Иски о ненарушении аннулирования выгод (NVNB) являются разновидностью урегулирования споров во Всемирной торговой организации , возникающих в рамках многосторонних и двусторонних торговых соглашений Всемирной торговой организации . [ необходимо разъяснение ] Иски о NVNB являются спорными, поскольку они широко воспринимаются как способствующие социальным порокам непредсказуемости и неопределенности в международном торговом праве . [1] Другие комментаторы описали иски о NVNB как потенциальное включение корпоративной политики конкуренции в Договоренность Всемирной торговой организации о разрешении споров (DSU). [2]
Претензии NVNB напрямую упоминаются в статье 26 Соглашения Всемирной торговой организации по тарифам и торговле , статье XXIII Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года (ГАТТ 1994), статье XXIII Генерального соглашения по торговле услугами (ГАТС) и статье 64 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС). [3]
В юриспруденции ГАТТ жалобы NVNB, по-видимому, изначально были направлены на противодействие способности стран избегать относительно простых обязательств и конкретных тарифных уступок в многосторонних торговых соглашениях путем принятия двусмысленных внутренних регулирующих мер. [4]
Положения о требованиях NVNB также существуют во многих двусторонних торговых соглашениях. В Соглашении о свободной торговле между Австралией и Соединенными Штатами (AUSFTA) статья 21.2 (c) предусматривает требование NVNB:
За исключением случаев, когда в настоящем Соглашении предусмотрено иное или когда Стороны договорились об ином, положения настоящего Раздела об урегулировании споров применяются в отношении избежания или урегулирования всех споров между Сторонами относительно толкования или применения настоящего Соглашения или в тех случаях, когда Сторона считает, что:
(a) мера другой стороны несовместима с ее обязательствами по настоящему Соглашению; (b) другая Сторона иным образом не выполнила свои обязательства по настоящему Соглашению; или
(c) выгода, которую Сторона могла бы обоснованно ожидать получить в соответствии с Главами 2 (Национальный режим и доступ на рынок товаров [включая Приложение 2C о фармацевтических препаратах]), 3 (Сельское хозяйство), 5 (Правила определения страны происхождения), 10 (Трансграничная торговля услугами), 15 (Государственные закупки) или 17 (Права интеллектуальной собственности), аннулируется или уменьшается в результате меры, которая не противоречит настоящему Соглашению.
Австралийский ученый Томас Алуред Фонс утверждал, что, явно применяя Приложение 2C к фармацевтическим препаратам, требование NVNB в статье 21.2(c) AUSFTA могло быть ответственным за лоббирование переговорщиками Соединенных Штатов вокруг конструктивной двусмысленности вознаграждения за инновации (через Рабочую группу по лекарственным средствам, созданную статьей 2C AUSFTA), что повлияло на изменения в австралийском законодательстве, влияющие на референтное ценообразование в рамках Схемы фармацевтических льгот . Он утверждает, что такое давление со стороны требований NVNB, скорее всего, возникает из-за лоббирования «за дверями» с использованием угроз перекрестного возмездия (угроз торгового спора в одной торговой зоне для получения результата в другом секторе), если планируемая или существующая внутренняя политика воспринимается как нарушающая «дух» соответствующего двустороннего торгового соглашения . Официальные процедуры разрешения споров могут никогда не быть начаты или не быть предназначены для начала, если такое лоббирование убедительно. [5] Если эта гипотеза верна, то она представляет собой тревожный пример захвата регулирования и имеет тревожные последствия для демократического суверенитета . Однако правительство Австралии решительно отрицает подобные заявления.
В соответствии с такими положениями NVNB может быть задействован весь спектр механизмов разрешения споров независимо от того, предполагается или доказано нарушение какого-либо конкретного положения. Предварительным условием является то, что «разумно ожидаемая» «выгода», получаемая в соответствии с соответствующим торговым соглашением, была «аннулирована или ущемлена» «мерой», примененной членом ВТО. Пять необходимых элементов иска NVNB, вероятно, были определены группами по разрешению споров:
1. Что «мера» была применена стороной после вступления в силу соответствующего торгового соглашения;
2. Что «выгода» разумно ожидалась другой стороной как согласованная в обмен на некое текстовое соглашение; и
3. Что в результате применения меры эта выгода была «аннулирована или ущемлена».
4. Что аннулирование или ухудшение противоречило законным или разумным ожиданиям истца на момент переговоров
. 5. Что такие требования будут использоваться только в крайне редких случаях (например, доказанная недобросовестность во время переговоров) из-за их способности нарушить определенность международного торгового порядка. [1]
Статья 3.2 DSU Всемирной торговой организации требует от третейских групп разъяснять существующие положения соглашений в соответствии с обычными правилами толкования международного публичного права . Это приводит к рассмотрению того, как принцип NVNB взаимодействует со статьей 26 Венской конвенции о праве международных договоров , включающей принцип pacta sunt servanda : «Каждый действующий договор обязателен для его участников и должен ими добросовестно выполняться». Претензии NVNB, по-видимому, подрывают этот основополагающий принцип международного права последующими переинтерпретациями, основанными на «духе» соглашения. [1]
И Соединенные Штаты, и Европейское экономическое сообщество утверждали перед комиссией ГАТТ 1994 года, что обращение к искам NVNB должно оставаться «исключительным», иначе торговый мир погрузится в состояние нестабильности и неопределенности. [6] Однако, несмотря на это, Соединенные Штаты включили иска NVNB во многие двусторонние торговые соглашения.
Апелляционный орган в деле ЕС ВТО - Асбест согласился с группой в деле Япония - Фильм ВТО , [7] заявив, что к средству правовой защиты в виде аннулирования или ухудшения без нарушения в статье XXIII:1(b) ГАТТ «следует подходить с осторожностью и рассматривать как исключительную концепцию». Причина этой осторожности проста. Члены договариваются о правилах, которым они соглашаются следовать, и только в исключительных случаях ожидают, что их оспорят за действия, не противоречащие этим правилам. [8]
Правительства Канады, Чешской Республики, Европейских сообществ, Венгрии и Турции заявили во Всемирной торговой организации , что «неопределенность относительно применения таких жалоб, не связанных с нарушением, должна быть устранена, чтобы свести к минимуму возможность непреднамеренного толкования». [9]
Современные разногласия по поводу претензий и разбирательств NVNB в значительной степени возникают из-за их потенциала, позволяющего члену ВТО угрожать торговым спором, если широкий и в значительной степени неопределенный спектр внутренних нормативных компонентов не будет изменен или не будет организована компенсация. Это может способствовать процессу урегулирования споров ВТО, включающему преднамеренную дипломатическую «игру» с торговыми «правилами», нарушение тонко сбалансированных текстовых перемирий и толкований спорных комиссий, которые скорее являются актом текущих переговоров, чем судебным анализом. [10]
На встрече ВТО в Гонконге в декабре 2005 года делегация США за кулисами активно добивалась торговых уступок в обмен на согласие с мораторием на использование положений NVNB в рамках ТРИПС. [11] Принятая в результате этого Министерская декларация оставила позицию по претензиям NVNB в рамках ТРИПС крайне неопределенной.
45. Мы принимаем к сведению работу, проделанную Советом по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности в соответствии с пунктом 11.1 Решения Дохи по вопросам и проблемам, связанным с имплементацией, и пунктом 1.h Решения, принятого Генеральным советом 1 августа 2004 года, и поручаем ему продолжить изучение сферы действия и условий для жалоб типов, предусмотренных в подпунктах 1(b) и 1(c) статьи XXIII ГАТТ 1994, и представить рекомендации нашей следующей сессии. Согласовано, что в это время члены не будут инициировать такие жалобы в соответствии с Соглашением ТРИПС.
— Шестая сессия Министерской конференции ВТО, Гонконг, [12]
Один из способов ограничения претензий NVNB таким образом, чтобы они были совместимы с обязательством действовать добросовестно и с другими правилами толкования договоров в соответствии со статьями 31 и 32 Венской конвенции о праве международных договоров , заключается в ограничении их действия обеспечением «прозрачности и открытости» в процессе переговоров. В результате в спорах NVNB расследование, которое должно быть проведено группой по разрешению споров, заключается в том, была ли сторона, подающая жалобу, введена в заблуждение во время переговоров другой стороной договора относительно факта или ситуации, которую первая не могла разумно предвидеть. [1]