экономически эффективным способом. [5] Раздел § 1(a) резюмирует эту философию регулирования следующим образом:
Федеральные агентства должны принимать только те постановления, которые требуются по закону, необходимы для толкования закона или вызваны настоятельной общественной необходимостью, например, существенной неспособностью частных рынков защитить или улучшить здоровье и безопасность населения, окружающую среду или благосостояние американского народа.
Агентствам было поручено выполнить эти требования посредством экономического анализа, [6] в частности, путем подготовки Анализов регулирующего воздействия (RIA). [7] Регулирования в рамках этого определения в разговорной речи называются «экономически значимыми».
Хотя термин «эффект» имеет решающее значение для определения вероятности того, что правило является экономически значимым, этот термин не был внутренне определен. Вместо этого все интерпретационные определения, имеющие решающее значение для внедрения, были делегированы Управлению по информации и нормативно-правовому регулированию (OIRA) в Управлении по управлению и бюджету (OMB). [8]
Исполнительный указ 12866 предусматривает централизованный обзор, проводимый от имени президента OIRA (тем же агентством, которому Конгресс поручил реализовать Закон о сокращении бумажной работы ). Такое согласование исполнительных и уставных функций повышает эффективность надзора Исполнительного управления, поскольку практически каждое правило содержит требования по сбору информации.
В соответствии с указом 12866, процедура определения того, является ли проект правила существенным (и, следовательно, подлежащим рассмотрению OIRA) или экономически существенным (и, следовательно, подлежащим требованию подготовки Анализа регулирующего воздействия), начинается с подготовки агентствами записей в полугодовую Единую регулирующую повестку дня, [9] которую OIRA рассматривает перед публикацией в Федеральном реестре , вместе с Планом регулирования каждого агентства. [10] Агентства обязаны проводить предварительные консультации как с частными, так и с государственными заинтересованными сторонами перед составлением уведомлений о предлагаемом нормотворчестве и обеспечивать наличие у них не менее 60 дней для общественного обсуждения. [11]
Агентства обязаны предоставлять OIRA полные списки планируемых регулирующих действий, включая предварительные определения агентств относительно того, является ли каждое действие значительным. [12] Проекты значимых регулирующих действий должны быть переданы в OIRA для рассмотрения вместе с оценками их потенциальных затрат и выгод. [13] Для экономически значимых регулирующих действий агентства также должны предоставлять OIRA Анализ регулирующего воздействия. [14] После завершения рассмотрения OIRA и публикации каждого проекта предлагаемого или окончательного правила в Федеральном реестре агентства обязаны сделать все анализы публичными и «[i] идентифицировать для общественности в полной, ясной и простой форме существенные изменения между проектом, представленным в OIRA для рассмотрения, и действием, объявленным впоследствии; и ... те изменения в регулирующем действии, которые были сделаны по предложению или рекомендации OIRA». [15]
OIRA может вернуть проект правила агентству «для дальнейшего рассмотрения некоторых или всех его положений», сопроводив любой возврат «письменным объяснением... излагающим соответствующее положение [Исполнительного указа 12866], на которое опирается OIRA». [16]
В 2011 году действие указа 12286 было расширено, чтобы обязать агентства проводить ретроспективные обзоры существующих нормативных актов. [17]
Анализы воздействия регулирования регулируются руководством, выпущенным OMB, циркуляром OMB A-4. [18] Циркуляр A-4 требует от агентств четко определить, почему необходимо регулирование, рассмотреть разумное количество альтернативных подходов к регулированию и для каждой альтернативы провести строгий и объективный анализ выгод и затрат. OIRA проверяет RIA на прозрачность, полезность и объективность.
Указ 12866 завершается заявлением
Настоящий указ направлен исключительно на улучшение внутреннего управления федерального правительства и не создает никаких прав или преимуществ, материальных или процессуальных, подлежащих принудительному исполнению по закону или праву справедливости какой-либо стороной в отношении Соединенных Штатов, их агентств или учреждений, их должностных лиц или сотрудников или любого другого лица.
Исполнение Приказа происходит в период общественного обсуждения после того, как агентство получает общественные комментарии, и до того, как агентство публикует окончательное правило. Уведомления о пересмотре Исполнительного приказа не публикуются — заинтересованный член общественности должен ежедневно следить за веб-сайтом OMB, чтобы узнать, когда агентство представляет правило для пересмотра. OMB получает комментарии и будет проводить встречи (с участием представителей агентства) для проведения пересмотров. Они не совсем удовлетворительны, поскольку окончательное правило остается неопубликованным, и члены общественности могут комментировать правило только в том виде, в котором оно предложено в NPRM. Тем не менее, OMB блокирует или требует дополнительных изменений в нескольких правилах каждый год.
Организованные, всеобъемлющие усилия президента Джеральда Форда по реформе регулирования и решению проблемы инфляционного воздействия деятельности и регулирования федерального правительства начались с создания Совета по стабильности заработной платы и цен (CWPS) в августе 1974 года. Совету было поручено контролировать экономику частного сектора и рассматривать правительственные программы для определения их воздействия на инфляцию. В ноябре 1974 года президент Форд издал Указ 11821, который установил процедуры подготовки заявлений о влиянии инфляции, которые требовали от агентств оценивать экономическое воздействие предложений по регулированию, в частности их воздействие на производительность и конкуренцию, и представлять эти заявления в CWPS для рассмотрения.
Исполнительный указ 12291 [19] требовал проверки OIRA в отношении нормативных актов, которые «могут оказывать ежегодное воздействие на экономику в размере 100 миллионов долларов или более или существенно неблагоприятно влиять на экономику, сектор экономики, производительность, конкуренцию, рабочие места, окружающую среду, общественное здравоохранение или безопасность или государственные, местные или племенные органы власти или общины».
Указ президента 12866 (октябрь 1993 г.) заменил указы президента 12291 и 12498.
Ключевое процедурное различие между сегодняшним Указом 12866 и Указом 12291 эпохи 1980-х годов заключается в том, что в соответствии с Указом 12291 OIRA официально рассматривало все проекты предлагаемых и окончательных правил перед подписанием соответствующим должностным лицом агентства и передачей в Федеральный реестр для публикации, тогда как в соответствии с Указом 12866 OIRA официально рассматривает только те проекты правил, которые охватываются § 3(f) («существенные регулирующие действия»). Это различие существенно, поскольку в течение 12,5 лет, в течение которых действовал Указ 12291, OIRA рассматривало в среднем 2382 проекта правил в год, но в течение 24 лет, в течение которых действовал Указ 12866, OIRA рассматривало только 596 проектов правил в год. [20] Это сокращение объема проверки OIRA на 75%, несомненно, позволило сосредоточить внимание, но это произошло за счет стимулирования агентств уклоняться от проверки OIRA путем неправильной классификации проектов правил ниже порогового значения, установленного в § 3(f).
Президент Джордж Буш-младший внес поправки в Указ 12866 посредством Указов 13258 и 13422. Указ 13272 связан с ним и требует рассмотрения малых предприятий.
Через десять дней после вступления в должность президент Обама издал указ 13497, который отменил указы президента Буша 13258 и 13422. [21]
В 2002 году Касс Санстейн, который позже стал администратором Управления информации и нормативно-правового регулирования президента Обамы, стал соавтором статьи о предлагаемой замене. [22]
Исполнительный указ 13563, «Улучшение регулирования и регулятивного обзора», был издан президентом Бараком Обамой в 2011 году. [23] Он подтверждает и усиливает принципы, воплощенные в указе 12866, поощряя агентства координировать свою регулирующую деятельность и рассматривать регулирующие подходы, которые уменьшают бремя регулирования, сохраняя при этом гибкость и свободу выбора для общественности. Он предписывает агентствам, где это осуществимо и целесообразно, запрашивать мнения тех, кого, вероятно, затронет предлагаемое нормотворчество, до того, как будет выпущено уведомление о предлагаемом нормотворчестве. Указ 13563 требует, чтобы агентства количественно оценивали ожидаемые выгоды и затраты предлагаемого нормотворчества как можно точнее, используя наилучшие доступные методы, и обеспечивали, чтобы любая научно-техническая информация или процессы, используемые для поддержки их регулирующих действий, были объективными.
В той мере, в какой это осуществимо и разрешено законом, EO 13563 также предписывает агентствам предоставлять своевременный онлайн-доступ к реестру нормотворчества для предлагаемых и окончательных правил, а также к любым соответствующим научным и техническим выводам на Regulations.gov, и предоставлять общественности возможность комментировать предлагаемые правила через Интернет. Что касается существующих правил, EO 13563 предписывает агентствам периодически пересматривать свои существенные правила с целью сделать свои программы регулирования более эффективными или менее обременительными.
Положения указов 12866 и 13563 были значительно сужены в некоторых отношениях и расширены в других указами 13771 и 13777. [24] Среди существенных сужающих положений — более скупое описание заявленных целей регулирования. В то время как указ 12866 содержал длинный список принципов регулирования, в котором максимизация чистых социальных выгод была одним из многих, указ 13771 предписывает агентствам «быть осмотрительными и финансово ответственными при расходовании средств как из государственных, так и из частных источников» и «управлять расходами, связанными с государственным введением частных расходов, необходимых для соблюдения федеральных правил».
Исполнительный указ 13771 расширяет Исполнительный указ 12866 как в материальном, так и в процессуальном плане. По существу Исполнительный указ 13771 предписывает агентствам отменить не менее двух существующих нормативных актов для каждого нового издаваемого нормативного акта и соблюдать нормативные бюджетные лимиты, установленные OMB. По существу Исполнительный указ 13771 восстанавливает и значительно расширяет полномочия OMB, которые оно имело в соответствии с Исполнительным указом 12291 в качестве окончательного арбитра выгод и расходов, и уполномочивает OMB устанавливать нормативные бюджетные лимиты. Приказ также в целом запрещает агентствам предлагать или обнародовать нормативные акты, ранее не опубликованные в Единой нормативной повестке дня. По процедурному вопросу Исполнительный указ 13771 установил дополнительные шаги, которым должны следовать агентства под надзором OMB, включая выпуск OMB обязательных к исполнению нормативных бюджетных лимитов.
OMB выпустило окончательное руководство по внедрению после публикации и запроса общественного мнения о временном руководстве. Окончательное руководство проясняет несколько ключевых вопросов. Во-первых, сфера действия Указа 13771 распространяется на обычные регулирующие действия, действия по дерегулированию и важные руководящие документы. Во-вторых, Указ 13771 фокусируется только на регулирующих расходах без учета регулирующих выгод.
Исполнительный указ 13777 предписывает федеральным агентствам учредить должности должностных лиц по реформе регулирования (RRO) для «контроля за реализацией инициатив и политик реформы регулирования с целью обеспечения того, чтобы агентства эффективно проводили реформы регулирования в соответствии с действующим законодательством». RRO отвечают за выявление нормативных актов, которые, в частности, «ликвидируют рабочие места или препятствуют созданию рабочих мест», «устаревшие, ненужные или неэффективные», «налагают расходы, превышающие выгоды», или «создают серьезное несоответствие или иным образом мешают инициативам и политике реформы регулирования». Кроме того, существующие нормативные акты, которые опираются на информацию, нарушающую Закон о качестве информации, специально предназначены для отмены, замены или изменения.
Исполнительный указ 13777 конкретно предписывает агентствам изменить показатели эффективности, установленные в соответствии с Законом о результатах и эффективности деятельности правительства 1993 года (GPRA), чтобы отразить цели Исполнительного указа 13771. Руководство по внедрению OMB расширяет Указ, перечисляя конкретные требования и ожидания для ежегодных отчетов об эффективности GPRA агентств за 2018 финансовый год и ежегодных планов эффективности за 2019 финансовый год. Это ключевое изменение процесса. Существующее руководство OMB по GPRA не отражает цели политики регулирования, и решение включить их является новым.
9 октября 2019 года Белый дом издал два указа: Указ 13891 «Содействие верховенству закона посредством совершенствования руководящих документов агентств», перепечатанный в 84 Fed. Reg. 55235 (15 октября 2019 г.), и Указ 13892 «Содействие верховенству закона посредством прозрачности и справедливости в гражданском административном правоприменении и судебном разбирательстве», перепечатанный в 84 Fed. Reg. 55239 (15 октября 2019 г.). Оба указа в целом направлены на то, чтобы потребовать от федеральных агентств «действовать прозрачно и справедливо в отношении всех заинтересованных сторон... при участии в гражданском административном правоприменении или судебном разбирательстве». В указе 13892 далее поясняется, что лица не должны подвергаться принудительным мерам без «предварительного публичного уведомления как о юрисдикции принудительных органов в отношении конкретного поведения, так и о правовых стандартах, применимых к этому поведению».
По большей части, указы 13891 и 13892 являются простыми напоминаниями и повторениями давних требований Закона об административных процедурах (APA). Например, EO 13891 § 1 и EO 13892 § 3 напоминают агентствам, что они не могут применять «правила» против общественности, если эти правила не обнародованы как «правила», в полном соответствии с APA и аналогичными законами. EO 13892 § 3 и § 4 напоминают агентствам, что APA позволяет агентствам использовать субнормативные руководящие документы для «выражения понимания агентством» другого закона или объявления предварительных позиций, но не могут применять эти мягкие понимания, как если бы они были жесткими стандартами правоприменения, если агентство не выполнило определенные процедуры, требуемые APA. В указах 13891 и 13892 говорится, что агентства иногда ненадлежащим образом осуществляли свои полномочия, не соблюдая требуемые законом процедуры.
Кроме того, указы 13891 и 13892 выходят за рамки закона, чтобы добавить несколько дополнительных требований к справедливости и прозрачности. Эти требования, превышающие установленные законом, требуют от агентств уведомлять обо всех своих подзаконных руководящих документах. Охваченные руководящие документы определяются как включающие все, чему агентство намерено придать перспективный эффект, что обнародовано без формальности «регулирования» (Указ 13291 § 2(b)). Например, Указ 13892 требует от агентств «предоставлять регулируемым сторонам гарантии, описанные в настоящем указе, сверх тех, которые суды истолковали как пункт о надлежащей правовой процедуре Пятой поправки к Конституции для наложения» (выделено добавлено). Указ 13892 поясняет, что агентства должны работать над тем, чтобы «способствовать более тесному сотрудничеству частного сектора в области правоприменения, содействовать обмену информацией с частным сектором и устанавливать предсказуемые результаты для поведения частных лиц».
Среди новых требований, добавленных указами 13891 и 13892 для обеспечения прозрачности и предсказуемости, можно выделить следующие:
Затем приказы возвращаются к законодательной базе и требуют от ведомств применять их последовательно и предсказуемо.
«Когда орган принимает меры административного принуждения, участвует в судебном разбирательстве или иным образом выносит определение, имеющее правовые последствия для лица, он может применять только те стандарты поведения, которые были публично заявлены таким образом, чтобы не вызвать несправедливого удивления». EO 13892 § 4.
Более того, раздел определений EO 12892 подчеркивает широту того, что означает для позиции агентства быть «несправедливым сюрпризом», как обсуждалось в Christopher v. SmithKline Beecham Corp. , 567 US 142 (2012). В Christopher Верховный суд отметил, что агентства обязаны предоставлять справедливое предупреждение относительно поведения, которое регламент требует или запрещает, и не могут полагаться на принципы судебного толкования, чтобы сохранить несправедливо-расплывчатое правило или дать ему исполнимые «зубы» ex post . [25] EO 13892 поясняет, что агентства «должны избегать несправедливого сюрприза не только тогда, когда они налагают штрафы, но и всякий раз, когда они признают прошлое поведение нарушающим закон». EO 13892, по-видимому, является шагом в правильном направлении, чтобы помочь информировать практикующих специалистов (и других) о практических последствиях в остальном безобидного поведения.
Когда агентство излагает позицию в субнормативном руководстве, закон давно признал, что агентство не может придерживаться этого руководства как последнего слова; вместо этого агентство должно рассматривать альтернативные позиции. «Правила толкования не имеют силы и действия закона и не имеют такого веса в судебном процессе». Перес против Mortgage Bankers Ass'n. , 135 S.Ct. 1199, 1204 (2015). EO 13892 § 6 требует, чтобы агентство предоставило пострадавшему лицу возможность быть услышанным для оспаривания позиции руководства агентства и вынесло письменное решение, в котором излагаются основания для его действий.
Одним из первых указов президента Байдена была отмена указов президента Трампа 13771, 13777, 13891, 13892 и 13893. Указ 13992, Указ об отмене некоторых указов президента, касающихся федерального регулирования (20 января 2021 г.), перепечатанный 86 Fed. Reg. 7049 (27 января 2021 г.). Указ 13992 также восстановил Окончательный бюллетень о надлежащих руководящих практиках агентств, который был отменен президентом Трампом.