Аналогия (закон)

Метод, используемый для решения вопросов, по которым нет предыдущих полномочий

Аналогия в праве — это метод решения вопросов, по которым нет предшествующего авторитета, с использованием аргумента от аналогии . Аналогия в целом подразумевает вывод из одной конкретной ситуации в другую на основе сходства, но юридическая аналогия отличается необходимостью использования юридически значимой основы для проведения аналогии между двумя ситуациями. Она может применяться к различным формам правового авторитета , включая статутное право и прецедентное право .

В традициях гражданского права и общего права основа юридической релевантности, которая позволяет проводить юридически действительную аналогию, описывается разными терминами в зависимости от источника права: ratio decidendi для прецедента, ratio legis для статутного права и ratio iuris для неписаных правовых принципов. Использование аналогии в обеих традициях в целом описывается традиционной максимой Ubi eadem est ratio, ibi idem ius (где причина одна и та же, закон один и тот же).

Хотя все правовые системы используют аналогию в той или иной форме, различные юрисдикции и правовые традиции применяют или ограничивают аналогию многими различными способами. Традиции гражданского права и общего права наиболее заметно различаются по предмету, к которому обычно применяется аналогия: в гражданских судах аналогия чаще всего используется для заполнения пробелов в законе, в то время как в судах общего права она чаще всего используется для применения и расширения прецедента. Кроме того, эти правовые системы разработали сложные типологии аналогии, хотя они часто оспариваются.

Аналогичное расширение уголовных наказаний («наказание по аналогии») и налоговой ответственности запрещено во многих современных юрисдикциях в соответствии с различными правовыми принципами, которые защищают правовую определенность. Однако исторически наказание по аналогии было частью многих правовых систем, включая императорский Китай , ранний СССР и Китайскую Народную Республику до 1998 года. Несколько стран сохранили правовые положения, которые, по крайней мере, номинально допускают наказание по аналогии.

Связанные концепции

Юридическая аналогия обычно считается отличной от расширительного толкования, которое остается в рамках слов существующего закона. Однако некоторые авторитетные источники утверждают, что различие между ними неясно или несостоятельно, поскольку оба подхода расширяют действие закона за пределы его буквальных слов на основе цели или намерения законодательного органа. ^[1] Некоторые авторитетные источники вообще не различают их. ^[2]

Использование индуктивного рассуждения для выведения общего правила из нескольких правовых норм или прецедентов и применения его к новому случаю иногда рассматривается как форма аналогии, например [[#Analogia iuris| analogia iuris ]], но иногда считается отдельной формой юридического аргумента, поскольку оно не подразумевает прямой аналогии от устоявшегося случая к новому.

Юридическая аналогия также отличается от родственных форм юридической аргументации, которые также опираются на основную причину правовой нормы, например, argumentum e contrario и argumentum a fortiori .

Аналогичное толкование законов также можно отличить от толкования по смыслу, хотя это различие обычно не проводится в традиции гражданского права. ^[3]

Метод

В деле Адамс против New Jersey Steamboat Co. [ ^4] Апелляционному суду Нью-Йорка пришлось решать, сравнивать ли этот пароход с поездом или гостиницей.

В широком смысле, использование аналогии в праве возникает из предположения, что аналогичные принципы должны применяться к аналогичным случаям. В этом широком смысле некоторые ученые-юристы утверждают, что все правовые рассуждения являются аналогичными.

В частности, общий метод правовой аналогии описывается как состоящий из четырех этапов: ^[5]

1. Существующая правовая норма регулирует известный случай.
2. Никакая правовая норма не регулирует данное дело (другими словами, это дело представляет собой правовой пробел или дело первого впечатления ).
3. Эти два случая относительно схожи и не являются существенно различными.
4. Таким образом, новая норма создается путем применения существующей нормы по аналогии в рассматриваемом случае.

Вопрос о том, что делает аналогичный случай релевантным, обычно зависит от причины существующей нормы (например, ratio legis закона или ratio decidendi судебного прецедента). ^[6]

Детальное применение этого метода варьируется в зависимости от источника права . В рамках правовой системы допустимое использование аналогии может значительно различаться, например, между статутным правом и прецедентным правом.

В прецедентном праве

В прецедентном праве , которое наиболее заметно связано с правовой традицией общего права, аналогии берутся из прецедентных случаев. В самом сильном случае судья, который решает рассматриваемое дело, может обнаружить, что факты дела настолько похожи на факты предыдущего дела, что результаты этих дел должны быть такими же: stare decisis . Рассуждение из отсутствия аналогии также применяется, когда судья выделяет прецедент и отказывается применять его к рассматриваемому делу.

В одной из формулировок метод аналогии при применении прецедента имеет следующие этапы: ^[7]

1. Существующее дело имеет определенные фактические характеристики.
2. Текущий случай также имеет эти характеристики.
3. К существующему делу применима особая правовая характеристика.
4. Фактическое сходство между текущим делом и существующим делом также имеет значение для правовой характеристики.
5. Таким образом, если только не имеется противодействующих соображений равной или большей значимости, новое дело также имеет ту же правовую характеристику.
6. Не существует никаких компенсирующих соображений равной или большей значимости.
7. Таким образом, новое дело также имеет схожую правовую характеристику.

Часто цитируемый пример аналогичного рассуждения в прецедентном праве — дело Адамса против New Jersey Steamboat Co. , в котором Апелляционный суд Нью-Йорка был призван решить, несет ли пароходная линия ответственность за кражу денег из каюты пассажира, даже если ни пассажир, ни экипаж не проявили халатности. ^[8] Не было устоявшегося правила прецедента для ответственности парохода. Если бы то же самое событие произошло в гостинице, владелец гостиницы был бы ответственным. Принимая решение по делу, судья Денис О'Брайен написал, что пассажир парохода «обеспечивает и оплачивает свою комнату по тем же причинам, что и гость в гостинице», и что «пароход, перевозящий пассажиров по воде и предоставляющий им комнаты и развлечения, является, по всем практическим соображениям, плавучей гостиницей». ^[4] Поэтому он пришел к выводу, что «обязанности владельцев по отношению к пассажирам, находящимся на их попечении, должны быть одинаковыми» и что «не существует никаких веских причин» для отступления от строгой ответственности , которая применялась к владельцам гостиниц. ^[4] Поэтому, поскольку случаи были аналогичны в соответствующих отношениях и не было никаких компенсирующих соображений, пароходная компания также была ответственна. ^{[4] [9]}

В более недавнем примере, в деле Попова против Хаяши , ценный бейсбольный мяч был пойман двумя разными людьми, что поставило Высший суд Калифорнии перед фактологической схемой, не регулируемой установленными правовыми стандартами владения . ^[10] Суд рассуждал по аналогии с делом в Нью-Джерси, в котором дети бросали брошенный носок, в котором, как оказалось, были деньги, при определении того, что владение требовало как физического контроля, так и намерения, и что при данных обстоятельствах было бы уместно распорядиться о справедливом разделе между двумя людьми, поймавшими бейсбольный мяч. ^[11] Решение суда в деле Попова было сведено к практике гражданского права analogia legis для заполнения пробелов в существующих правовых нормах. ^[11]

В статутном праве

В толковании закона аналогия используется в основном в гражданских правовых системах для расширения закона с целью охвата новых ситуаций, которые находятся за пределами фактического языка закона, но в пределах его базового обоснования. Этот вид толкования закона по аналогии официально признан в гражданских кодексах большинства юрисдикций гражданского права, как в форме analogia legis, так и в форме analogia iuris . ^[12] На практике, однако, такие аналогии вступают в игру лишь в небольшом меньшинстве случаев. Исследование 1978 года примерно 1000 немецких гражданских дел показало, что только 1/20 из них включали законодательные аналогии. ^[13]

Кроме того, формой аналогии, также используемой судами в юрисдикциях общего права для толкования законов, является аналогичное толкование: если есть два похожих закона и один уже был истолкован, суд может истолковать второй закон по аналогии с толкованием первого. Это называется «аналогичным расширенным толкованием». ^[14]

Некоторые законы прямо предусматривают, что их положения должны применяться аналогично. Этот установленный законом мандат на аналогию придает полученным аналогиям больший юридический вес. ^[15] Одной из форм законодательно установленной аналогии является применение mutatis mutandis , часто переводимое как «аналогичное применение». Например, голландский закон об эвтаназии предусматривает, что положения, касающиеся осознанного решения пациента, должны применяться mutatis mutandis, если пациент не способен принимать такие решения. ^[16]

Более необычный пример обязательной аналогии можно найти в голландском гражданском кодексе 1992 года , где некоторые положения, регулирующие ответственность за животных и опасные предметы, призывают судью провести аналогию дела с контрфактическим. Например, статья 6:179 предусматривает, что владелец животного несет ответственность за ущерб, если только владелец не был бы ответственным, даже если бы животное находилось под его контролем, в соответствии с ограничениями ответственности в предыдущем разделе. ^[17]

В конституционном праве

Даже в юрисдикциях, которые не практикуют широко законодательную аналогию, аналогичные методы могут использоваться для толкования конституционного права . Например, в Канаде право на свободу от дискриминации, закрепленное в разделе 15 Хартии, охватывает не только конкретные основания для дискриминации, перечисленные в Хартии, но и «аналогичные» основания, такие как сексуальная ориентация и семейное положение. ^[18] Аналогичный запрет в разделе 9 Конституции Южной Африки также был аналогичным образом расширен для защиты от форм дискриминации, аналогичных тем, которые перечислены в конституции. ^[18]

В конституционном праве США права, подразумеваемые по аналогии, часто упоминаются как находящиеся в полутени Билля о правах . Эта терминология использовалась Оливером Уэнделлом Холмсом-младшим для описания прав, разработанных по аналогии с Четвертой и Пятой поправками к Конституции США, а также позднее Уильямом О. Дугласом для описания прав, подразумеваемых различными конституционными поправками, которые он считал защищенными Девятой поправкой . ^[19]

В 2022 году в деле NYSRPA против Бруена Верховный суд США принял доктрину, которая требует от судов использовать исторические аналогии для определения того, нарушает ли закон Вторую поправку к Конституции США . ^[20]

Теория прав полутени, разработанная по аналогии с теми, которые сформулированы в конституции, была принята и в других странах. Например, суды в Бангладеш и Индии использовали теорию полутени, чтобы расширить конституционную гарантию права на жизнь на право на здоровую окружающую среду. ^[21]

В договорном праве

Телеологическое толкование обычно практикуется международными трибуналами. ^[22] Оно особенно связано с юриспруденцией Европейского суда при толковании договоров Европейского союза . Телеологический подход подразумевает частое использование аналогии для обеспечения того, чтобы цель составителей договора была надлежащим образом достигнута.

Кроме того, некоторые договоры прямо призывают к тому, чтобы их положения толковались по аналогии в определенных ситуациях. Например, Первая Женевская конвенция напрямую касается действий воюющих сторон, но в статье 6 также призывает нейтральные державы применять ее положения по аналогии. ^[23]

Классификация

Были предложены различные классификации правовой аналогии. Одна типология, оказавшая влияние на традицию гражданского права, классифицирует правовые аналогии как intra legem или extra legem на основе правовых пробелов , которые они заполняют:

• Extra legem (вне закона) относится к аналогии, используемой для устранения пробела, возникающего из-за того, что вопрос четко не урегулирован в существующем законодательстве. ^[24]

• Intra legem (в рамках закона) относится к аналогии, которая закрывает пробел, в котором положение, контролируемое законом, регулирует рассматриваемый случай, но является неясным или двусмысленным. В таких обстоятельствах, чтобы решить рассматриваемый случай, можно попытаться выяснить, что означает это положение, полагаясь на положения, контролируемые законом, которые рассматривают случаи, аналогичные рассматриваемому случаю, или другие случаи, которые регулируются этим неясным/двусмысленным положением для помощи. ^[24]

Используются также и другие термины:

• Contra legem (против закона) относится к аналогии, используемой для избежания нежелательного применения закона к делу. Такая аналогия скорее создает пробел, чем заполняет его. Например, в 1961 году Верховный суд Испании использовал аналогию contra legem, чтобы обосновать, что закон, который на первый взгляд применяется для ограничения передачи как акций на предъявителя, так и именных акций, не должен применяться к акциям на предъявителя. ^[25]

Аналогия законаианалогия права

Analogia legis позволяет провести аналогию между мусоровозом и автобусом на основе базовой законодательной цели, как это сделал Конституционный суд Италии в 2010 году.

Analogia legis , также известная как «аналогия закона» или «аналогия закона», представляет собой метод толкования закона , при котором правовой принцип, применимый к фактической ситуации, не охватываемой правовой нормой, определяется по аналогии с нормой, регулирующей сопоставимую ситуацию.

Аналогия обычно регулируется ratio legis или основной целью закона. ^[26] Например, в решении 2010 года Конституционный суд Италии постановил, что закон, разрешающий водителям общественного транспорта иметь при себе только заверенную фотокопию регистрации транспортного средства , а не оригиналы, также распространяется на перевозчиков отходов, даже если они прямо не подпадают под действие закона, поскольку в обоих случаях применяется одна и та же законодательная цель. ^[27]

Когда analogia legis невозможна, то может применяться analogia iuris , в которой аналогия выводится не из закона, а из основополагающих правовых или конституционных принципов. Analogia iuris также описывается как суд, конструирующий новый, ранее не сформулированный общий принцип права. ^{[28] [29]} Однако, хотя различие между analogia legis и analogia juris является традиционным, некоторые авторитеты утверждают, что между ними нет обоснованного различия, поскольку оба предполагают одни и те же методы толкования. ^[29]

Яркий пример analogia iuris произошел в голландском деле Quint v. Te Poel , рассмотренном Верховным судом Нидерландов в 1959 году, в котором застройщики требовали компенсации от владельца собственности, на которой они построили дома, хотя владелец не был стороной договора застройщика. Голландский гражданский кодекс 1838 года, который тогда действовал, содержал положения, запрещающие конкретные примеры неосновательного обогащения , но не содержал какого-либо общего запрета на неосновательное обогащение. Суд обобщил эти существующие положения, чтобы создать новую причину иска о неосновательном обогащении, позволяя застройщикам взыскать с владельца собственности. ^[30]

Analogia legis официально признана в гражданских кодексах многих юрисдикций. Например, Гражданский кодекс Португалии предусматривает, что «случаи, которые не предусмотрены законом, регулируются нормой, применимой к аналогичным случаям». ^[31] Некоторые страны, такие как Украина , официально признают как analogia legis , так и analogia iuris по имени в своих гражданских кодексах. Ряд европейских стран, включая Италию и Словению, ^[32] следуют примеру австрийского гражданского кодекса , в котором они предусматривают как analogia legis , так и analogia juris , но описывают их, а не называют:

Если дело не может быть решено на основе слов закона или естественного смысла закона, необходимо рассмотреть аналогичные дела, которые были решены в законах и основах других законов, связанных с ним. Если дело остается под вопросом, дело должно быть решено в соответствии с естественными принципами права, с учетом тщательно собранных и зрело рассмотренных фактов. ^[33]

Аналогия, основанная на правилах и принципах

Различие Рональда Дворкина между правовыми нормами и правовыми принципами иногда принималось для различения аналогий, основанных на правилах, которые стремятся заполнить пробелы в системе правил, и аналогий, основанных на принципах, которые аналогизируют конкретные случаи, основанные на более глубоких ценностях правовой системы. ^[34] Бартош Брожек утверждал, что аналогии, основанные на правилах, а также «фактические аналогии», которые якобы основаны исключительно на фактическом сходстве, оправданы только в том случае, если они основаны на принципах. ^[35]

Ограничения и критика

Принципы правовой аналогии различаются в разных юрисдикциях. Иногда использование аналогии запрещено: наиболее распространенным таким ограничением является использование аналогии для расширения уголовной ответственности.

Некоторые авторитеты выступают против использования аналогии в юридических рассуждениях в целом, например, на том основании, что это по сути ad hoc или ненаучно. В американской традиции, например, Фредерик Шауэр утверждал, что аналогия в прецедентном праве может включать только вывод из правила, которое применяется к обоим случаям. ^[36] Ричард Познер рассматривает аналогию как просто смесь индукции, дедукции и риторики, которую лучше заменить прямыми соображениями правильности и стабильности. ^[36] Лоуренс А. Александер критиковал аналогию за закрепление ошибок, допущенных в прошлых делах. ^[37] По выражению Александра, аналогическое рассуждение в праве сводится к постановке вопроса «что было бы морально правильным в мире, в котором моральные ошибки не были бы ошибками?» ^[38] Менее убедительно, некоторые авторитеты утверждают, что аналогия в лучшем случае является эвристическим инструментом, не имеющим какой-либо аргументативной силы. ^[39]

Для тех органов, которые признают надлежащую роль аналогии в праве, существуют некоторые общие ограничения, в том числе:

• В правовых системах общего права доктрина casus omissus часто применяется для запрета использования аналогии для расширения сферы действия закона за пределы письменного текста. ^[40]
• В налоговом праве в некоторых юрисдикциях аналогии не могут использоваться для толкования налоговых законов таким образом, который привел бы к увеличению налогообложения или иным образом нанес бы ущерб интересам налогоплательщиков. ^[41] В польском праве этот принцип восходит к XIV веку и выражен латинской максимой « nullum tributum sine lege » (нет налога без закона). ^[42]
• Во многих юрисдикциях, расширение по аналогии тех положений административного права, которые ограничивают права человека и права граждан (в частности, категорию так называемых «индивидуальных прав» или «основных прав»). По той же причине, аналогия, как правило, не должна использоваться для увеличения бремени и обязательств гражданина. ^[43]
• Некоторые органы власти запрещают использовать аналогию для расширения сферы действия исключений, предусмотренных законом, на более общие положения. Франсуа Жени описал это латинской фразой exceptio est strictissimae interpretationis (исключение должно толковаться очень узко). ^[12] Она также известна под фразой singularia non sunt extendenda (исключительные положения не должны расширяться). Принцип восходит к римскому запрету на расширение «частного закона» ius singulare по аналогии. ^[44] Однако он больше не является широко принятым; например, Федеральный верховный суд Германии применил этот принцип совсем недавно, в 1951 году, но с тех пор в значительной степени отверг его. ^[44]
• В некоторых юрисдикциях запрещено использовать аналогию для расширения списков, перечисленных в законе.
• В некоторых юрисдикциях запрещено использовать аналогию для расширения положений, которые законодательный орган намеревался распространить исключительно на определенный субъект (такой подход особенно подразумевается, когда формулировка определенного законодательного положения содержит такие указатели, как: «только», «исключительно», «исключительно», «всегда», «никогда»), или которые имеют простое точное значение.

В уголовном праве

В большинстве правовых систем сегодня аналогия не может использоваться при толковании уголовных законов, если только результат не благоприятен для обвиняемого. ^[45] Такой запрет основывается на максиме nullum crimen, nulla poena sine lege (нет преступления или наказания без закона), которая понимается таким образом, что нет преступления или наказания, если оно прямо не предусмотрено в контролируемом законом положении или уже существующем судебном прецеденте. Некоторые юрисдикции, такие как Германия, также распространяют этот запрет на менее тяжкие наказания, такие как правонарушения , и на дисциплинарные разбирательства в отношении государственных служащих, даже если они не считаются уголовными по своей природе. ^[46]

В своей современной, абсолютной форме этот запрет возник относительно недавно. Ранние современные комментаторы общего права, такие как Эдмунд Плауден, поощряли аналогичное толкование как гражданских, так и уголовных законов. ^[47] В английском праве современный запрет утвердился в 18 веке и был принят такими комментаторами, как Блэкстоун и Мэтью Бэкон . ^[48]

Среди юрисдикций гражданского права наказание по аналогии было прямо предусмотрено в нескольких ранних уголовных кодексах, включая Прусский кодекс 1721 года и Constitutio Criminalis Theresiana 1769 года. ^[49] Эта практика подвергалась критике со стороны теоретиков Просвещения, таких как Монтескье и Беккариа. ^[49]

Первым уголовным кодексом, запрещающим использование аналогии, был австрийский уголовный кодекс 1787 года. ^[50] Такие запреты быстро распространились по всей Европе в конце 18-го и 19-го веков, достигнув Пруссии в 1794 году и Германии в 1871 году. ^[50] Однако наказание по аналогии продолжало допускаться в российском уголовном кодексе 1845 года, ^[51] а также в нацистском немецком законодательстве после указа от 28 июня 1935 года. ^[52]

По правовой традиции

Формы юридической аналогии возникли в древности в нескольких традициях, включая классическое греческое, индийское и китайское право. Точные способы использования и доктрины, окружающие юридическую аналогию, развивались по-разному в различных правовых традициях.

Греческое и римское право

Древнеримская скульптура оратора

В судах древних Афин, где решения принимались присяжными дикаста , обычно использовались аргументы по аналогии. ^[53] Например, оратор IV века до н. э. Исей выступал против действительности завещания, составленного несовершеннолетним, ссылаясь на закон, запрещающий несовершеннолетним заключать договоры. ^[54]

В «Никомаховой этике » Аристотель выдвинул «справедливую» теорию толкования законов, которая стала основой многих западных подходов к толкованию по аналогии:

Поэтому, когда закон устанавливает общее правило, а затем возникает случай, являющийся исключением из правила, тогда справедливо, если высказывание законодателя из-за его абсолютности является несовершенным и ошибочным, исправить недостаток, решив так, как решил бы сам законодатель, если бы он присутствовал при этом, и постановил бы, если бы он был осведомлен о рассматриваемом случае. ^[55]

Учение Аристотеля исторически было принято авторитетами как в гражданском, так и в общем праве. ^[56]

В римском юридическом красноречии аргументация в пользу статутного толкования по аналогии была одним из нескольких методов аргументации против буквального толкования. В этом контексте это называлось exemplo multarum legum , «примером многих законов». ^[57] Этот метод широко использовался ораторами, но не был признан юристами, такими как Сальвий Юлиан . Вместо этого юристы в значительной степени ограничивали свое использование аналогии проведением аналогий среди схожих юридических прецедентов. ^[58]

Раннее ирландское право

В брегонской правовой традиции Ирландии, которая впервые вошла в письменные записи в ранние средневековые времена, аналогия ( cosmailius ) была одним из источников права, на котором судья мог основывать решение. ^[59] Аналогия часто использовалась для адаптации традиционных правовых максим к новым технологиям. Например, различные предписания, регулирующие водяные мельницы, были разработаны по аналогии после того, как эта технология была введена в третьем веке. ^[60]

Текст закона Брехона, который особенно широко использовал аналогию, был Bechbretha , или «Пчелиные суждения», предположительно датируемый 7-м веком. Автор изложил правовые принципы, регулирующие пчеловодство, на основе аналогий с существующими правовыми принципами, регулирующими скот и фруктовые деревья. Например, Bechbretha предусматривает, что если улей был установлен на дереве, нависающем над землей соседа, то рои из этого улья становились собственностью соседа каждый четвертый год. ^[61]

Известным, хотя, возможно, апокрифическим примером аналогии в праве Брегонов было постановление короля Диармайта Мак Кербейла в шестом веке по спору между Колумбой и Финнианом из Мовиллы по поводу копирования религиозного текста, которое было описано как первое в мире дело об авторском праве . Согласно, возможно, апокрифическому рассказу, впервые записанному в XVI веке, король разрешил спор по аналогии с юридической максимой «каждой корове ее теленка», заявив также «каждой книге ее копию», так что копия книги Колумбы оставалась собственностью Финниана. ^[62] Это было описано как старейшее зарегистрированное дело о нарушении авторских прав . ^[63]

Гражданское право

Средневековая копия Кодекса Юстиниана, сделанная юристом Аккурсием.

В традиции гражданского права систематическое использование аналогии восходит к средневековью, когда глоссаторы и последующие комментаторы использовали ее для заполнения пробелов в темах, охватываемых римскими правовыми источниками, такими как Кодекс Юстиниана . ^[64] Юрист четырнадцатого века Лукас де Пенна писал, что «там, где причина та же самая или большая, закон обращается к аналогичному случаю, даже если она не выражена». ^[65] Давняя традиция поддерживает использование аналогического рассуждения, включая как analogia legis , так и analogia iuris (аналогия закона и аналогия правосудия), для расширения законов с целью охвата новых ситуаций или для формулирования ранее подразумеваемых правовых принципов.

Аналогия в целом часто описывается той или иной формой средневековой латинской максимы, Ubi eadem ratio, ibi idem ius (где причина та же, закон тот же). Эта максима была сформулирована глоссатором Азо из Болоньи в тринадцатом веке. ^[66] Она использовалась для оправдания распространения ограниченного запрета на уголовные апелляции за несколько тяжких преступлений на все преступления, на основе теории, что одна и та же причина применима ко всем случаям. ^[67] Впоследствии она стала общим местом как гражданского, так и общего права.

Современное систематическое различие между analogia legis и analogia iuris было впервые сформулировано в 1797 году немецким юристом Карлом Людвигом Вильгельмом фон Грольманном . ^[68] Грольманн не использовал латинские термины, а называл эти две формы аналогии соответственно Rechtsanalogie и Gesetzesanalogie . ^[69] Более основательное обоснование различия между этими двумя формами аналогии было впоследствии сформулировано Карлом Георгом фон Вехтером . ^[70]

В современном гражданском праве наиболее типичным применением аналогии является заполнение пробелов в существующем статутном праве. Судья, желающий применить аналогичные методы, должен сначала показать, что в существующем праве есть пробел (который законодательный орган не намеревался оставлять незаполненным) и что нет никаких конституционных препятствий для использования аналогии. ^[71]

общее право

В системах общего права аналогия традиционно считалась краеугольным камнем юридической аргументации и принятия судебных решений. ^[72] Наиболее типичным применением аналогии в общем праве является распространение прецедента с одного случая на юридически схожий случай. ^[73] Однако некоторые современные авторитеты, такие как Ричард Познер, оспаривают, является ли аналогия вообще допустимым методом судебного обоснования. ^[74]

Использование аналогии в толковании законов имеет долгую и противоречивую историю в общем праве. В раннем английском праве судебные расширения языка законов были обычным явлением. ^[75] Однако после середины XIV века это стало признаваться выходящим за рамки судебной роли. ^[75] Однако английские суды продолжали расширять законы по аналогии в той мере, в которой дела касались «того же вреда», которого касался закон. ^[76] К шестнадцатому веку эта практика была оправдана в соответствии с аристотелевской доктриной «справедливости закона» ( lequity de lestatut ). ^[76] В влиятельной формулировке шестнадцатого века Эдмунд Плауден сравнил связь закона и его справедливого толкования с связью между семенем и плодом вокруг него. ^[77] Плауден описал использование аналогии в толковании закона как право суда расширять сферу действия закона таким образом, что «когда слова закона предписывают одну вещь, они предписывают все другие вещи, которые находятся в той же степени». ^[78]

Справедливость доктрины статута в значительной степени вышла из моды в конце 18 века, став рассматриваться как нарушение разделения властей или парламентского суверенитета . Вместо этого использование аналогических рассуждений для распространения законов на новые ситуации стало запрещено в соответствии с максимой casus omissus pro omisso habendus est (пропущенный случай следует считать намеренно пропущенным). Этот принцип часто называют « правилом casus omissus » или в современной текстуалистической науке США «каноном пропущенного случая». ^[40] Аналогичные толкования продолжали делаться, например, в раннем деле об адмиралтействе Соединенных Штатов Talbot v. Seeman , хотя это могло быть связано с восприятием права адмиралтейства как уникальной области, регулируемой обычаем, а не законом. ^{[79] [80]}

В большинстве юрисдикций общего права сегодня аналогия в основном зарезервирована для толкования прецедента . ^[81] Аналогизация прецедента с новыми фактами является примерно обратной по отношению к различению прецедента, хотя эти два понятия не совсем симметричны. ^[81]

Исламский закон

В исламском праве практика кийаса ( قياس ) охватывает аналогию, а также другие связанные формы толкования. Кийас включает, например, argumentum a fortiori и reductio ad absurdum . ^[82]

Классическим примером аналогического рассуждения в рамках кийаса является распространение запрета Корана на вино на все алкогольные напитки. Метод кийаса был первоначально разработан ранним исламским юристом Абу Ханифой и получил особое значение в школе Ханафи .

Кияс отвергается школой Захири и подвергся известной критике со стороны андалузского ученого Ибн Хазма . ^[83] Шиитская традиция также в значительной степени отвергает кияс. Например, аш-Шейх аль-Муфид критиковал использование аналогии для запрета всех опьяняющих напитков, потому что некоторые напитки могут также иметь другие свойства, которые более важны для Бога. ^[84] Однако как захири, так и шиитские ученые приняли более ограниченные формы аналогического рассуждения. ^[85]

Социалистическое право

Генеральный прокурор Вышинский (в центре) зачитывает обвинительное заключение

Отношение к аналогии в социалистическом уголовном праве было различным. Принятие наказания по аналогии часто ассоциировалось с правовым нигилизмом . ^[86]

Наказание по аналогии разрешалось Основными началами уголовного права СССР, принятыми в 1924 году, и последующим Уголовным кодексом РСФСР 1926 года, который послужил образцом для уголовных кодексов многих советских республик. ^[87] На практике наказание по аналогии применялось редко и в основном ограничивалось политическими преступлениями . ^[88] Призыв Сталина 1936 года к правовой стабилизации сократил использование аналогии в советском уголовном праве, но практика продолжалась благодаря пропаганде теоретика права Андрея Вышинского , который отстаивал ограниченное использование аналогии. ^[89] Правовые реформы, принятые в 1958 году, после смерти Вышинского, устранили положение о наказании по аналогии. ^[90]

Наказание по аналогии ранее также допускалось уголовным законодательством Китайской Народной Республики ; эта практика была широко распространена в в значительной степени некодифицированном уголовном праве ранней КНР. Устав Китайской Советской Республики 1934 года предусматривал, что контрреволюционные преступления, не охватываемые законом, «наказываются в соответствии со статьей в Уставе, касающейся аналогичных преступлений». ^[91] Попытки реформировать китайское уголовное право по советскому образцу, включая ограничение или отмену использования аналогии, потерпели неудачу в 1957 году с началом Антиправой кампании . ^[92] Провал этой реформы ознаменовал собой серьезный раскол между советским и китайским подходами к уголовному праву. ^[92] Наказание по аналогии было кодифицировано в Уголовном кодексе КНР 1980 года, но было отменено в 1998 году. ^[93]

Хотя большинство стран Восточной Европы приняли версию советского уголовного права после Второй мировой войны , некоторые из них так и не приняли наказания по аналогии; к ним относятся Чехословакия, Восточная Германия, Венгрия и Польша. ^[94]

Среди других стран социалистической традиции Северная Корея приняла наказание по аналогии в 1950 году, но отменила его в ходе реформы уголовного кодекса 2004 года. ^[95] Вьетнам изначально предусматривал наказание по аналогии, но отменил его в 1985 году. ^[94]

Классический индуистский закон

В классическом индуистском праве доктрина атидешы ( अतिदेश , atideśa ), иногда переводимая как «перенос», разработанная в главах 7 и 8 Пурва Мимамса Сутр , использовалась для расширения правил по аналогии. Хотя сутры Мимамсы были составлены Джаймини примерно в третьем веке до нашей эры, они опирались на более старые авторитеты и отражали традицию, датируемую примерно восьмым веком до нашей эры. Как сформулировано Джаймини, атидеш была ограничена проведением аналогий от модельного жертвоприношения ( пракрити ) к частично похожему жертвоприношению ( санскрит : викрити ). ^[96]

Даже после введения британского правосудия, atidesha продолжала применяться в британских колониальных судах, часто полагаясь на английские переводы соответствующих текстов, для судебных исков между индусами. ^[97] Например, в деле Тагор против Тагора 1872 года суд применил atidesha для аналогии запрета на подарки нерожденному человеку в соответствии с индуистским правом, чтобы также запретить завещания нерожденному человеку. ^{[98] [99]} Использование atidesha продолжалось до кодификации индуистского права 1956 года. ^[100]

Некоторые индийские суды в последнее время заявляли о применении атидеши и других принципов толкования мимансы в обстоятельствах, выходящих за рамки индуистского религиозного права. Судья Б. Н. Шрикришна раскритиковал эту практику и усомнился в том, что эти суды правильно применяли принципы мимансы. ^[101]

Традиционное китайское право

Портрет Конфуция, читающего лекцию.

В традиционном китайском праве, в отличие от большинства современных правовых систем, магистратам разрешалось использовать аналогию для распространения уголовных наказаний на новые ситуации. Использование аналогии отражало предпочтение, присущее конфуцианству , избегать подробного изложения запретов, поскольку это побудило бы общественность просто делать минимум, а не стремиться к моральной добродетели. ^[102] Как сказал Конфуций: ^[103]

Если народом руководят законы и стремятся к единообразию посредством наказаний, то он будет стараться избегать наказаний, но не будет иметь чувства стыда. Если же народом руководят добродетели и стремятся к единообразию посредством правил приличия, то он будет иметь чувство стыда и, более того, станет хорошим.

Хотя сам Конфуций предпочитал руководство исключительно добродетелью, его последователи придерживались более легалистского подхода, в котором ожидания добродетели подкреплялись уголовными санкциями. ^[104]

В династии Тан наказание по аналогии было закреплено в статье 50 Кодекса Тан , которая позволяла мировому судье либо проводить аналогию с более тяжким наказанием, чтобы показать, почему более легкое наказание было уместно в конкретном случае, либо проводить аналогию с более легким наказанием, чтобы показать, почему более тяжкое наказание было уместно. ^[105]

Подобное использование аналогии продолжалось и в последующих фазах традиционного китайского права, вплоть до Великого свода законов Цин , который оставался в силе до падения империи в 1911 году. ^[106] В известном случае один литератор Цин неправильно использовал слово «амнистия» для обозначения действия, предпринятого его отцом, хотя это слово было зарезервировано для действий, предпринятых императором, и литератор был наказан в соответствии с законом, запрещающим простолюдинам изготавливать шелка с императорской символикой. ^[107]

По стране

•  Австралия : В дополнение к общепринятому общему праву, проводящему аналогию между прецедентами, австралийские суды признали «доктрину аналогии» как уполномочивающую законы использовать в качестве авторитета при разработке общего права путем проведения аналогии из закона. ^[108] Доктрина требует «последовательной модели законодательной политики» и применялась, например, к тенденции к принятию Короной ответственности за правонарушения за действия ее должностных лиц. ^[109]
•  Австрия : Статья 7 Гражданского кодекса Австрии предусматривает использование как analogia legis , так и analogia iuris в ситуациях, когда «ни формулировка, ни естественное значение закона» недостаточны для разрешения дела. ^[33]
•  Бразилия : бразильское законодательство признает аналогию, наряду с обычаем и общими принципами права, в качестве источника права , который может использоваться там, где статутное право умалчивает. ^{[110] [111]} Кроме того, после внесения поправок в Гражданский процессуальный кодекс Бразилии в 2015 году суды обязаны применять прецеденты, выдвинутые сторонами, по аналогии или объяснять, почему это было бы неправомерно. ^[112] При толковании законодательства бразильские суды применяют как analogia legis , так и analogia iuris . Например, Верховный федеральный суд сначала установил однополый гражданский брак по аналогии с положением бразильского гражданского кодекса, предусматривающим гражданский брак между противоположными полами, а затем по аналогии с основополагающими конституционными ценностями. ^[113]
•  Китай : Аналогичное применение прецедентов, определенных Верховным народным судом в качестве руководящих дел, является обязательным с 2010 года. ^[114] Эта практика известна как参照( cānzhào ), иногда переводится как «ссылка» ^[114] или как «следование по аналогии». ^[115] В статутном праве аналогичное распространение уголовных законов запрещено с 1998 года.
•  Куба : Уголовный кодекс Кубы 2022 года прямо запрещает создание преступлений по аналогии. ^[116]
•  Эфиопия : Создание преступлений по аналогии прямо запрещено Уголовным кодексом 2005 года ^[117] , а также ранее было запрещено Уголовным кодексом 1957 года. ^[118] Использование аналогии для расширения гражданских законов приемлемо в соответствии с эфиопским законодательством, хотя исключительные положения не могут быть расширены. ^[118] Некоторые наблюдатели критиковали практику аналогичных аргументов в отношении применения законодательства в Эфиопии как недостаточную дисциплину, с недостаточным вниманием к роли аналогизированного положения в Кодексе. ^[119]
•  Исландия : Статья 69 Конституции Исландии позволяет расширять уголовные положения по аналогии, но только в том случае, если обвиняемое поведение «полностью аналогично» «поведению, которое представляло собой уголовное преступление в соответствии с законом на момент его совершения». ^[120] Эта формулировка, которая также содержится в статье 1 Общего уголовного кодекса , была взята из датского уголовного кодекса 1869 года. ^[121] Мнение о том, что аналогия сама по себе может быть источником права, считается устаревшим, и это положение толкуется как разрешающее исландским судам только широко толковать уголовные законы для обеспечения равного применения. ^[122]
•  Индонезия : Определенные формы наказания по аналогии были разрешены в соответствии с изменениями в уголовном праве голландской эпохи в статье 5, параграфе 3(b) Чрезвычайного закона № 1/1951 о временных актах по организации единства и унификации полномочий и процедур гражданских судов. Этот закон 1951 года предусматривал, что деяния, считающиеся преступными в соответствии с неписаным «живым законом» ( hukum yang hidup ), подлежат наказанию за наиболее похожее преступление в соответствии с Уголовным кодексом Индонезии . ^[123] В другой форме наказания по аналогии, в известном деле 1983 года, Бисмар Сирегар постановил, что положение уголовного кодекса, запрещающее кражу путем обмана, также применяется к мужчинам, склоняющим женщин к сексу посредством ложных обещаний брака; однако Верховный суд Индонезии отклонил это постановление в 1990 году на том основании, что «честь» не является «товаром», к которому это положение будет применяться. ^[124] Наказание по аналогии запрещено статьей 1 Уголовного кодекса Индонезии 2023 года , который вступит в силу в 2026 году. Эффект этого запрета пока не ясен, поскольку статья 2 кодекса 2023 года также предусматривает наказание за преступления в соответствии с действующим законодательством. ^[125] Запрет наказания по аналогии был спорным и подвергался критике за игнорирование исламского принципа кийас и ограничение адаптивности уголовного права. ^[126]
•  Италия : Гражданский кодекс Италии следует австрийскому языку, призывая суды использовать как analogia legis , так и analogia iuris для разрешения дел. ^[127]
•  Филиппины : В соответствии со смешанной правовой системой Филиппин Верховный суд Филиппин применяет правило casus omissus , чтобы запретить аналогичное расширение законов. ^[128]
•  Португалия : Гражданский кодекс Португалии принимает швейцарское положение, призывающее суды расширять законы для охвата новых ситуаций путем применения закона, который, по его мнению, законодательный орган принял бы, если бы столкнулся с таким случаем. Кроме того, статья 11 Кодекса кодифицирует правило, согласно которому исключительные правила ( normas excepcionais ) не могут быть расширены по аналогии, хотя их можно толковать широко. ^{[129] [130]}
•  Южная Африка : Южноафриканская правовая система представляет собой смесь английского общего права, которое не допускает аналогий в законах, и римско-голландского гражданского права, которое содержит богатую традицию таких аналогий. ^[131] Однако южноафриканские суды следуют строгой версии английского правила casus omissus , избегая аналогичных расширений законов; исключения редки и спорны. ^[132]
•  Южная Корея : Верховный суд Южной Кореи одобрил использование законодательной аналогии ( 유추적용 , yuchujeokyong ) в деле 2021 года, разрешающем распространение права родителя на получение алиментов, разрешенного статьей 837 Гражданского кодекса Южной Кореи, на опекуна, назначенного судом. ^{[133] [134]}
•  Швеция : Аналогичное применение законов допускается в гражданских делах. ^[135] Например, оно было применено Верховным судом Швеции в деле 2000 года, в котором суд распространил действие закона, регулирующего комиссии лицензированных агентов по недвижимости, также на комиссии, взимаемые нелицензированными агентами по недвижимости. ^[136] Использование аналогии при толковании уголовных законов запрещено. ^[135]
•  Украина : Статья 8 Гражданского кодекса Украины прямо признает как analogia legis , так и analogia iuris действительными методами судебного толкования. ^{[137] [138]}
•  Соединенное Королевство : Соединенное Королевство состоит из нескольких стран :
  •  Англия : Английские суды обычно следуют правилу casus omissus , отказываясь расширять законы по аналогии. Как и в других юрисдикциях общего права, существуют некоторые разногласия по этому вопросу, и жесткий буквализм английского права 19-го века больше не соблюдается. ^[139]
  •  Шотландия : Сессионный суд может заполнять законодательные пробелы, осуществляя свою высокую справедливую юрисдикцию, известную как nobile officium , хотя это полномочие осуществляется лишь в редких случаях. ^[140] Сессионный суд также применяет аналогию при определении того, какие дела подходят для осуществления nobile officium . ^[140]
•  Соединенные Штаты : использование прецедента в юрисдикциях общего права, которые составляют большую часть Соединенных Штатов, в значительной степени опирается на аналогию между схожими делами. ^[81] Существует также богатая, хотя часто спорная традиция использования аналогии в конституционном праве Соединенных Штатов . Однако использование аналогии для расширения сферы действия законов обычно рассматривается как нарушение разделения властей, установленного Конституцией Соединенных Штатов. ^{[141] [142]} Напротив, в правовой системе гражданского права Луизианы аналогичное толкование законов разрешено в соответствии со статьей 21 Гражданского кодекса Луизианы и рассматривается как форма судебного толкования, а не законотворчества. ^[143] Аналогичным образом, в законодательстве Пуэрто-Рико раздел 5343 Гражданского кодекса предусматривает аналогичное применение правовых норм. ^[144]

Смотрите также

• Аналогия

Цитируемые работы

• Бааде, Ханс В. (1994). «Casus Omissus: Предыстория законодательной аналогии». Syracuse Journal of International Law and Commerce . 20 : 45–94 – через HeinOnline.
• Бокамп, Гай (март 2009 г.). «Zum Analogieverbot im öffentlichen Recht». Archiv des öffentlichen Rechts (на немецком языке). 134 (1): 83–105. JSTOR  44317721.
• Канале, Дамиано; Тузе, Джованни (2017). «Аналогическое рассуждение и расширенная интерпретация». ARSP: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie / Архивы философии права и социальной философии . 103 (1). JSTOR  45175243.
• Damele, Giovanni (2014). «Analogia Legis и Analogia Iuris: Обзор с риторической точки зрения». В Ribeiro, Henrique Jales (ред.). Systematic Approaches to Argument by Analogy . Argumentation Library. Vol. 25. Cham: Springer International Publishing. pp. 243–256. doi :10.1007/978-3-319-06334-8_14. ISBN 978-3-319-06334-8.
• Эскридж, Уильям Н. младший (июнь 2001 г.). «Все о словах: раннее понимание «судебной власти» в толковании законов, 1776–1806 гг.» (PDF) . Columbia Law Review . 101 (5): 990–1106. doi :10.2307/1123771. JSTOR  1123771.
• Джованнетти, Дана (1984). «Принцип аналогии в китайско-советских уголовных законах». Dalhousie Law Journal . 8 (2): 394.
• Голдинг, Мартин (2018). «Аргументация по аналогии в праве». В Каптейн, Хендрик; Ван дер Вельден, Бастиан (ред.). Аналогия и образцовое рассуждение в юридическом дискурсе . Издательство Амстердамского университета. стр. 123–136. doi :10.5117/9789462985902/ch8. ISBN 9789462985902.
• Гринуолт, Кент (2012). Интерпретация статутного и общего права . Oxford Academic. doi :10.1093/acprof:oso/9780199756148.003.0009. ISBN 9780199756148.
• Герман, Миколай (2018). «Как Ratio Legis может помочь юристу интерпретировать юридический текст? Использование цели регулирования для юридического толкования». В Klappstein, Verena; Dybowski, Maciej (ред.). Ratio Legis: Philosophical and Theoretical Perspectives. Cham: Springer Verlag. стр. 187–205.
• Лангенбухер, Катя (1998). «Аргумент по аналогии в европейском праве». Cambridge Law Journal . 57 (3): 481–521. doi :10.1017/S0008197398003031.
• Macagno, Fabrizio (2014). «Analogia Legis и Analogia Iuris: Обзор с риторической точки зрения». В Ribeiro, Henrique Jales (ред.). Analogy and Redefinition . Argumentation Library. Том 25. Cham: Springer International Publishing. стр. 243–256. doi :10.1007/978-3-319-06334-8_14. ISBN 978-3-319-06334-8.
• Мэннинг, Джон Ф. (ноябрь 2001 г.). «Выведение правил толкования законов из Конституции». Columbia Law Review . 101 (7): 1648–1680. doi :10.2307/1123810. JSTOR  1123810.
• Maris, Cees W. (1991). «Доение счетчика: об аналогии, универсализации и мировоззрениях». В Nerhot, Patrick (ред.). Юридические знания и аналогия . Библиотека права и философии. Том 13. Дордрехт: Springer. doi :10.1007/978-94-011-3260-2_4.
• Рускола, Теему (1994). «Закон, сексуальная мораль и гендерное равенство в Цинском и коммунистическом Китае» (PDF) . Yale Law Journal . 103 : 2531–2565.
• Шервин, Эмили (1999). «Защита аналогического рассуждения в праве». Юридический обзор Чикагского университета . 66 (4).
• Шрикришна, Б. Н. (2004). «Максвелл против Мимамсы». Обзор студенческой коллегии адвокатов . 16 : 1–14. JSTOR  44308380.
• Торн, Сэмюэл Эдмунд (1942). «Введение». Рассуждение о толковании и понимании статутов: с дополнениями сэра Томаса Эгертона: отредактировано по рукописям в библиотеке Хантингтона. Библиотека Хантингтона.
• ван дер Фельден, Бастиан (2018). «Аналогия правил строгой ответственности в Гражданском кодексе Нидерландов». В Каптайне, Хендрик; Ван дер Вельден, Бастиан (ред.). Аналогия и примерное рассуждение в юридическом дискурсе . Издательство Амстердамского университета. стр. 165–175. дои : 10.5117/9789462985902/ч10. ISBN 9789462985902.
• Викор, Кнут С. (2005). Между Богом и султаном: история исламского права . Oxford University Press. ISBN 9780195223989.
• Вендехорст, Кристиана (октябрь 2011 г.). «Methodenormen in kontinentaleuropäischen Kodifikationen». Rabels Zeitschrift für ausländisches und Internationales Privatrecht / Журнал сравнительного и международного частного права Rabel (на немецком языке). 75 (4): 730–763. JSTOR  41304258.

Ссылки

1. Канале и Тузет, 2017, стр. 117–118.
2. Канале и Тузет 2017, с. 120 №7.
3. Девениш 1989, стр. 509.
4. 151 NY 163, 45 NE 369 (1896).
5. Канале и Тузет, 2017, стр. 120–121.
6. Canale & Tuzet 2017, стр. 120, № 10.
7. Голдинг 2018, стр. 131–134.
8. Голдинг 2018, стр. 125.
9. Голдинг 2018, стр. 133.
10. Маканьо 2014, стр. 84.
11. Macagno 2014, стр. 85.
12. Баркер, Роберт С. (2015). «Юридическая техника: выдержки из «Введения в изучение права» Эдуардо Гарсиа Майнеса». Обзор межамериканского права Университета Майами . 30 .
13. Бокамп 2009, стр. 84.
14. Канале и Тузет 2017, с. 122 п.16.
15. ван дер Фельден 2018, с. 175.
16. Буйсен, Мартин (2022). «Mutatis Mutandis… Об эвтаназии и прогрессирующей деменции в Нидерландах» (PDF) . Cambridge Quarterly of Healthcare Ethics . 31 (1): 41. doi :10.1017/S0963180121000475.
17. ван дер Фельден 2018, стр. 171–172.
18. O'Regan, Kate; Friedman, Nick (2011). «Равенство». В Ginsburg, Tom; Dixon, Rosalind (ред.). Сравнительное конституционное право . Edward Elgar Publishing. ISBN 9780857931214.
19. Роудс, Лайман; Патула, Родни Р. (1973). «Девятая поправка: обзор теории и практики федеральных судов после дела Грисволд против Коннектикута». Denver Law Review . 50 : 171.
20. Блохер, Джозеф; Рубен, Эрик (2023). «Оригинализм по аналогии и решение по Второй поправке». Yale Law Journal .
21. Биллах, SM Masum (2020). «Тестирование конституционных метафор: некоторые идеи из Бангладеш». Jahangirnagar University Journal of Law . 8 : 26 n.141. SSRN  3790325.
22. Амманн, Одиль. «Методы толкования международного права: что они собой представляют и зачем их использовать?». Внутренние суды и толкование международного права . С. 191–222. doi :10.1163/9789004409873_008. ISBN 9789004409873.
23. «Конвенция (I) об улучшении участи раненых и больных в действующих армиях. Женева, 12 августа 1949 г. Комментарий 2016 г.». Международный Комитет Красного Креста . Получено 2024-04-07 .
24. Мороз, Изабела (2017). «Расширение интерпретации и аналогии в праве». Рочники Наук Правнич . 27 (3): 54.
25. Сальгеро, Мануэль (2003). «Аналоговое применение норм и создание судебных решений». Novos Estudos Jurídicos (на испанском языке). 8 (3): 548–549.
26. Германн 2018, стр. 198.
27. Маканьо 2014, стр. 82.
28. Маканьо 2014, стр. 81.
29. Damele 2014, стр. 253.
30. Марис 1991, стр. 76.
31. «Artigo 10.º - (Integração das lacunas da lei)» (на португальском языке) . Проверено 23 марта 2024 г.
32. Вендехорст 2011, стр. 740–741.
33. "§ 7 ABGB" (на немецком языке) . Проверено 30 марта 2024 г.
34. Лангенбухер 1998, стр. 502.
35. Брожек, Бартош (2018). «Является ли аналогия формой юридического обоснования?». В Каптейн, Хендрик; Ван дер Вельден, Бастиан (ред.). Аналогия и образцовое обоснование в юридическом дискурсе . Издательство Амстердамского университета. стр. 63.
36. Sherwin 1999, стр. 1184.
37. Шервин 1999, стр. 1184-1185.
38. Александр, Ларри (1996). «Плохое начало». Юридический обзор Пенсильванского университета . 145 (1): 85.
39. Каптейн, Хендрик (2018). «Устранение ущерба по аналогии». В Каптайне, Хендрик; ван дер Фельден, Бастиан (ред.). Аналогия и примерное рассуждение в юридическом дискурсе . Издательство Амстердамского университета. п. 137. дои : 10.5117/9789462985902/ch09. ISBN 9789462985902.
40. Garner, Bryan A.; Scalia, Antonin (2015). «Дюжина канонов статутного и конституционного толкования текста». Judicature . 99 (2) . Получено 2024-03-31 .
41. Гейрос Диас, Даниэла (2019). «Аналогия но Direito Tributário Brasileiro». Revista Direito Tributário Atual (на португальском языке). 42 : 210–236.
42. Дампк, Адам (2022). «Nullum Tributum Sine Lege – Der steuerrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz im deutsch-polnischen Rechtsvergleich» (PDF) (на немецком языке) . Проверено 9 апреля 2024 г.
43. Бокамп 2009, стр. 89–90.
44. Хольцапфель, Хенрик; Вернер, Георг (2009). "Интерпретация исключений в праве интеллектуальной собственности". Патенты и технический прогресс в глобализованном мире . Springer. doi :10.1007/978-3-540-88743-0_9. ISBN 9783540887430.
45. Канале и Тузет 2017, с. 117.
46. Бокамп 2009, стр. 87.
47. Эскридж 2001, стр. 1005, прим. 58.
48. Эскридж 2001, стр. 1005.
49. Тихонравов, Евгений (2019). "Nulla Poena Sine Lege в континентальном уголовном праве: исторический и теоретический анализ" (PDF) . Уголовное право, философия . 13 : 216. doi :10.1007/s11572-018-9466-9.
50. Тихонравов 2019, с. 217.
51. Джованнетти 1984, стр. 384.
52. Хёфер, Фредерик (1945). «Нацистская пенитенциарная система — I». Журнал уголовного права и криминологии . 35 : 386.
53. Осборн, Робин (2018). «Подлинность афинского права». В Кэри, Крис; Джаннадаки, Ифигения; Гриффит-Уильямс, Бренда (ред.). Использование и злоупотребление правом в афинских судах. BRILL. стр. 36.
54. Хадзиламброу, Розалия (2018). «Злоупотребление правом на наследство в Исайосе?». В Кэри, Крис; Джаннадаки, Ифигения; Гриффит-Уильямс, Бренда (ред.). Использование и злоупотребление правом в афинских судах. BRILL. стр. 346.
55. Аристотель, Никомахова этика, Книга V, Глава 10, Раздел 6 (перевод Харриса Рэкхема), Беккер, страница 1137b: ὅταν οὖν λέγῃ μὲν ὁ νόμος καθόλου, συμβῇ δ᾽ ἐπὶ τούτου παρὰ τὸ καθόλου, τότε ὀρθῶς ἔχει, ᾗ παραλείπει ὁ νομοθέτης καὶ ἥμαρτεν ἁπλῶς εἰπών, ἐπανορθοῦν τὸ ἐλλειφθέν, ὃ κἂν ὁ νομοθέτης αὐτὸς ἂν εἶπεν ἐκεῖ παρών, καὶ εἰ ᾔδει, энтомоэтенс.
56. Эскридж 2001, стр. 1003, прим. 50.
57. Бааде 1994, стр. 47.
58. Бааде 1994, стр. 50.
59. Чарльз-Эдвардс, Томас Моубрей (1999). Ранний средневековый гэльский юрист (PDF) . Кафедра англосаксонского, норвежского и кельтского языков, Кембриджский университет. ISBN 9780953217212.
60. Горман, М. Дж. (февраль 1913 г.). «Древние законы Брехона в Ирландии». University of Pennsylvania Law Review . 61 (4): 230.
61. Чарльз-Эдвардс, Томас; Келли, Фергус, ред. (1983). Bechbretha: Старый ирландский юридический трактат о пчеловодстве. стр. 19–20. ISBN 9781855002098.
62. Хили, Гаэль (2015). «Et la vache devint abeille. Le jugement par Analogie dans l'Irlande Mediévale». Zeitschrift für celtische Philologie (на французском языке). 62 (1): 21. doi :10.1515/zcph.2015.003.
63. Грейвс, Альберт Персеваль (1920). «Святой Колумба как поэт». The Contemporary Review . 118 : 363.
64. Эррера, Андреа (2016) [2007]. «Entre Analogía Legis y Analogía iuris: Болонья против Орлеана» (PDF) . Revista de Derecho Privado (на испанском языке) (30). Перевод Сальгадо Рамиреса, Каталина. Богота. дои : 10.18601/01234366.n30.02.
65. Ульманн, Уолтер. Средневековая идея права, представленная Лукасом де Пенной: исследование юридической науки четырнадцатого века. Метуэн. п. 117. Ubi enim eadem vel Major est Ratio, trahitur lex ad casum simile etiam non expressum.
66. Падоа-Скиоппа, Антонио (2017). История права в Европе . Перевод Фицджеральд, Катерины. Кембридж: Cambridge University Press. стр. 90. doi : 10.1017/9781316848227.010. ISBN 9781316848227.
67. Падоа-Скиоппа 2017, стр. 89–90.
68. Филомузи-Гуэльфи, Франческо (1907). «38. Интерпретация». Энциклопедия giuridica (на итальянском языке). Н. Йовене. п. 143.
69. Грольман, Карл (1797). «Ueber доктрина Gesetzauslegung, ein Fragment zur richtigen Beurtheilung des 104. u. 105. Art. der peinlichen Gerichtsordnung Karls V.». Bibliothek für die peinliche Rechtswissenschaft und Gesetzkunde (на немецком языке). Том. 1. стр. 51–80.
70. Штурм, август (1883 г.). Recht und Rechtsquellen (на немецком языке). Кассель: Георг Х. Виганд. п. 139.
71. Лангенбухер 1998, стр. 483.
72. Гринуолт 2012, стр. 217.
73. Лангенбухер 1998, стр. 490.
74. Гринаволт 2012, стр. 217, № 2.
75. Thorne 1942, стр. 45.
76. Thorne 1942, стр. 46.
77. Эскридж 2001, стр. 1000–1001.
78. Эскридж 2001, стр. 1003.
79. Эскридж 2001, стр. 1073–1074.
80. Мэннинг 2001, стр. 1680, прим. 146.
81. Lamond, Grant (2016). Zalta, Edward N. (ред.). «Прецедент и аналогия в правовом обосновании». Стэнфордская энциклопедия философии .
82. Халлак, Ваэль Б. (ноябрь 1989 г.). «Неаналогические аргументы в суннитском юридическом кийасе». Арабика . 36 (3): 286–306. JSTOR  4057219.
83. Абдаллах, Фадель И. (1985). «Заметки об отказе Ибн Хазма от аналогии (Кийас) в вопросах религиозного права». Американский журнал ислама и общества (PDF). 2 (2): 223.
84. Викор 2005, стр. 130–131.
85. Викор 2005, стр. 131.
86. Джованнетти 1984, стр. 398.
87. Джованнетти 1984, стр. 387.
88. Таман 2014, стр. 308.
89. Джованнетти 1984, стр. 391.
90. Джованнетти 1984, стр. 396.
91. Джованнетти 1984, стр. 385.
92. Джованнетти 1984, с. 394.
93. Кларк, Дональд К. (1998). «Неправомерности и права: анализ пересмотренного уголовного права Китая с точки зрения прав человека». Комитет юристов по правам человека. SSRN  186588.
94. Thaman, Stephen C. (2014). «Марксистское и советское право». В Dubber, Markus D.; Hörnle, Tatjana (ред.). Оксфордский справочник по уголовному праву . стр. 309. ISBN 9780199673599.
95. Хан, In Sup (2005). «2004 년 북한형법 개정, 그 내용과 의미-죄형법정주의를 향한 일대 진전인가» (PDF) . 법학 (на корейском языке). 46 (1): 415.
96. Шрикришна 2004, стр. 8.
97. Шрикришна 2004.
98. Моге, SG (1978). «Эволюция технического термина мимамса атидеша». Летопись Бхандаркарского института восточных исследований . 58/59: 777–784. JSTOR  41691748.
99. 9 Beng. LR 377 (1872).
100. Шрикришна 2004, стр. 4.
101. Шрикришна 2004, стр. 13–14.
102. Рускола 1994, стр. 2535.
103. Китайская классика - Том 1: Конфуцианские анализы Джеймса Легга в Project Gutenberg  "道之以政、齊之以刑、民免而無恥。道之以德、齊之以禮、有恥且格。 "
104. Рускола 1994, стр. 2533.
105. Хо, Норман П. (2015). «Понимание традиционного китайского права на практике: реализация уголовного права в династии Тан (618-907 гг. н. э.)». UCLA Pacific Basin Law Journal . 32 (2). doi :10.5070/P8322029214.
106. Рускола 1994, стр. 2531, № 2.
107. Рускола 1994, стр. 2534, № 16.
108. Гордон, Мишель (2019). «Аналогическое рассуждение со ссылкой на закон: какова судебная функция?». UNSW Law Journal . 42 (1) – через AustLII.
109. Барнс, Джеффри; Дхармананда, Хасинта; Моран, Имонн (2023). Современное толкование законов: рамки, принципы и практика. Cambridge University Press. С. 476–477.
110. Бариони, Родриго и др. (2022). «Возникновение обязательного прецедента в Бразилии, Китае, Франции и Швеции: сравнительное исследование». Wisconsin International Law Journal . 40 : 14.
111. Закон № 4657 (1942 г.), ст. 4 (Указ № 4.657, от 4 сентября 1942 г., Diário Oficial da União [DOU] от 4 сентября 1942 г. (Бразилия)) (на португальском языке).
112. Бариони 2022, стр. 16.
113. Пентеадо, Лучано (2020). «Дрожащая необходимость и аналогия, юридический разум как суждение по подобному» (PDF) . DPSP Annual . 1 : 150.
114. Zhang, Laney (28.09.2020). «Китай: Верховный народный суд издал руководство по поиску подобных дел». Global Legal Monitor . Юридическая библиотека Конгресса . Получено 06.04.2024 .
115. Бариони 2022, стр. 31.
116. "Ley 151/2022 "Código Penal" (GOC-2022-861-O93)" (PDF) . Официальная газета Республики Куба . Проверено 5 апреля 2024 г.
117. "Уголовный кодекс Федеративной Демократической Республики Эфиопия" (PDF) . Статья II , пункт 3. Получено 2024-04-04 .
118. Krzeczunowicz, George (1964). «Толкование закона в Эфиопии». Журнал эфиопского права (PDF). 1 (2): 315–323.
119. Тесфай, Сейюм Йоханнес (2021). «Эфиопия и ее правовая система: контекст». Международный коммерческий арбитраж: правовая и институциональная инфраструктура в Эфиопии . Чам: Спрингер. п. 16. дои : 10.1007/978-3-030-66752-8_1. ISBN 9783030667528.
120. "Конституция Исландии" (PDF) . Правительство Исландии. 1999. Получено 2024-03-31 .
121. Иварссон, Фаннар Фрейр. Um lögjöfnun (PDF) (диссертация магистра права) (на исландском языке).
122. Рыхлевская-Отель, Александра (2013). «Исландская так называемая «совершенная аналогия»» (PDF) . Internetowy Przegląd Prawniczy TBSP UJ . 3–4 (13).
123. Тонгат, Тонгат (2022). «Неоднозначный авторитет применения живого права в новом индонезийском уголовном кодексе: между правосудием и верховенством права». Международный журнал наук об уголовном правосудии (PDF). 17 (2): 188–209.
124. Линдси, Тим; Батт, Саймон (2018). Индонезийское право . Oxford University Press. ISBN 9780191665561.
125. Батт, Саймон (2023). «Новый уголовный кодекс Индонезии: национализация и демократизация индонезийского уголовного права?». Griffith Law Review . 32 (2): 190–214. doi : 10.1080/10383441.2023.2243772 .
126. Мурсийд, Али Масыхар (февраль 2015 г.). «Критикуйте запрет на использование аналогии в уголовном праве» (PDF) . Mimbar Hukum . 27 (1): 155–165.
127. Вендехорст 2011, стр. 740.
128. Philippine Health Insurance Corp. против Комиссии по аудиту , 839 Phil. 573 (2018).
129. Вендехорст 2011, стр. 744.
130. "Código Civil - CC - Artigo 11" . Diario da Republica (на португальском языке) . Проверено 5 апреля 2024 г.
131. Девениш, GE (1989). «Расширенная интерпретация: некоторые аномалии в южноафриканском подходе». Tydskrif vir Hedendaagse Romeins-Hollandse Reg (Журнал современного римско-голландского права) . 52 (4): 503–504 – через HeinOnline.
132. Маре, Э. Дж.; Мюллер, Густав (2018). «Право арендатора ESTA на проведение улучшений без разрешения владельца после Дэниелса: quo vadis статутное толкование и развитие общего права?». Южноафриканский юридический журнал . 135 (4): 781.
133. 김주복 (07.07.2021). «법률의 유추적용 필요성과 사례». Кённам Мэйль (на корейском языке).
134. Daebeobwon [Южная Корея], 5 мая 2021 г., 2019Seu621 (Южная Корея).
135. "Аналогическое обновление — с нуля | Lagen.nu" . lagen.nu (на шведском языке). Архивировано из оригинала 8 декабря 2015 г.
136. "NJA 2000 s. 629" (на шведском языке) . Получено 2024-04-10 .
137. Коструба, Анатолий (ноябрь 2012 г.). «АНАЛОГИЯ ПРАВА Й АНАЛОГИЯ ЗАКОНУ ЯК ФАКТИЧНА ФИКЦИЯ ТА СПОСІБ «ОЗДОРОВЛЕННЯ» МЕХАНИЗМУ ПРАВОПРИПИНЕННЯ». теория держави и права (на украинском языке).
138. «Гражданский кодекс Украины, № 435-iv от 16.01.2003 (в редакции 01.01.2020)» – через WIPO Lex.
139. Беннион, ФАР (2001). Понимание законодательства общего права: составление и толкование. Oxford University Press. С. 50–51.
140. Томсон, Стивен (2014). «Nobile Officium в гражданской юрисдикции: Очерк справедливого заполнения пробелов в Шотландии». Форум европейского и гражданского права Тулейна (PDF). 29 .
141. Эскридж 2001, стр. 995–996.
142. Мэннинг 2001, стр. 1046.
143. Ликари, Франсуа-Ксавье (2013). «Франсуа Жени в Луизиане». Журнал исследований гражданского права . 6 : 504–505.
144. R&B Power, Inc. против Junta de Subastas de la Administración de Servicios de PR (на испанском языке), 2024 TSPR 24 n.41.