В юриспруденции и правовой философии юридический позитивизм — это теория, согласно которой существование закона и его содержание зависят от социальных фактов, таких как законодательные акты, судебные решения и обычаи, а не от морали. Это контрастирует с теорией естественного права, которая утверждает, что закон обязательно связан с моралью таким образом, что любой закон, противоречащий морали, не имеет юридической силы.
Томас Гоббс определил закон как приказ суверена. Эта идея была разработана в XVIII и XIX веках такими философами права, как Джереми Бентам и Джон Остин , которые утверждали, что закон действителен не потому, что он внутренне моральен или справедлив, а потому, что он исходит от суверена, обычно соблюдается людьми и подкреплен санкциями. Ганс Кельзен развил правовой позитивизм дальше, отделив закон не только от морали, как это делали ранние позитивисты, но и от эмпирических фактов, введя понятие нормы как «должного» утверждения в отличие от фактического «есть». По мнению Кельзена, действительность правовой нормы вытекает из более высокой нормы, создавая иерархию, которая в конечном итоге опирается на « базовую норму »: эта базовая норма, а не суверен, является конечным источником правовой власти.
Помимо Кельзена, другими выдающимися правовыми позитивистами XX века являются Х. Л. А. Харт и Джозеф Раз .
Термин позитивизм в юридическом позитивизме связан со смыслом глагола to posit, а не со смыслом positive (в отличие от negative ). В этом смысле термин позитивизм происходит от латинского positus , прошедшего причастия от ponere , что означает «размещать» или «класть». [ требуется цитирование ] Юридический позитивизм утверждает, что законы — это правила, установленные (то есть «установленные») людьми, и что этот акт установления закона делает его авторитетным и обязательным. [1] [ требуется лучший источник ]
Согласно позитивистскому взгляду, источником закона является его принятие или признание юридическим органом, который социально принят и способен обеспечивать соблюдение своих правил. Достоинства закона — это отдельный вопрос от его юридической действительности: закон может быть морально неправильным или нежелательным, но если он был принят юридическим органом, имеющим на это полномочия, он все равно является действительным законом.
Лесли Грин резюмирует различие между заслугой и источником: «Тот факт, что политика была бы справедливой, мудрой, эффективной или благоразумной, никогда не является достаточным основанием для того, чтобы думать, что она на самом деле является законом, а тот факт, что она несправедлива, немудра, неэффективна или неблагоразумна, никогда не является достаточным основанием для того, чтобы сомневаться в ней. Согласно позитивизму, право — это вопрос того, что было постулировано (приказано, решено, практикуется, допускается и т. д.); как мы могли бы сказать в более современной идиоме, позитивизм — это точка зрения, что право — это социальная конструкция ». [1]
Юридический позитивизм не утверждает, что законы, определенные таким образом, должны соблюдаться, или что обязательно есть ценность в наличии четких, идентифицируемых правил (хотя некоторые позитивисты также могут делать такие заявления). Действительно, законы правовой системы могут быть совершенно несправедливыми, а правительство может быть нелегитимным; в результате может не быть обязательства соблюдать закон. Более того, тот факт, что закон был признан действительным судом, не означает, что суд должен применять его в конкретном случае. Как сказал Джон Гарднер , юридический позитивизм «нормативно инертен». [2] Это теория права, а не теория юридической практики, судебного разбирательства или политического обязательства, и юридические позитивисты обычно утверждают, что интеллектуальная ясность лучше всего достигается путем разделения этих вопросов для независимого анализа.
Аналитическая юриспруденция часто различает два типа юридического позитивизма: инклюзивный и исключительный юридический позитивизм. Первый принимает, тогда как последний отрицает, что могут быть случаи, в которых определение того, что такое закон, следует из соображений о том, каким должен быть закон согласно морали. [3]
Оба можно отнести к юридическому позитивизму, поскольку они разделяют два основных принципа. Во-первых, «социальный тезис»: право по сути является творением человека, и поэтому его содержание в конечном итоге определяется социальными фактами, такими как законодательные акты, судебные решения и обычаи. Во-вторых, «тезис разделения»: право и мораль являются концептуально различными явлениями, и поэтому норма может принадлежать к праву, даже если она несправедлива или нечестна. [4] [5]
На основе этих двух общих предположений две теории различаются в своей интерпретации того, как мораль может влиять на право.
Согласно инклюзивному юридическому позитивизму (также называемому «мягким позитивизмом»), возможно, что критерии для определения действительных законов в данной правовой системе (то есть, в терминологии Харта, ее «правило признания») включают моральные стандарты. Другими словами, в то время как право и мораль концептуально различны, конкретная правовая система может, по сути, сделать действительность некоторых законов зависящей от их моральных достоинств. Обычно это происходит, когда конституция включает пункт, требующий от законов уважать права человека, или человеческое достоинство, или равенство, тем самым включая некоторый моральный стандарт в правовую систему. Соответствие моральному принципу может быть условием юридической действительности. [4] Однако это не обязательно так, но зависит от содержания закона и его правила признания, которое может включать или не включать моральные стандарты. Инклюзивный правовой позитивизм был принят или защищен такими авторами, как Жюль Коулман , Мэтью Крамер, Вил Валухов и сам Х. Л. А. Харт . [6]
Согласно исключительному юридическому позитивизму («жесткому позитивизму») действительность закона никогда не определяется его моральным содержанием, а зависит только от его источника (например, принятия законодательным органом) и его соответствия формальным процедурам правовой системы. Поэтому, если конституция ссылается на моральные принципы, эти принципы не включаются в закон как моральные стандарты, а скорее конституция уполномочивает судей и другие правоприменительные институты разрабатывать и изменять закон, прибегая к моральным рассуждениям. [6] Соответствие моральным принципам не обязательно является условием юридической действительности. [4] Исключительный правовой позитивизм в основном связан с именем Джозефа Раза и пропагандировался такими авторами, как Брайан Лейтер , Андрей Мармор и Скотт Шапиро . [7]
Подводя итог, можно сказать, что инклюзивный позитивизм допускает возможность того, что мораль может играть роль в определении юридической действительности в некоторых правовых системах, в то время как исключительный позитивизм утверждает, что мораль никогда не может быть прямым критерием юридической действительности, даже если правовая система ссылается на моральные концепции.
В 1961 году Норберто Боббио утверждал, что фраза «юридический позитивизм» используется в трех различных значениях, ссылаясь на различные и в значительной степени независимые доктрины, которые он называл «позитивизмом как способом подхода к изучению права» (методологический юридический позитивизм), «позитивизмом как теорией или концепцией права» (теоретический юридический позитивизм) и «позитивизмом как идеологией справедливости» (идеологический юридический позитивизм). [8] [9]
Методологический юридический позитивизм — это свободный от ценностей, научный подход к изучению права и одновременно способ понимания объекта правового знания. Он характеризуется резким различием между реальным правом и идеальным правом (или «правом как фактом» и «правом как ценностью», «правом, каким оно есть» и «правом, каким оно должно быть») и убеждением, что юридическая наука должна заниматься первым.
Теоретический юридический позитивизм представляет собой совокупность теорий о природе права, связанных с «государственной» концепцией права. [10] Они включают в себя теорию о том, что право представляет собой набор приказов, изданных суверенной властью, обязательная сила которых гарантируется угрозой санкций (принудительный императивизм); теорию правовых источников, в которой статутное право пользуется верховенством (легализм); теорию правового порядка, который должен быть полной и последовательной системой норм, свободной от пробелов (лакун) и противоречий (антиномий); и теорию юридического толкования, понимаемую как чистый акт познания: механическая и логическая деятельность.
Наконец, идеологический юридический позитивизм определяется Боббио как нормативная теория, согласно которой позитивный закон должен соблюдаться (этический легизм). [11] [10] [12]
Иногда термин «позитивист» используется в уничижительном смысле, чтобы осудить доктрину, согласно которой закон всегда ясен ( юридический формализм ) и, каким бы несправедливым он ни был, должен строго соблюдаться должностными лицами и соблюдаться субъектами (так называемый «идеологический позитивизм»). [1] [10] [11] При отождествлении с юридическим формализмом юридический позитивизм противопоставляется правовому реализму . Юридический позитивизм, понимаемый как формализм, полагает, что в большинстве случаев закон дает определенные указания своим субъектам и судьям; юридические реалисты, с другой стороны, часто принимают скептицизм правил, утверждая, что правовые правила неопределенны и не ограничивают судебное усмотрение. [13] Однако и юридический позитивизм, и юридический реализм полагают, что право является человеческим конструктом. Более того, большинство реалистов приняли некоторую версию позитивистской доктрины разделения права и морали. [14]
По мнению Брайана Лейтера , мнение о том, что позитивизм и реализм являются несовместимыми позициями, вероятно, во многом связано с критикой Хартом правового реализма, [15] но американские правовые реалисты были «молчаливыми правовыми позитивистами», которые признавали, что все право вытекает из авторитетных источников, таких как законы и прецеденты. [16] Большинство правовых реалистов отрицали существование естественного права , имели научный подход к праву, основанный на различии между описанием и оценкой права, и отрицали существование объективного (морального или политического) обязательства подчиняться закону ; поэтому они квалифицировались как правовые позитивисты. [11]
Юридический позитивизм в Германии был, как известно, отвергнут Густавом Радбрухом в 1946 году, когда преследование сторонников нацистов столкнулось с проблемой оценки действий, которые соответствовали нацистскому праву. В том, что стало известно как формула Радбруха , он утверждал, что в целом несправедливый закон должен быть признан законом, «если только конфликт между законом и правосудием не достигает такой невыносимой степени, что закон, как «несовершенный закон», должен уступить правосудию» или, точнее: «Там, где нет даже попытки правосудия, где равенство, ядро правосудия, преднамеренно предается при издании позитивного права, тогда закон не просто «несовершенный закон», он полностью лишен самой природы права». [17]
Главным предшественником юридического позитивизма является эмпиризм , мыслители которого восходят к Сексту Эмпирику , Томасу Гоббсу , Джону Локку , Джорджу Беркли , Дэвиду Юму и Огюсту Конту . Основная идея эмпиризма заключается в утверждении, что все знание фактов должно быть подтверждено чувственным опытом или выведено из предложений, однозначно полученных из чувственных данных. Кроме того, эмпиризм находится в оппозиции к метафизике; например, Юм отвергал метафизику как простое предположение, выходящее за рамки того, что можно узнать из чувственного опыта. [18] Учения эмпириков предшествовали систематизации позитивистского метода для проблем понимания и анализа, который позже был представлен юридическим позитивизмом. [19]
Традиционно позитивистские теории права разрабатывались теоретиками, применяющими метод концептуального анализа для определения того, что «естественно говорить». [20] Этот подход предполагает, что правовые концепции, «установленные классификационным аппаратом человеческого мышления», «поддаются только философскому… размышлению». [21] Недавно исследователи в новой области экспериментальной юриспруденции оспорили это предположение, изучая связь между правом и моралью посредством систематических психологических исследований народных правовых концепций. [22] [23]
Юридический позитивизм связан с эмпирическими и логическими позитивистскими теоретическими традициями. Его методы включают описательные исследования конкретных правовых порядков. Питер Керзон писал, что этот подход «использует в своих исследованиях индуктивный метод», который исходит «от наблюдения конкретных фактов к обобщениям, касающимся всех таких фактов». [19] Эти исследования избегают оценок этики, общественного благосостояния и морали. Как писал Джулиус Стоун , юридическое позитивистское исследование занимается в первую очередь «анализом юридических терминов и исследованием логических взаимосвязей правовых положений». [24] Кроме того, право и его авторитет сформулированы как основанные на источниках: действительность правовой нормы зависит не от ее моральной ценности, а от источников, определяемых правилами и соглашениями социального сообщества. [19] Эта основанная на источниках концепция согласуется с логическим позитивизмом Рудольфа Карнапа , который отвергал метафизические предположения о природе реальности за пределами наблюдаемых событий.
Томас Гоббс в своей основополагающей работе «Левиафан » предложил первую подробную теорию права, основанную на суверенной власти. Как пишет Джин Элизабет Хэмптон , «закон понимается [Гоббсом] как зависящий от воли суверена. Независимо от содержания закона, независимо от того, насколько несправедливым он кажется, если он был предписан сувереном, тогда и только тогда он является законом». [25] Однако существуют споры вокруг статуса Гоббса как правового позитивиста. [25] [26] [27]
Английский юрист и философ Джереми Бентам был, возможно, величайшим британским правовым позитивистом. В «Введении в принципы морали и законодательства » Бентам разработал теорию права как выраженной воли суверена. В «Фрагменте о правительстве» Бентам различал следующие типы людей:
Философия права, если рассматривать ее строго, должна была объяснять реальные законы толкователей, а не критику цензоров.
Бентам также известен тем, что называл естественные права «чушью на ходулях». [29] [30]
Джон Остин отчасти подражал Бентаму, написав «Определенную провинцию юриспруденции» . [31] Однако Остин отличался от Бентама во многих отношениях, например, поддерживая общее право.
Несмотря на различия, Остин принял концепцию закона Гоббса и Бентама как суверенного приказа, авторитет которого признается большинством членов общества; авторитет которого обеспечивается применением санкций, но который не связан никаким человеческим начальником. Критерием действительности правовой нормы в таком обществе является то, что она имеет ордер суверена и будет обеспечиваться суверенной властью и ее агентами.
Три основных принципа теории командования Остина:
Остин считал, что закон — это приказы суверена, которые исполняются под угрозой санкций. При определении «суверена» Остин признавал, что это тот, кому общество подчиняется по привычке. Этот суверен может быть отдельным лицом или коллективным сувереном, таким как парламент, с несколькими лицами, каждый из которых имеет различные властные полномочия. Теория Остина также несколько кратка в его объяснениях конституций, международного права, несанкционированных правил или закона, который дает права. Что касается несанкционированных правил и законов, которые позволяют людям делать что-то, таких как договорное право , Остин сказал, что несоблюдение правил действительно приводит к санкциям; однако такие санкции имеют форму «санкции недействительности».
Британский юридический позитивизм, о котором мы говорили до сих пор, был основан на эмпиризме; напротив, юридический позитивизм был основан на трансцендентальном идеализме немецкого философа Иммануила Канта . В то время как британские юридические позитивисты рассматривают право как нечто отличное от морали, их германские коллеги рассматривают право как нечто отдельное как от факта, так и от морали. Самым известным сторонником германского юридического позитивизма является Ганс Кельзен , [ оригинальное исследование? ], чей тезис о юридическом позитивизме разъясняет Сури Ратнапала , который пишет:
Ключевые элементы теории Кельзена таковы... Норма, в отличие от факта, не о том, что есть, а о том, что следует или не следует делать. В то время как факты существуют в физическом мире, нормы существуют в мире идей. Факты вызваны другими фактами. Нормы приписываются другими нормами. Требование, чтобы человек, совершивший кражу, был наказан, является нормой. Оно не перестает быть нормой из-за того, что вор не наказан. (Его могут не поймать.) Норма, что вор должен быть наказан, существует потому, что так гласит другая норма. Не все нормы являются законами. Существуют также моральные нормы. Правовые нормы являются принудительными; моральные нормы — нет. [32] [ избыточная цитата ]
Исходя из этой структуры, Кельзен высказал мнение, что регресс утвержденных норм не может продолжаться бесконечно и должен прийти к первопричине, которую он назвал « базовой нормой » ( нем . Grundnorm ). Таким образом, правовая система представляет собой систему правовых норм, связанных друг с другом общим происхождением, как ветви и листья дерева.
Для Кельзена «суверенитет» был произвольным понятием: «Однако мы можем вывести из этого понятия суверенитета только то, что мы намеренно вложили в его определение». [33] Кельзен привлек учеников среди ученых публичного права по всему миру. Эти ученики разработали школы мысли, чтобы расширить его теории, такие как Венская школа в Австрии и Брненская школа в Чехословакии. В англоязычных странах HLA Hart и Joseph Raz, возможно, являются наиболее известными авторами, на которых повлиял Кельзен, хотя их правовые философии отличались от теорий Кельзена в нескольких отношениях.
Харт одобрил теорию суверена Остина, но заявил, что командная теория Остина потерпела неудачу в нескольких важных отношениях. Среди идей, которые Харт развил в «Концепции права» (1961), есть:
В 1958 году Харт проанализировал описания и определения, данные различными сторонниками юридического позитивизма, как включающие одно или несколько из этих пяти утверждений в различных комбинациях:
Исторически правовой позитивизм находится в оппозиции к теориям юриспруденции естественного права , при этом особое несогласие возникает вокруг утверждения естественного права о том, что существует необходимая связь между правом и моралью. [ необходимая ссылка ]
Ученик Харта, Джозеф Раз сыграл важную роль в продолжении аргументов Харта о правовом позитивизме после его смерти. Это включало редактирование в 1994 году второго издания «Концепции права» Харта с дополнительным разделом, включающим ответы Харта на критику его работы другими философами. [35]
Раз также утверждал, в отличие от Харта, [35] , что действительность закона никогда не может зависеть от его нравственности. [36]