Южноафриканское договорное право является «по сути модернизированной версией римско -голландского договорного права » [ 1 ] и коренится в каноническом и римском праве. В самом широком определении договор — это соглашение, которое две или более сторон заключают с серьезным намерением создать юридическое обязательство. Договорное право обеспечивает правовую основу, в рамках которой лица могут вести бизнес и обмениваться ресурсами, будучи уверенными в том, что закон будет поддерживать их соглашения и, при необходимости, обеспечивать их соблюдение. Договорное право поддерживает частное предпринимательство в Южной Африке и регулирует его в интересах честной торговли.
В Южной Африке контракт классифицируется как обязательственное соглашение — он создает подлежащие исполнению обязательства — и поэтому его следует отличать от освободительных соглашений (по которым обязательства прекращаются или аннулируются; например, освобождение, новация ), реальных соглашений (по которым права передаются; например, уступка, передача права собственности ) и соглашений по семейному праву. [2] [3]
Для того чтобы договор считался действительным и обязательным в Южной Африке, необходимо соблюдение следующих требований:
Более подробно требования рассматриваются ниже.
Договор имеет определенные характерные черты:
Современная концепция договора обобщена таким образом, что соглашение не обязательно должно соответствовать определенному типу для обеспечения его исполнения, но договаривающиеся стороны обязаны вести свои отношения добросовестно ( bona fides ).
Договорное право является частью права обязательств . Обязательство — это юридическая связь ( vinculum iuris ) между двумя или более сторонами, обязывающая должника («должника») давать, делать или воздерживаться от чего-либо по отношению к кредитору («кредитору»). Право, созданное обязательством, является личным, ius in personam , в отличие от реального права ( ius in re ). Слова «кредитор» и «должник» применяются не только в отношении требования денег, но и к требованию чего-либо еще, что должно быть — безусловно, условно или в будущем. Если обязательство может быть принудительно исполнено в судебном порядке, то это гражданское обязательство, а не менее распространенное и не подлежащее принудительному исполнению естественное обязательство. «Самым важным моментом» при обсуждении правовых последствий контрактов является «обязанность сторон выполнять свои обязательства». [6]
Основными источниками обязательств являются договор и деликт, причем последний является неправомерным и заслуживающим порицания поведением, которое наносит вред человеку. Существует близкое сходство между нарушением договора и деликтом, поскольку оба являются гражданскими правонарушениями и могут привести к обязанности возместить ущерб в качестве компенсации. Поэтому неудивительно, что определенное поведение может представлять собой как нарушение договора, так и деликт (как в деле Ван Вик против Льюиса [ 7] хирург по неосторожности оставил ватный тампон внутри тела пациента), в этом случае возникает сопутствующая ответственность, позволяющая истцу подать иск на любом основании.
Другим источником обязательств является квазидоговор , в котором права и обязанности возникают из чего-то иного, чем консенсус . Одним из примеров является необоснованное обогащение , которое происходит, когда богатство переходит из имущества одного человека в имущество другого без законного обоснования. Когда сторона передает актив другому во исполнение договора, который по какой-то причине является недействительным, передача богатства происходит без уважительной причины (или sine causa ), и возникает иск об обогащении для возврата актива. Другими основными типами квазидоговора являются negotiorum gestio и indebiti solutio .
Многие коммерческие сделки включают как обязательственное право, так и право собственности , и поэтому имеют как имущественные, так и обязательственные или договорные элементы. Например, договор купли-продажи обязывает продавца доставить продаваемую вещь покупателю. Как таковой, он является causa или основной причиной для последующей передачи права собственности. Однако он не влияет на передачу, которая осуществляется посредством реального соглашения (совпадающих намерений сторон осуществить и получить передачу права собственности). Если базовый договор недействителен, право собственности тем не менее переходит, поскольку южноафриканское право придерживается абстрактной, а не каузальной системы передачи. Однако передающая сторона, как правило, имеет возможность обратиться с реституционным иском для возврата собственности.
Римское право имело закрытую систему контрактов, которая признавала только четыре типа (например, контракты consensu , re , verbis и litteris ), которые были обязательными, только если были «облачены» в специальные формы и формулы; [8] другими словами, римское право имело «право контрактов, а не контракта». [1] Это отличает его от современной практики рассмотрения любого обязательного соглашения, отвечающего определенным общим требованиям, как подлежащего исполнению контракта. Только для контрактов consensu (например, купли-продажи, аренды, партнерства и поручения) взаимное согласие ( consensus ad idem ) было «облачено» в торжественности, достаточные для того, чтобы сделать соглашение подлежащим исполнению. Любое соглашение, которое не соответствовало жестко четырем типам, называлось nudum pactum и не подлежало исполнению, если не было частичного исполнения. Развитие контрактов consensu было вызвано коммерческими потребностями растущего римского государства, но римское право так и не достигло точки принуждения всех серьезных и обдуманных соглашений как контрактов. [9]
С другой стороны, римско-голландское договорное право основано на канонических и естественных законах . Приняв позицию канонистов, все контракты считались обменом обещаниями, которые были консенсуальными и bonae fidei , то есть основанными просто на взаимном согласии и добросовестности . Принимая христианскую точку зрения, что нарушать обещание — грех , канонические юристы разработали принцип pacta sunt servanda, согласно которому все серьезные соглашения должны быть исполнены, независимо от того, соблюдались ли строгие формальности, предписанные светским правом. [9] Согласно теории causa , для того, чтобы контракт был обязательным, он должен был иметь iusta causa , или законный мотив, соответствующий христианским моральным императивам, вытекающий не только из законного или справедливого права, титула или причины иска, но также из любви и привязанности, морального соображения или прошлых заслуг. [10] Nudum pactum был переопределен как любое соглашение, не подлежащее исполнению из-за отсутствия causa . Все эти принципы применялись единообразно в европейских церковных судах .
В соответствии с ценностями эпохи Просвещения , юристы-естественники лишили договорное право христианской морали. Они переопределили договор как совпадение воль, и «обещание» каждой стороны теперь рассматривалось как волеизъявление, лишенное моральных обязательств (теория завещания). Вместо iusta causa был разработан общий принцип обязательной силы, согласно которому любой действительный договор был как обязательным, так и подлежащим исполнению. Каноническая материальная справедливость сместилась к процессуальной справедливости, поэтому добросовестность и взаимное согласие были сохранены в качестве требований, но справедливая цена и laesio enormis — нет. При английском правлении публичный порядок был заменен на bonos mores .
Первоначально в римско-голландском праве широкое понятие iusta causa было необходимо для создания обязательств; поэтому для того, чтобы договор имел исковую силу, нужно было показать, что он основан на causa . [11] Однако к XVII веку и под влиянием usus modernus pandectarum общий принцип обязательной силы стал правилом в Нидерландах . [12] Напротив, в английском праве контракт требовал не causa, а скорее ценного встречного удовлетворения ( ex titulo oneroso ). Это привело к различной практике между, с одной стороны, римско-голландскими юрисдикциями, применявшими либо iusta causa , либо общий принцип обязательной силы, и, с другой стороны, английскими юрисдикциями, применявшими доктрину встречного удовлетворения. Во время английского правления это различие привело к известному спору в раннем южноафриканском праве. [13]
В конце 19 века под общим влиянием английского права «и особым доминирующим влиянием судьи Джона де Вильерса » суды переосмыслили iusta causa как ценное встречное удовлетворение , необходимое для действительного договора. [14] Это встретило ожесточенное сопротивление со стороны юристов из Северной Африки, таких как Джон Гилберт Коце , и позднее полностью отвергнуто Верховным судом Трансвааля в деле Руд против Уоллаха (1904), который применил общий принцип обязательной силы. [15] Однако Де Вильерс отказался признать этот момент, так что спор продолжался до 1919 года, почти через 50 лет после его начала, он был урегулирован Апелляционным отделением Верховного суда Южной Африки в знаменитом деле Конради против Россоу , [16] где суд принял точку зрения Трансвааля, что обязательный договор может быть образован любым серьезным и преднамеренным соглашением, заключенным с намерением создать юридическое обязательство, и тем самым одновременно отменил доктрины iusta causa и встречного удовлетворения. [11] Теперь кажется очевидным, что causa , будь то обременительная ( ex titulo oneroso ) или безвозмездная ( ex causa lucrativa ), не является отдельным требованием в южноафриканском договорном праве. [17] «То, что договор, для того чтобы быть действительным, должен иметь серьезные намерения сторон [а также другие очевидные элементы, такие как законность и исполнимость], является само собой разумеющимся... [и] не нуждается в causa как независимом элементе». [11]
Подлинное соглашение (или консенсус ) как основа договорных обязательств предполагает фактическое взаимное согласие сторон. Субъективный консенсус такого рода существует, когда все вовлеченные стороны:
В случае расхождения между истинным намерением и выраженным или предполагаемым намерением сторон вопрос о том, будет ли правовая система соблюдать договор, зависит от ее подхода к договору: является ли он субъективным (ориентированным на фактический консенсус) или он является кажущимся или объективным (ориентированным на внешнюю видимость соглашения)? [19]
Теория воли в контракте постулирует крайне субъективный подход к контракту, в соответствии с которым консенсус является единственной основой для договорной ответственности. Результатом является то, что если нет подлинного согласия воли, то не может быть и контракта. Однако, как правило, соглашаются, что безоговорочное следование этой теории приведет к результатам как несправедливым, так и экономически катастрофическим. [19]
Теория деклараций, напротив, утверждает, что единственным важным соображением является внешнее проявление воли сторон. Таким образом, истинная основа договора должна быть найдена в совпадающих декларациях сторон, а не в том, что они на самом деле думают или намереваются. [20] Этот чрезвычайно объективный подход также обычно оказывается неприемлемым на практике, если только он не квалифицирован. [21] [22]
В терминах теории компромиссной зависимости, основу контракта следует искать в разумном убеждении, вызванном поведением другой стороны, в существовании консенсуса. Это защищает разумное ожидание стороны контракта. Теорию зависимости следует рассматривать как дополнение к теории воли, предоставляя альтернативную основу для контракта в обстоятельствах, когда умы сторон по-настоящему не встретились. [22]
Южноафриканское право, имеющее римско-голландские корни, но находящееся под сильным влиянием английского права, колебалось между субъективным и объективным подходом к контракту. [23] Однако теперь ясно, что отправной точкой является теория субъективной воли; в случаях разногласий недостатки этой теории исправляются применением теории зависимости. [24]
Бремя доказывания существования договора лежит на лице, утверждающем, что договор существует. [24]
К основным понятиям договорного права относятся:
Между ними растет конкуренция. Как отмечают Хатчисон и Преториус (2009), «договорное право в настоящее время претерпевает процесс довольно глубоких изменений и обновлений, поскольку оно адаптируется к требованиям новой конституционной эпохи в Южной Африке». [26] Свобода договора особенно находится под давлением, поскольку суды все чаще готовы использовать государственную политику в качестве основания для отмены несправедливых контрактов. [26] Законодательный орган также готов вмешиваться в частные контракты в интересах справедливости, [26] особенно в случае с Национальным кредитным законом [27] и Законом о защите прав потребителей. [28] Последний прямо запрещает определенные положения или условия, в результате чего они являются недействительными в той степени, в которой они не соблюдаются. В тех случаях, когда условия не запрещены прямо, они подчиняются требованию справедливости и разумности.
Все право, включая общее договорное право, подлежит конституционному контролю. Таким образом, Конституция оказывает сильное, хотя и косвенное влияние на договорное право: «Принципы административной юстиции определяют договорные отношения, как было сказано, и Конституция требует, чтобы все административные действия были законными, разумными и процессуально справедливыми». [29] [30] [31] В какой степени Конституция может быть напрямую использована для оспаривания действительности договорного положения между частными сторонами, является спорным вопросом. Конституционный суд , по-видимому, предпочитает косвенное применение Конституции между частными сторонами: подход, который проверяет действительность частного договорного положения в соответствии с требованиями публичной политики, но также признает, что публичная политика теперь определяется со ссылкой на основополагающие ценности, воплощенные в Конституции, и особенно в Билле о правах. Суды продемонстрировали готовность вмешаться, если сторона осуществляет договорные полномочия таким образом, что не уважает конституционные права другой стороны, и даже могут, при соответствующих обстоятельствах, быть готовыми заставить одну сторону заключить договор с другой на конституционных основаниях.
Правила оферты и акцепта представляют собой полезный, но не обязательный аналитический инструмент для понимания заключения контрактов. Оферта — это заявление о намерениях, в котором оферент выражает (лицу, которому передается оферта) исполнение и условия, которыми он готов себя связать. Будучи односторонним заявлением, оферта сама по себе не порождает связывающего обязательства. Чтобы оферта была действительной, она должна:
Предложение обычно направлено на определенное лицо или лиц, но оно может быть направлено и на неопределенных лиц. Реклама, как правило, не является предложением; она квалифицируется просто как приглашение к ведению бизнеса, хотя обещание вознаграждения является формой рекламы, которая действительно является предложением. Статус в этом отношении предложений и тендеров зависит от намерения сторон, которое, в свою очередь, определяется обстоятельствами каждого отдельного случая.
На простом аукционе , не подлежащем условиям, участник торгов рассматривается как делающий предложение. На аукционе с оговоркой потенциальный покупатель рассматривается как делающий предложение; на аукционе без оговорки аукционист рассматривается как делающий предложение. Аукцион, подлежащий условиям, рассматривается как два потенциальных договора: первый связывает стороны условиями аукциона, а второй представляет собой существенный договор купли-продажи.
Оферта теряет силу, если:
Акцепт — это выражение намерения адресата оферты, означающее согласие с офертой. Чтобы акцепт был действительным, он должен:
Когда стороны заключают договор на расстоянии, возникают вопросы о том, когда и где происходит акцепт. Общее правило в южноафриканском праве следует теории информации, которая требует фактического и осознанного соглашения между договаривающимися сторонами, так что соглашение устанавливается только тогда, когда оферент знает о акцепте адресата оферты. Местом или местом заключения договора обычно является место, где акцепт доводится до сведения оферента.
Исключения из теории информации включают случаи, когда имел место явный или молчаливый отказ от права на уведомление. Другим исключением является почтовый контракт, который регулируется теорией экспедиции, согласно которой контракт вступает в силу, как только получатель оферты отправил письмо о принятии. Контракты, заключенные по телефону, регулируются теорией информации, но контракты, заключенные посредством электронной почты или с помощью других средств электронной связи, регулируются Законом об электронных коммуникациях и транзакциях. [32] Стороны, участвующие в переговорах по контракту, обычно могут прекратить процесс по своему желанию.
Pactum de contrahendo — это договор, направленный на заключение другого договора. Примерами служат опционный договор (в условиях которого право лица, предоставившего оферту, отозвать свою оферту ограничено) и договор о приоритете (в соответствии с которым лицо, предоставившее оферту, предоставляет преимущественное право заключить определенный договор, если оно решит заключить этот договор). Опционный договор состоит из двух оферт: содержательной оферты и обязательства или опциона оставить оферту открытой. Если держатель опциона принимает первую оферту, реализуя опцион, создается основной договор.
Опционный договор является безотзывным. (Нарушение влечет за собой такие меры, как запрет на принудительное исполнение договора и возмещение убытков, чтобы поставить держателя опциона в положение, которое он бы занял, если бы опцион был исполнен.) Он прекращается посредством:
Опционы могут быть уступлены, если таково намерение лица, предоставляющего право. Уступка опциона не обязательно должна быть в письменной форме; она может быть сделана устно и без формальностей — если только существенный договор не требует соблюдения, например, предварительного условия, что продажа недвижимого имущества должна быть в письменной форме. [33] Поскольку реализация опциона на покупку недвижимого имущества обычно осуществляется путем принятия существенного предложения, как опцион, так и существенное предложение должны быть в письменной форме.
Право преимущественной покупки — это тип преимущественного права «купить по фиксированной цене или по цене, по которой лицо, предоставляющее право, готово продать». [34] Оно предоставляется потенциальным продавцом потенциальному покупателю, чтобы дать покупателю право преимущественной покупки , если потенциальный продавец решит продать. Право преимущественной покупки должно соответствовать всем требованиям к договорам в целом. Способность лица, предоставляющего преимущественное право покупки, отчуждать рассматриваемую вещь ограничена. Если лицо, предоставляющее право покупки, нарушает свое обязательство предложить вещь держателю, средством правовой защиты держателя является запрет, предотвращающий отчуждение третьей стороне. Однако неясно, будет ли успешным иск держателя о конкретном исполнении.
В то время как совпадение желаний сторон обычно рассматривается как основная основа договорной ответственности (теория воли), ошибка ( error ) в договоре относится к ситуации, в которой договаривающаяся сторона действует по недоразумению, вызывая разногласие ( dissensus ) между сторонами. Суды склонны классифицировать ошибку как одностороннюю, взаимную или общую:
Ошибка должна повлиять на решение стороны заключить договор, чтобы быть значимой. Решающее различие в классификации ошибок — между материальными и нематериальными ошибками:
Для заключения договора стороны должны:
Если стороны не согласны по одному или нескольким из этих элементов, имеет место существенная ошибка.
Ошибки исторически классифицировались по типу. Существенность ошибки определялась на основе типа рассматриваемой ошибки:
Отказ от договорной ответственности во всех случаях, когда стороны не пришли к согласию, может привести к неоправданным трудностям для стороны, которая понесла расходы, разумно полагаясь на существование договора, и, кроме того, значительно повлияет на общую надежность договорных обязательств. Суды попеременно квалифицировали субъективные и объективные основания договора, чтобы решить эту проблему:
В случае эстоппеля сторона (истец эстоппеля), которая обоснованно полагается на искаженное представление другой стороны (отрицателя эстоппеля) и действует на этом основании в ущерб себе, может призвать отрицателя эстоппеля к его искаженному представлению; это означает, что инициатор эстоппеля может помешать отрицателю эстоппеля полагаться на истинное положение дел. Успешное заявление об эстоппеле имеет эффект, что искаженные факты поддерживаются, как если бы они были правильными. Другими словами, фиктивный договор будет признан.
Теория зависимости требует разумного убеждения со стороны одной стороны (утверждающей договор), вызванного другой стороной (отрицающей договор), что последняя согласилась на рассматриваемый договор. Эта теория похожа на эстоппель, но имеет преимущество в том, что приводит к фактическому договору. Теория декларации, с другой стороны, основывает договорную ответственность исключительно на совпадающих и объективных волеизъявлениях. Внутренняя воля или фактическое намерение не имеют значения.
При применении подхода «justus error» , когда между сторонами имеется кажущееся соглашение, на отказ от договора возлагается бремя доказывания того, что его ошибка является как существенной, так и разумной, чтобы освободиться от ответственности в соответствии с кажущимся договором:
Суды, как отмечалось ранее, примирили субъективный и объективный подходы, рассматривая подход iustus error как косвенное применение теории доверия. Теория доверия, таким образом, фактически является общим знаменателем между теориями воли и декларации. Она смягчает строгое применение каждой теории либо напрямую (как в случае с доктриной квазивзаимного согласия в случае теории воли), либо косвенно (как в случае с доктриной iustus error в случае теории декларации).
Распространенная ошибка отличается от односторонней или взаимной ошибки тем, что она не приводит к разногласиям , но тем не менее приводит к недействительности договора: Обе стороны совершают одну и ту же ошибку, с важной оговоркой, что ошибка не касается намерения ни одной из сторон; на самом деле стороны полностью согласны, но обе ошибаются относительно какого-то основного и основополагающего факта, касающегося прошлого или настоящего. Для того чтобы распространенная ошибка оказала влияние на договор, она должна квалифицироваться как условие договора, либо прямо, либо молчаливо, подразумеваясь.
Юридический инструмент , который неправильно фиксирует договор между двумя сторонами, может быть исправлен для соответствия общему намерению. В таком случае имеет место консенсус ad idem ; исправлению подвергается не сам договор как юридический акт ( negotium ), а скорее рассматриваемый инструмент ( instrumentum ), поскольку он не воплощает то, что стороны намеревались сделать содержанием своего соглашения.
Если лицо заключает договор на основании предоставленного ему ложного представления или в результате принуждения или неправомерного влияния другой стороны, соглашение, тем не менее, действительно, поскольку нет разногласий. Однако, поскольку консенсус был получен ненадлежащим образом, договор может быть аннулирован по просьбе невиновной стороны. Средством, используемым для аннулирования оспоримого договора, является расторжение в сочетании с реституцией (известное как restitutio in integrum ), и оно доступно как в качестве иска, так и в качестве защиты. Конечно, невиновная сторона также может выбрать сохранение договора.
Поведение стороны, которая склоняет к контракту ненадлежащими средствами, часто представляет собой деликт. В таком случае невиновная сторона может получить возмещение убытков в отношении любых финансовых потерь, понесенных в результате деликта, независимо от того, решит ли она подтвердить или расторгнуть контракт. Несмотря на договорный контекст, убытки носят деликтный характер и оцениваются в соответствии с негативным интересом стороны.
Южноафриканское законодательство признает следующие основания для расторжения договора:
Кажется вероятным, хотя пока и не определенно, что в будущем будут признаваться и другие основания в случаях, когда согласие стороны на договор было получено ненадлежащим образом.
Введение в заблуждение — это ложное заявление о прошлом или настоящем факте, а не о законе или мнении, сделанное одной стороной другой стороне до или во время заключения договора относительно какого-либо вопроса или обстоятельства, связанного с ним. Введение в заблуждение классифицируется как мошенническое, небрежное или невинное. Введение в заблуждение следует отличать от:
Введение в заблуждение и ошибка являются различными правовыми концепциями в договорном праве; они также порождают различные средства правовой защиты. Ошибка предполагает отсутствие консенсуса и делает договор недействительным ab initio , тогда как договор, вызванный введением в заблуждение, является действительным, но оспоримым.
Независимо от того, было ли искажение сделано обманным путем, по небрежности или невиновно, сторона имеет право на restitutio in integrum, если искажение
Существует два признанных типа мошенничества, приводящего к заключению контракта, а именно dolus dans locum in contractui и dolus incidens in contractum . Если бы, если бы не мошенничество, контракт вообще не был бы заключен, то это dolus dans ; если бы контракт все равно был, но на других условиях, то это dolus incidens . Хотя этот вопрос еще не урегулирован, dolus incidens, вероятно, дает право только на возмещение убытков, а не на расторжение контракта; это, вероятно, также применимо к «случайному» искажению фактов, совершенному без мошенничества.
Независимо от того, аннулирован ли договор или поддержан, представитель может потребовать возмещения убытков за любые финансовые потери, которые он понес в результате искажения фактов. Однако имеет значение, было ли искажение фактов сделано обманным путем, по небрежности или невиновно. Со времен Древнего Рима было признано, что мошенничество является правонарушением, и что мошенническое искажение фактов соответственно дает основание для иска о возмещении деликтных убытков. Лишь совсем недавно было решено, что то же самое относится к небрежному искажению фактов. Эти убытки, будучи деликтными по своему характеру, измеряются в соответствии с отрицательным интересом истца и включают компенсацию косвенных убытков.
В случае невиновного введения в заблуждение не может быть иска о деликтных убытках, поскольку введение в заблуждение было сделано без вины; ни иска о договорных убытках, поскольку не было нарушения договора — если только представление не было гарантировано как истинное. Однако, если невиновное введение в заблуждение равнозначно dictum et promissum , покупатель может потребовать снижения цены в соответствии с actio quanti minoris : ограниченной формой возмещения, поскольку не компенсирует косвенные убытки, вызванные введением в заблуждение.
Искажение фактов может быть сделано словами, поведением или даже молчанием. Последнее происходит, когда сторона не раскрывает существенный факт в обстоятельствах, когда существует юридическая обязанность сделать это. В прошлом закон признавал такую обязанность говорить только в ограниченном числе исключительных случаев — когда, например, между сторонами существуют особые доверительные отношения и конфиденциальность, как в случае партнеров, или когда закон обязывает человека раскрывать определенную информацию. Сегодня, однако, возникает общий принцип, который требует от стороны говорить, когда информация, о которой идет речь, находится в пределах ее исключительного знания и носит такой характер, что право другой стороны на сообщение информации будет взаимно признано честными людьми в данных обстоятельствах. Невысказывание в таких обстоятельствах дает другой стороне право на те же средства правовой защиты, что и в случае положительного искажения фактов.
Принуждение или метус — это неправомерное давление, которое равносильно запугиванию. Оно подразумевает принуждение воли: сторона вынуждена выбирать между заключением договора и причинением некоторого вреда. Сторона, которая соглашается на договор при таких обстоятельствах, делает это из страха, вызванного незаконной угрозой. Согласие является реальным, но получено неправомерным путем. Таким образом, договор действителен, но может быть аннулирован по выбору угрожаемой стороны при условии соблюдения определенных требований.
Существует некоторая неопределенность относительно того, каковы эти требования. Установлено, что угроза должна быть незаконной или contra bonos mores и должна быть побудительной причиной для заключения договора. По мнению некоторых авторитетных лиц, побудительная сторона должна иметь обоснованные опасения относительно неминуемого или неизбежного вреда себе или себе, или своей собственности или ближайшим родственникам. В случае угрозы, направленной на собственность (принуждение к товарам), суды требуют недвусмысленного протеста во время заключения сделки. В дополнение к расторжению и реституции, сторона, подвергшаяся угрозе, может взыскать убытки в деликте за любые убытки, причиненные заключением договора.
Неправомерное влияние также является формой неправомерного давления, оказываемого на человека с целью склонить его к заключению договора, но давление более тонкое, поскольку оно подразумевает, без какой-либо угрозы причинения вреда, подрыв воли другой стороны. Давление обычно исходит из близких или доверительных отношений, в которых одна сторона злоупотребляет своим положением, чтобы повлиять на другую. Чтобы расторгнуть договор на основании неправомерного влияния, затронутая сторона должна доказать, что другая сторона получила на него влияние, что это влияние ослабило его способность к сопротивлению и сделало его волю послушной, и что другая сторона использовала это влияние недобросовестным образом, чтобы склонить к соглашению, которое она не заключила бы при нормальной свободе воли. (Некоторые полномочия также требуют предубеждения, но это оспаривается.) Недобросовестное использование чрезвычайного положения другого человека сродни неправомерному влиянию: оба были описаны как злоупотребление обстоятельствами, и оба делают договор недействительным. В соответствующих случаях также может быть заявлено возмещение деликтных убытков.
Коммерческий подкуп теперь признан еще одним отдельным основанием для расторжения договора.
Все лица, будь то физические или юридические, обладают пассивной правоспособностью и, следовательно, могут иметь права и обязанности, но не все обладают договорной правоспособностью, которая позволяет лицам заключать договоры, посредством которых предоставляются эти права и обязанности. Физические лица могут быть разделены на три группы:
Юридические лица, включая компании, закрытые корпорации , уставные организации и некоторые добровольные объединения, представлены уполномоченными физическими лицами. Государство может в целом заключать договоры, как и любое другое лицо, но его способность связывать себя обязательствами и его свобода осуществлять свои договорные полномочия могут быть ограничены принципами публичного права.
Как правило, для действительности договора не требуется никаких формальностей. (Исключения из этого правила возникают, когда закон или стороны предписывают такие формальности.) Южноафриканское законодательство предписывает письменную форму, нотариальное оформление и регистрацию в качестве формальностей для определенных типов договоров. Примерами договоров, действительность которых зависит от соблюдения формальностей письменной формы и подписи, являются:
Примеры договоров, которые действительны inter partes , но не могут быть принудительно исполнены в отношении третьих лиц, если они не соответствуют формальностям нотариального оформления и/или регистрации:
Электронные альтернативы письму и подписи были признаны для некоторых контрактов. Закон об электронных коммуникациях и транзакциях предусматривает, что информация, содержащаяся в сообщении данных и хранящаяся таким образом, чтобы она была доступна для будущего использования, может заменить письмо. Электронная подпись также принимается в качестве подписи. Отчуждение земли и некоторые долгосрочные договоры аренды земли специально исключены. Закон применяется к поручительству и исполнительным дарениям чего угодно, кроме земли.
Можно выделить некоторые общие черты письма как предписанной формальности:
При установлении формальностей законодательный орган руководствуется различными политическими соображениями:
Несоблюдение предписанных формальностей влечет за собой различные последствия:
Стороны сами могут предписывать формальности относительно заключения, изменения или расторжения своего договора, а также отказа от любого права, вытекающего из их договора. Если стороны соглашаются, что их соглашение должно быть в письменной форме, у них может быть одно из двух возможных намерений. (Первое предполагается, если явное намерение не очевидно.) Либо их соглашение сводится к письменной форме просто для облегчения доказательства его условий, и в этом случае договор становится обязательным немедленно, либо их соглашение приобретает юридическую силу только после того, как оно было сведено к письменной форме и подписано сторонами.
Пункт о неизменении предписывает формальности (обычно письменные) для любого изменения контракта. Такой пункт не противоречит публичному порядку; он действителен и подлежит исполнению, если он закрепляет как себя, так и другие договорные условия против устного изменения. Это известно как принцип Шифрена. Такой пункт выгоден обеим сторонам и, следовательно, не нарушает конституционный принцип равенства.
Пункт о неизменении иногда имеет неприемлемые последствия, и его применение ограничено. Он толкуется ограничительно, поскольку ограничивает принцип свободы договора. Аннулирование договора и некоторые формы отказа от прав (например, отказ от приобретенного права, возникающего в результате нарушения договора, datio in solutum , освобождение должника и pactum de non-petendo ) не являются изменениями. Пункт о неизменении не применяется, если его применение противоречит публичному порядку или когда может быть применен эстоппель. Ни одна из защит не была успешно применена по фактам ни в одном из известных случаев.
Пункт о неотмене является действительным и подлежащим исполнению, толкуется ограничительно и применяется только к консенсуальным отменам. Поэтому, чтобы быть эффективным, пункт о неотмене должен сочетаться с пунктом о неизменении. Пункт о неотмене также является действительным и подлежащим исполнению, но толкуется ограничительно.
Основополагающий принцип договорного права ( pacta sunt servanda или святость договора) заключается в том, что серьезно заключенные соглашения должны быть исполнены, но соглашения, которые явно наносят ущерб интересам общества в целом, противоречат ли они закону или морали ( contra bonos mores ) или противоречат социальной или экономической целесообразности, не исполняются. Такие контракты являются незаконными по соображениям публичной политики. Закон рассматривает незаконные или противоправные контракты либо как недействительные и, следовательно, не подлежащие исполнению, либо как действительные, но не подлежащие исполнению.
Государственная политика не имеет фиксированного значения, поскольку она представляет общественное мнение определенного сообщества в определенное время. Соображения государственной политики можно найти в законодательстве, общем праве, добрых нравах или общественных интересах. Большая часть прецедентного права о производительности contra bonos mores включает безнравственное или сексуально предосудительное поведение. Законодатель иногда прямо или косвенно запрещает заключение определенных контрактов. С 1994 года государственная политика в Южной Африке основывается в первую очередь на ценностях, закрепленных в Конституции.
Суды используют свое право расторгать договор как contra bonos mores только скупо и в самых ясных случаях. Требуется, чтобы общий тон договора противоречил публичному порядку. Когда соответствующие публичные интересы имеют конкурирующий или даже конфликтующий характер, суды должны уравновешивать различные интересы друг с другом. Святость договора часто отдается предпочтение. Бремя доказывания незаконности, по-видимому, лежит на стороне, которая на него полагается, но суд примет во внимание незаконность при определенных обстоятельствах по собственному желанию. Либо заключение договора, либо его исполнение, либо причина его заключения считаются предосудительными и делают договор недействительным.
Некоторые pacta de quota litis противоречат публичному порядку и недействительны. Несправедливые или необоснованные контракты могут противоречить публичному порядку и быть недействительными, если в них присутствует более конкретное указание на публичный интерес, чем простая несправедливость между сторонами. Несправедливое исполнение контракта одной из сторон также может противоречить публичному порядку и быть недействительным, но пределы этой защиты неопределенны.
Незаконный договор, который является недействительным, не может быть принудительно исполнен — это называется правилом ex turpi — но незаконная часть в остальном законного договора может быть отделена от остальной части договора в зависимости от вероятного намерения сторон. Если имело место исполнение по недействительному договору, в принципе реституция должна быть предоставлена, но правило par delictum запрещает реституцию, когда стороны одинаково виновны в моральном отношении. Это правило можно смягчить, чтобы добиться справедливости между сторонами, в зависимости от фактов дела.
Некоторые пари и некоторые контракты на ограничение торговли являются примерами незаконных контрактов, которые являются действительными, но не имеют исковой силы. Национальный закон об азартных играх [38] внес поправки в общее право в отношении азартных игр, включая пари:
Публичная политика требует балансирования двух конфликтующих публичных интересов в отношении соглашений об ограничении торговли. С одной стороны, свободно заключенные контракты должны выполняться (святость контракта); с другой стороны, каждый должен иметь возможность свободно заниматься своей профессией или бизнесом (свобода торговли). Контракт об ограничении торговли является действительным и подлежащим исполнению, если только сторона, желающая избежать его последствий, не докажет, что ограничение противоречит общественным интересам и, таким образом, не подлежит исполнению. Следовательно, отрицатель ограничения несет бремя доказывания того, что исполнение ограничения противоречит политике. Соглашение об ограничении торговли, которое противоречит публичной политике, не является недействительным, но не подлежит исполнению.
Пункт об ограничении торговли противоречит публичному порядку, если последствия ограничения необоснованны. В деле Basson v Chilwan суд сформулировал тест для определения того, является ли соглашение об ограничении торговли разумным:
Вопрос о том, противоречит ли ограничение общественным интересам, должен оцениваться с учетом преобладающих обстоятельств на момент, когда запрашивается принудительное исполнение. Соглашение об ограничении торговли может быть частично принудительно исполнено при условии соблюдения определенных ограничений.
Стороны не могут создавать договорные обязательства, которые невозможно исполнить. Невозможность исполнения должна быть объективной или абсолютной: то есть, для всех практических намерений и целей никто не должен иметь возможности осуществить исполнение. В случае изначальной невозможности договорное обязательство является недействительным; в случае последующей невозможности исполнение становится невозможным после заключения договора. Затем обязательство прекращается. Однако, если сторона делает исполнение невозможным, обязательство не прекращается: такая сторона совершает нарушение договора.
В исключительных случаях сторона может нести ответственность, несмотря на невозможность исполнения. Сторона может быть привлечена к ответственности за договорные убытки, если невозможность была предусмотрена или если сторона гарантировала, что исполнение возможно. Если исполнение частично невозможно, весь договор может быть признан недействительным; в качестве альтернативы, в зависимости от обстоятельств, может быть пропорциональное уменьшение встречного исполнения. Сторона может быть привлечена к ответственности за деликтные убытки, если она неправомерно создает впечатление, что исполнение возможно, и другая сторона терпит убытки. Передачи, осуществленные в предполагаемом исполнении договоров, которые являются недействительными из-за невозможности, могут быть истребованы с помощью средств правовой защиты, основанных на необоснованном обогащении.
Общим требованием для создания договорных обязательств является то, что их содержание должно быть определенным или способным быть определенным. Суды обычно пытаются толковать договор как действительный, а не как недействительный из-за неопределенности. В некоторых обстоятельствах обязательства могут быть недействительными из-за неопределенности, если они являются pacta de contrahendo или потому, что они используют неопределенный язык или имеют неопределенную продолжительность. Стороны могут договориться о механизме определения того, что должно быть выполнено. Если этот механизм принимает форму полномочия, предоставленного третьей стороне или, возможно, даже одной из сторон, для определения того, что должно быть выполнено, суды (в зависимости от типа договора) поддержат договор при условии, что полномочия были реализованы разумно.
Обязательство, не отвечающее требованию определенности, является недействительным. Однако в зависимости от обстоятельств оно может быть отделено от остальной части договора. Передача, совершенная в целях предполагаемого выполнения обязательства, которое является недействительным из-за неопределенности, может быть истребована с помощью средств правовой защиты, основанных на необоснованном обогащении.
Договор предоставляет права и обязанности заинтересованным лицам, но не может налагать их на посторонних ( penitus extranei ). Если договор заключают более двух сторон, необходимо определить их участие в разделении его прав и обязанностей. Простая совместная ответственность или право наделяет каждого пропорциональной долей : либо в равных долях, либо, по соглашению, в определенных долях. Если стороны имеют совместную и индивидуальную ответственность или право, они могут быть привлечены к ответственности или иметь право на любую долю исполнения или даже на всю сумму. Если исполнение неделимо, будь то по своей природе или по намерениям сторон, множественность сторон приводит к коллективной совместной ответственности или праву.
Третьи лица могут быть вовлечены тем или иным образом в договорные отношения между другими лицами:
Предмет договора содержится в условиях соглашения. Эти условия определяют и квалифицируют обязательства, которые создает договор. [40]
Обязательство — это правовая связь между двумя или более лицами, включающая в себя как право, так и обязанность:
Все договоры порождают личные права и обязанности, поэтому право, вытекающее из договорного обязательства, может быть реализовано только в отношении другой стороны этого обязательства. [41] [42]
Обязательства можно классифицировать различными способами:
Моральное обязательство , такое как обязанность выполнить обещание присоединиться к другу у сетки в пятницу для тренировки по крикету , не рассматривается как юридическое обязательство; оно вообще не имеет юридического значения. Обязанность вытекает просто из общественного соглашения или из велений совести. [43]
Гражданское обязательство, наиболее часто встречающееся в договорах, представляет собой юридическое обязательство, подлежащее принудительному исполнению посредством права иска, так что, если обязательство не выполнено, кредитор может подать в суд на должника за нарушение. [43]
Естественное обязательство, относительно необычное, не может быть принудительно исполнено в суде, но оно не лишено юридического значения:
Естественные обязательства возникают, когда, например, несовершеннолетний заключает договор: Если другая сторона является совершеннолетним или юридическим лицом, он связан гражданским обязательством, но несовершеннолетний связан только естественным обязательством. Другим примером может служить пари или ставка. [43]
Взаимные обязательства — это связанные обязательства, где одно обязательство возникает в обмен на другое:
Таким образом, в договоре купли-продажи оплата покупной цены и поставка предмета купли-продажи осуществляются в обмен друг на друга: покупатель не обязан платить, если продавец не осуществит поставку. [43] [45]
Другим примером является договор аренды, где обязанность платить арендную плату связана с обязанностью сдавать помещение в аренду. Там, где есть два обязательства, «есть два права, две обязанности, а значит, два кредитора и два должника». [43]
Некоторые категории пересекаются, поскольку определенные обязательства попадают одновременно в несколько из них: «Например, обязательство по поставке настольной лампы может быть гражданским, простым и взаимным обязательством, а также влечь за собой неделимое исполнение» [43] .
Стороны контракта часто договариваются о различных модификациях своих подразумеваемых прав и обязательств. Эти пакты или положения могут быть согласованы устно или могут быть воплощены в письменном контракте в форме положений или пунктов. Такие положения часто свободно называются «условиями», но на самом деле они вообще не являются условиями; это просто «условия исполнения». Различие между условиями и сроками имеет первостепенное значение, поскольку они различаются по своей юридической силе.
Термины , таким образом, являются теми положениями в договоре, которые стороны согласовали и которые обязывают их выполнять. Условия договора излагают характер и детали исполнения, причитающегося сторонам по договору: то есть характер и описание товаров или услуг, которые должны быть предоставлены, а также способ, время и место исполнения. Не все условия обязательно содержатся в самом письменном договоре. Условия включают как положения, которые стороны включают в свой договор, так и положения, включенные законом. Договоры не обязательно попадают в какую-либо определенную категорию, но признаются определенные традиционные виды, наряду с их собственными особыми правилами, условиями и последствиями.
Слово term ранее ограничивалось положением, касающимся времени: то есть, dies или time clause. Однако теперь это слово используется в общем смысле как относящееся к любому сроку исполнения.
Таким образом, существует различие между южноафриканским и английским правом , где условия и положения являются синонимами и где они используются взаимозаменяемо. В Южной Африке условие — это очень особый тип договорного термина, действующий определенным образом; например, «Я заплачу вам 3000 рандов, если вы подниметесь на Столовую гору ».
Однако в Южной Африке по-прежнему сохраняется ситуация, когда слово «условие» очень вольно используется при составлении контрактов. В следующей формулировке — «Я согласен пожертвовать R50,000 при условии, что...» — мы имеем дело не с условием, а с модусом или модальным положением.
Первичные права и обязательства, вытекающие из конкретного договора, — это те, о которых стороны прямо или молчаливо договорились, а также те, которые подразумевает закон. Это контрастирует со вторичными правами и обязательствами (такими как обязанность возместить убытки и обязанность восстановить исполнение, полученное до расторжения), которые возникают после нарушения договора. Сторонам не обязательно согласовывать какие-либо особые права или обязательства, кроме тех, которые существенны для их конкретных договоров ( essentialia ); все обязательства, касающиеся способа, времени или места исполнения, регулируются и подразумеваются законом, как только стороны заключают договор ( naturalia ). Например, если Са Рой согласилась продать свой автомобиль Бози за 100 000 рандов, все права и обязательства обеих сторон регулируются законом. Са Рой становится обязанной доставить автомобиль Бози по требованию Бози, а Бози обязан выплатить Са Рой 100 000 рандов в тот момент, когда Бози примет поставку автомобиля.
Аналогичные принципы применяются ко всем другим типам контрактов. Стороны могут, однако, договориться о некоторых изменениях или вариациях своих подразумеваемых прав и обязательств, при условии, что они не являются незаконными ( indianalia ). Например, в предполагаемом случае они могут договориться о том, что продажа автомобиля должна иметь место только в том случае, если автомобиль одобрен Родни, или они могут договориться о том, что 100 000 рандов подлежат уплате ежемесячными платежами по 10 000 рандов. Эти изменения контракта, как будет непосредственно видно, представляют собой либо «условия», либо «условия исполнения».
Согласно римско-голландской классификации, термины можно классифицировать как essentialia , naturalia или incidentalia :
Современная классификация, применяемая судами, в целом отдает предпочтение различию терминов «явных» и «подразумеваемых» .
Явные условия конкретно и явно согласованы сторонами, зафиксированы фактическим соглашением и либо сформулированы в устном договоре, либо записаны. Они являются наиболее важными условиями в договоре.
Лицо, подписывающее письменный договор, обычно связано его условиями в соответствии с правилом caveat subsignor : пусть подписавший будет осторожен.
Явно выраженные условия в стандартизированных договорах рассматриваются иначе, чем явно выраженные условия, согласованные сторонами, поскольку сторона, представляющая стандартизированный договор другой стороне для подписания, должна обратить его внимание на любые неожиданные условия, в противном случае подписавшая сторона может оказаться не связанной.
Явные условия также могут быть включены в договор посредством ссылки на один или несколько других документов.
.JPG/1280px-CeBIT_Home_1998_student_day_ticket_(back).JPG)
Явно выраженные условия, содержащиеся в билетах и объявлениях, вывешенных в общественных местах, также могут быть обязательными в зависимости от того, знала ли сторона, отрицающая, что она связана условиями, об их существовании или должна была разумно знать о них в данных обстоятельствах.
Закон о защите прав потребителей предусматривает, что внимание клиентов должно быть обращено на определенные категории положений или уведомлений, которые могут быть предвзятыми. В отношении серьезных или неожиданных рисков клиенты должны выразить свое согласие подписью или другим позитивным поведением.
Определенные термины запрещены законом. Термины, противоречащие публичной политике или противоречащие законодательному запрету, не применяются. Иногда судам предоставляется право изменять нежелательные термины.
Молчаливые контракты выводятся из поведения сторон и являются весьма спорными. Некоторые авторы считают, что условия, выраженные поведением сторон, могут рассматриваться как молчаливые, [ требуется цитата ], тогда как другие считают, что необходимо фактическое соглашение. [ требуется цитата ] Молчаливые контракты также представляют проблемы с точки зрения их концептуальной основы, вопрос в том, должны ли они вообще подпадать под знамя явно выраженных условий.
Подразумеваемые условия не согласованы явно сторонами, но тем не менее являются частью договора. Они обязательны для сторон без их явного соглашения по рассматриваемым пунктам. Они фактически являются naturalia и обычно влекут за собой юридические обязанности, а в некоторых случаях могут быть изменены или исключены сторонами, как в договоре купли-продажи voetstoots . Эти условия вытекают из общего права, из торгового обычая или обычаев и из закона. Большинство подразумеваемых в праве терминов вытекают из общего права, но закрытого списка не существует, поскольку договорное право не является статичным. Условие не может подразумеваться, если оно противоречит прямо выраженным условиям договора или если они указывают на то, что стороны не хотели включать этот термин.
Как отметил Corbett AJA в деле Alfred McAlpine v Transvaal Provincial Administration , «В юридическом языке выражение «подразумеваемый термин» является двусмысленным, поскольку оно часто используется без какой-либо дискриминации для обозначения двух, возможно, трех различных концепций». [48] Термины могут подразумеваться, другими словами:
Для настоящих целей достаточно сосредоточиться на первом и последнем из них (второе обычно объединяется с первым) и на неоднозначности между ними.
Термин, подразумеваемый в законе (a naturale ), — это тот, который закон, при отсутствии соглашения сторон об ином, а в некоторых случаях и принудительно, прикрепляет к определенному классу контрактов. Многие из условий исполнения или обязательств сторон в таких контрактах, как продажа, сдача внаем и наем или агентство, подразумеваются в законе. Например, предположим, что владелец трибуны сдает место на ней зрителю на определенный день. Первый обязан содержать трибуну в надлежащем состоянии, термин на этот счет подразумевается в законе во всех договорах сдачи внаем и найма имущества.
Термины, подразумеваемые ex lege или в законе, могут вытекать из общего права (разработанного судами), из торгового обычая или традиции или из закона. (В случае общего права они уже обсуждались в разделе, посвященном naturalia .) Термины, подразумеваемые ex lege, могут быть изменены или прямо исключены сторонами.
Обычай — это определенное правило, которое существовало, фактически или предположительно, с незапамятных времен в определенной местности, где оно приобрело силу закона, несмотря на то, что оно противоречит общему праву страны или не содержится в нем.
Термин может подразумеваться на основе торгового обычая, но такое подразумевание делается не в законе, строго говоря, а на основе предполагаемых намерений сторон. Торговые обычаи не применяются к определенному пространству; они развиваются в определенной профессии или торговле. В деле Golden Cape Fruits v Fotoplate [ 49] судья Корбетт установил требования. Торговый обычай должен быть:
В деле Coutts v Jacobs [ 50] например, Jacobs отправил товары Coutts, который продал их и взимал комиссию, которую Jacobs отказался платить. Решение было не в его пользу, суд установил, что существовал торговый обычай, согласно которому агенты по продаже шерсти имели право взимать комиссию.
Фактически подразумеваемый термин обычно называют молчаливым термином. Молчаливый термин — это бессловесное понимание между договаривающимися сторонами. Это термины, которые стороны должны были иметь в виду, но не сформулировали явно, поскольку они настолько очевидны. Молчаливый термин подразумевается, когда в договоре ничего не говорится об этом, но когда ясно, что стороны намеревались включить этот термин, и они не заключили бы договор иначе, как на основе этого термина. Молчаливый термин, соответственно, имеет ту же юридическую силу, что и явно выраженный термин. Он вытекает из общего намерения сторон и, таким образом, является исключением из правила устного доказательства.
Общее намерение сторон в таком случае выводится судом из прямо выраженных условий договора и сопутствующих обстоятельств, включая последующее поведение сторон. Предположим, в приведенном выше примере, что зритель арендовал место с целью увидеть определенную церемонию, которую обе стороны предполагали провести в тот день, но что стороны не сделали прямого указания на церемонию при заключении договора. Из обстоятельств следует условие, что аренда обусловлена проведением церемонии в рассматриваемый день.
Суды часто используют тест официального свидетеля [51] [52] , чтобы определить, содержит ли договор неявное условие, представляя, что беспристрастный свидетель присутствовал при заключении договора и спросил, что может произойти в ситуации, которую стороны явно не предвидели: Если ответ очевиден для сторон, то условие считается включенным в качестве неявного условия. Таким образом, если стороны занимаются определенной торговлей и знают, что существует торговый обычай, регулирующий их сделку, то считается, что они неявно включили его в свой договор.
Поскольку существует презумпция, что стороны при заключении соглашения выразили все условия, которыми они намереваются быть связаны, суды не спешат находить, что подразумеваемое условие влияет на их взаимные обязательства, и никогда не сделают этого, если эффект подразумеваемого условия будет заключаться в ущемлении прав третьих лиц. Условие не будет подразумеваться просто потому, что это разумно; суды не будут заключать договор за стороны. Подразумеваемое условие должно быть необходимым в деловом смысле для придания договору юридической силы. Однако не обязательно, чтобы стороны сознательно предвидели ситуацию. Достаточно, чтобы их общее намерение было таким, чтобы ссылка на такую возможную ситуацию гипотетическим «официальным наблюдателем» вызвала бы у них быстрое и единогласное утверждение подразумеваемого условия. Условие, которое стремятся подразумевать в договоре, должно поддаваться ясной и точной формулировке. Сторона, заявляющая о существовании подразумеваемого условия, должна сформулировать его ясно и точно.
Подразумевается ли условие или нет, зависит от фактов каждого конкретного случая. Один общий вопрос касается последствий приведения договора к письменной форме. Было сказано, что пункт о полном соглашении в договоре не исключает существования молчаливого условия; похоже, это также справедливо, когда закон требует, чтобы условия договора были изложены в письменной форме. Другой вопрос связан со стандартом доказательства, который должен быть удовлетворен. Апелляционное отделение оставило это без ответа, отметив, что существует две линии власти, когда дело доходит до доказательства молчаливых договоров. Хотя ни одно из них не претендует на решение проблемы, больше судебных постановлений следуют более строгому тесту, что не должно быть другого разумного толкования, кроме того, что стороны намеревались и фактически заключили договор на предполагаемых условиях, чем следуют менее требовательному тесту «наиболее правдоподобного вероятного вывода».
В дополнение к essentialia, naturalia и incidentalia , с одной стороны, и подразумеваемым и явным условиям, с другой, профессор А. Дж. Керр из Университета Родса предлагает еще одну популярную классификацию договорных условий. Он подразделяет их более узко:
Чтобы определить характер возмещения, которое одна сторона может потребовать в случае нарушения условия другой, условия договора иногда подразделяются на «существенные» и «несущественные». Как правило, при отсутствии пункта, предусматривающего расторжение (lex commissoria ), расторжение договора допускается только в том случае, если рассматриваемое нарушение считается существенным, что обычно имеет место, если оно касается существенного (или существенного или жизненно важного условия) — то есть того, которое затрагивает основу договора. Существенными условиями являются те, которые имеют жизненно важное значение для исполнения обязательств. Нарушение существенного условия дает невиновной стороне право расторгнуть договор. Нарушение несущественного условия дает основание только для иска о возмещении убытков.
Значительную путаницу в южноафриканском законодательстве вызвало выражение warrantion , которое имеет множество технических значений в английском праве. В Южной Африке слово warrantion не является техническим и просто означает «термин». К сожалению, использование слов condition и warrantion в смысле английского права в Южной Африке довольно распространено. Это вызывает трудности при составлении документов.
Различие между материальными и нематериальными условиями применяется к условиям, независимо от того, созданы ли они явно или подразумеваются.
Условие в ЮАР — это термин, который квалифицирует договорное обязательство таким образом, чтобы его действие и последствия зависели от наступления некоего неопределенного будущего события. Событие должно быть не только будущим, но и неопределенным — чем-то, что может произойти или не произойти. Судьба обязательства зависит от того, произойдет событие или нет.
Состояния обычно классифицируются тремя способами:
Первое из них является наиболее важным. Его действие может быть как приостанавливающим, так и разрешающим, или и тем, и другим.
Это наиболее распространённая форма условной классификации.
Если стороны соглашаются, что исполнение обязательств по договору не подлежит принудительному исполнению до тех пор, пока не будет выполнено определенное условие, то это условие является отлагательным . Однако, как отметил судья Ван ден Хивер в деле Муниципалитет Одендалсруст против New Nigel Estate Gold Mining , [53] «Договор (в современном смысле, теперь, когда все договоры являются консенсуальными) становится обязательным немедленно после его заключения; то, что может быть приостановлено условием, — это вытекающее обязательство или его подлежащее исполнению содержание». [54] Другими словами, договор вступает в силу, когда заключается соглашение, но требование исполнения вступает в силу только в том случае и тогда, когда условие выполнено. В примере с отцом, который обещает своей дочери, что купит ей машину, если она сдаст экзамены, договор формируется, когда эти условия согласованы, но обязательство отца купить машину вступает в силу только в том случае, если его дочь сдаст экзамены. Обычно отлагательное условие должно быть выполнено в течение разумного периода времени, хотя иногда стороны прикрепляют к условию период времени. Таким образом, отлагательное условие (или предварительное условие ) — это условие, которое приостанавливает действие обязательства до тех пор, пока условие не будет выполнено.
До выполнения отлагательного условия стороны явно находятся в договорных отношениях, от которых ни одна из них не может отказаться в одностороннем порядке. Хотя действие договора приостановлено, оно порождает не просто spes debiti , но и условные права и обязанности, которые признаются законом. Например, эти права могут быть защищены запретом, подлежат уступке и передаются в случае смерти. Однако до тех пор, пока условие не выполнено, обязательство не является ни исполнимым, ни подлежащим исполнению. Лучшей точкой зрения является то, что характер договора не затрагивается условием. В приведенном выше примере договор не является безымянным до выполнения условия; это просто условная продажа.
Однако при выполнении условия договор становится абсолютным и имеет обратную силу. Он отсчитывается от момента заключения соглашения, которое затем рассматривается как изначально безусловный. Отлагательное условие должно быть выполнено в полном объеме, если только стороны не имели в виду, что выполнение части условия повлечет за собой выполнение части обещания.
Если условие не выполнено, обязательство считается недействительным ab initio , если только условие не предназначено исключительно для выгоды стороны, которая отказывается от выгоды условия в течение срока, предусмотренного для выполнения, путем надлежащего уведомления другой стороны. Если срок не указан, обязательство прекращается, если условие, не предназначенное для конкретной выгоды только одной стороны, остается невыполненным по истечении разумного срока.
Другим примером отлагательного условия является продажа вещи при условии одобрения вещи третьим лицом.
Отлагательное условие не следует путать с условием или оговоркой, касающимися времени исполнения. В случае отлагательного условия действие обязательства, вытекающего из договора, приостанавливается, полностью или частично, до наступления или ненаступления определенного указанного события. Условие договора, с другой стороны, налагает на сторону договорное обязательство действовать или воздерживаться от действий определенным образом. Договорное обязательство, вытекающее из условия договора, может быть принудительно исполнено, но никакие действия не могут заставить выполнить условие. Из этого следует, что положение о времени исполнения является просто условием договора: например, если компания в определенную дату объявляет дивиденды, «подлежащие выплате всем зарегистрированным акционерам» в определенную более позднюю дату, право на дивиденды переходит к акционерам в дату объявления, но дивиденды могут быть востребованы только в более позднюю дату.
Характер договора может влиять на права сторон, если имеется отлагательное условие. [55] Было установлено, что в случае, когда договор купли-продажи был заключен с отлагательным условием, договор купли-продажи не возникает; он превращается в договор купли-продажи только при выполнении условия. [56] [57] [58] [59]
Это положение закона, или то, что было описано как принцип Corondimas , подверглось большой критике, хотя оно последовательно применялось в последующих делах. Хотя оно было применено снова, на основании прецедента, Апелляционным отделением в деле Tuckers Land and Development против Strydom , его правильность была подвергнута сомнению и подвергнута критике, obiter судьей Van Heerden и непосредственно судьей Joubert. Последний, проанализировав старые источники, показал, что этот принцип не соответствует римскому и римско-голландскому праву. «Однако, по-видимому», — писал судья Tebbutt в деле ABSA против Sweet [60] , «что в договоре аренды такие соображения не применяются, и договорные отношения возникают между арендодателем и арендатором при подписании договора аренды, хотя вытекающие из него обязательства, вытекающие из договора аренды, могут быть приостановлены». [61] По-видимому, теперь также принято, [62] [63] [64] [65] [66] [67] что при выполнении отлагательного условия договор и взаимные права сторон «относятся и считаются вступившими в силу с даты заключения соглашения, а не с даты выполнения условия, т. е. ex tunc ». [68]
С другой стороны, если стороны соглашаются, что обязательства по договору должны действовать в полном объеме, но прекращаются, если неопределенное будущее событие либо произойдет, либо не произойдет, то говорят, что они согласились на отменительное условие (или последующее условие). Продолжение существования договора зависит от того, произойдет или не произойдет событие, в зависимости от того, какой случай: например, «Я куплю и отдам тебе машину при условии, что если ты провалишь экзамены, я заберу машину обратно». Другим примером может служить договор купли-продажи, по которому продается машина при условии, что если покупатель не заплатит цену к определенной дате, она будет изъята.
Таким образом, отменительное условие — это условие, которое прекращает существующее обязательство в момент выполнения условия. До выполнения условия, прилагаемого к договору, договор имеет полную юридическую силу, и любая из сторон может требовать от другой стороны выполнения своих обязательств. После выполнения условия договор прекращается и считается, как если бы он никогда не существовал. Следствием этого является то, что каждая из сторон может требовать восстановления своего первоначального положения. Например, если Джесс провалит экзамены, она должна вернуть автомобиль Родни.
Положительное условие зависит от наступления неопределенного будущего события: «Если Ричман женится на Анжанетт», например. Положительное условие выполняется, если и когда событие, предполагаемое сторонами, происходит. Справедливо будет сказать, что преобладание отлагательных условий является положительным.
Отрицательное условие зависит от неопределенного будущего события, которое не произойдет. Когда становится ясно, что событие больше не может произойти, условие выполняется, и соглашение работает на этой основе. Отрицательные условия, как правило, являются решающими.
Условия могут быть также потестативными, казуальными или смешанными в зависимости от того, зависит ли исполнение обязательства от действий кредитора или от событий, находящихся вне контроля сторон.
Причинное условие зависит для своего выполнения от какой-либо третьей стороны или внешнего агентства или события, например, случая, а не от действия любой из сторон: «Если Арман достигнет возраста двадцати пяти лет», например, или «Если у Армана будут дети». Классическим примером является договор страхования , в котором страховщик обещает возмещение в случае убытка (например, из-за наводнения или пожара).
Потестативное условие зависит от исполнения одной из договаривающихся сторон; оно полностью находится во власти одной из сторон. Примером может служить ситуация, когда Золя согласилась дать своей соседке Джейлинн определенную сумму денег, если Джейлинн срубит дерево, которое загораживало ей обзор. Если Джейлинн обязуется срубить дерево в обмен на деньги, соглашение не является условным: Джейлинн обязана выполнить свою часть сделки. Чистое потестативное условие si volam , которое оставляет за обещающим неограниченный выбор относительно того, выполнять или нет — «Я дам тебе 100 рандов, если я этого захочу», — явно не порождает никаких обязательств, но ситуация иная, если исполнение зависит от воли получателя обещания (например, когда Эндрю дает Бьянке возможность купить его ферму). Потестативное условие может быть отрицательным, как в случае, когда Эндрю делает подарок Бьянке при условии, что Бьянка воздержится от чего-либо. Обещание, подчиненное отрицательному потестативному условию, может быть исполнено только в случае смерти получателя обещания, поскольку только тогда условие считается выполненным.
Смешанное условие состоит из обоих элементов: случайного и потестативного: например, «Если Франсуа (одна из договаривающихся сторон) женится на Синди (некотором третьем лице)» или «если дети продолжают проживать со своей матерью (бенефициаром)». Выполнение смешанного условия зависит от обеих или одной из сторон договора, а также от третьей стороны или случайного события. Это смесь потестативного и каузального. В качестве примера, довольно распространенного в завещаниях, можно сделать обязательство по договору обусловленным условием, что другая сторона выйдет замуж за кого-то.
Условие, связанное с обязательством, должно быть возможным.
Даже если в случае позитивного условия предполагаемое событие не происходит, может иметь место то, что называется «фиктивным выполнением» условия. Договаривающаяся сторона не должна препятствовать выполнению условия. Если сторона, которая была бы связана выполнением условия, намеренно препятствует его выполнению, чтобы избежать обязательства, условие считается выполненным — с тем следствием, что обязательство становится абсолютным. Вступает в силу юридическая фикция. MacDuff v JCI [69] является ведущим делом в этой области.
Хотя небрежное предотвращение выполнения не приводит в действие этот принцип, у стороны может быть обязанность предпринять активные действия для выполнения условия, либо потому, что договор предусматривает такую обязанность, либо потому, что невыполнение таких действий сделает выполнение невозможным. В таком случае невыполнение шагов приведет к фиктивному выполнению. Например, если Перри соглашается купить дом Роберта при условии получения им кредита в банке или строительном обществе к определенной дате, а Перри не прилагает никаких усилий для получения кредита из-за внезапного спада на рынке недвижимости, условие считается выполненным, и Перри связан договором купли-продажи. Действие этого принципа зависит от интересов третьих лиц.
Вышеизложенное относится к отлагательным условиям. Обычно считается, что принцип вымышленного выполнения может быть распространен на вымышленное невыполнение отменительного условия, хотя нет ни одного римско-голландского авторитета, который бы говорил об этом конкретно.
Оговорка о времени ( dies ) — это договорное условие, которое ставит существование обязательства в зависимость от события или времени, которое обязательно возникнет в будущем. Такие оговорки могут быть как отлагательными, так и отменительными:
Другие существенные договорные условия включают предположения, модальные оговорки, оговорки об освобождении от ответственности и оговорки о неизменении.
Эффект контракта или обязательства часто зависит от истинности предположения, которое стороны сделали относительно прошлого или настоящего факта. Если, например, Иоганн и Пит ведут переговоры о контракте на куплю-продажу картины , Иоганн может оговорить, что он совершит покупку только в том случае, если картина является оригиналом Рембрандта . Они вызывают эксперта. Если их предположение подтверждается, контракт продолжается, если нет, контракт отменяется. Аналогичным образом, дело Фури против CDMO Homes [70] касалось продажи земли, прилегающей к реке , компанией CDMO компании Фури, чье предложение было обусловлено следующим условием: что существуют права на насосы для воды из реки. Хотя стороны не были уверены в этом, они заключили свое соглашение на основе предположения, что права на насосы существуют.
Модус — это термин, с помощью которого одна сторона квалифицирует право другой стороны на исполнение каким-либо образом. Обычно он подразумевает условие, что другая сторона использует или воздерживается от использования исполнения определенным образом. Несоблюдение модального пункта является нарушением договора.
Договоры дарения часто содержат модальные положения, прикрепленные к ним. Например: «Я пожертвую стипендию в размере 100 000 рандов в Университет Родса для студента - католика ». Если, игнорируя для настоящих целей конституционные ограничения на свободу завещания , [71] университет вместо этого предоставит эту стипендию мусульманке, это будет нарушением.
Примерами модальных положений являются договоры собственности , ограничительные соглашения и отрицательные сервитуты , которые должны быть зарегистрированы. Они обычно прилагаются к договору.
Гарантия — это письменное заверение в том, что некоторый продукт или услуга будут предоставлены или будут соответствовать определенным спецификациям. Соответствующая сторона договора принимает на себя абсолютную или строгую ответственность за исполнение. В деле Шмидт против Дуайера [ 72] было постановлено, что гарантия не может быть отменена пунктом voetstoots .
Вообще говоря, существует три вида гарантии:
Освобождение или исключающие положения являются противоположностью гарантий, освобождая лиц от ответственности, которая обычно применяется к ним по закону, или ограничивая их ответственность. Чтобы быть эффективным в данном случае, такое положение должно, конечно, составлять часть договора, а также охватывать ответственность и обстоятельства, о которых идет речь. Закон также должен разрешать предполагаемое освобождение или исключение. Является ли освобождение или ограничение частью договора, зависит от того, было ли оно согласовано или нет, и обычно зависит от действия доктрины квазивзаимного согласия, которая защищает того, кто обоснованно предполагает, что другая сторона соглашается на это. Согласие может быть указано:
Факты конкретного случая могут соответствовать обоим классам. Хатчисон и Дюбуа утверждают, что «эта классификация является всего лишь вопросом удобства и не имеет фактического значения». [73] Является ли исключение или ограничение частью любого документа или уведомления, на которые получено согласие, зависит от толкования соответствующего документа в соответствии с принципами, обсуждавшимися выше. При отсутствии фактического согласия вопрос по сути заключается в том, было ли разумно для стороны, полагающейся на пункт, в свете характера и внешнего вида рассматриваемого документа, а также поведения сторон предполагать, что другая сторона согласилась с пунктом или была готова быть связанной условиями документа, какими бы они ни были. Это зависит, в частности, от:
Конечно, эффективность такого положения может быть также сведена на нет обычными принципами, касающимися введения в заблуждение, мошенничества, принуждения, неправомерного влияния и ошибки.
Освобождающие положения обычно используются крупным бизнесом для планирования, защиты от обязательств и контроля переменных, которые в противном случае не контролируются. Хотя это важная черта контрактов, тот факт, что они используются в таких больших масштабах, означает, что суды относятся к ним с подозрением и:
Если освобождение четкое и краткое, то остается очень мало места для маневра. Суды связаны правилом dolus . Трудность здесь в том, что большинство положений об освобождении расплывчаты и двусмысленны. Позиция судов, хорошо проиллюстрированная в деле Wells v SA Alumenite [77] , заключается в их очень строгом толковании.
Если пункт ясен и недвусмыслен в своем значении, суды придают ему это значение. В деле Durban's Water Wonderland v Botha [78] , где ответчик и ее ребенок получили травмы, когда их сбросили с неисправного водного аттракциона в парке развлечений , суд постановил, что пункт об освобождении от ответственности явно покрывает любую ответственность, основанную на халатности, связанной с конструкцией или производством аттракциона. Этот подход был подтвержден Верховным апелляционным судом в более поздних делах. [79] [80]
Если пункт двусмысленный, суд толкует его узко и contra proferens . Принцип contra proferentem дает основу для определения сферы действия таких пунктов. Они толкуются ограничительно, ограничивая их разумными границами в той мере, в которой это можно сделать, не искажая ясного смысла пункта. Это толкование должно быть таким, к которому язык достаточно восприимчив; [81] оно не должно быть причудливым или отдаленным. Это означает, например, что положение вообще не может рассматриваться как пункт об освобождении от ответственности, или широко сформулированный пункт может толковаться как не ссылающийся на правовые основания ответственности или охватывающий только минимальную степень виновности, за которую сторона будет нести ответственность, или не имеющий отношения к обстоятельствам иска, или не защищающий от ответственности, когда это «сделает издевательство над другими положениями договора», ввиду конкретно принятых обязательств.
В этой связи суд должен изучить, среди прочего, характер договора и его содержание, а также характер взаимоотношений между сторонами. В деле Вайнберг против Оливье [82] владелец гаража был признан ответственным за ущерб, нанесенный припаркованному там автомобилю, несмотря на положение об освобождении от ответственности в основном договоре хранения [83] , поскольку оно не покрывало ущерб, нанесенный за пределами гаража.
В настоящее время твердо установлено, что положение об освобождении от ответственности может защитить от ответственности за «существенное нарушение» договора. Положения об освобождении от ответственности часто поднимают вопросы справедливости между крупным бизнесом и обычным человеком: например, как это было (безуспешно) процитировано пациентом в его иске против больницы в деле Afrox Healthcare против Strydom . Тот факт, что положения об освобождении от ответственности, как правило, считаются действующими, не означает, что конкретное положение об исключении не может быть объявлено противоречащим публичному порядку и как таковое не подлежащим принудительному исполнению. Руководящий принцип заключается в том, что суды не будут принудительно исполнять соглашения, которые считаются противоречащими публичному порядку.
Стандарт, применяемый в отношении исключающих положений, ничем не отличается от стандарта, применяемого к другим договорным условиям, которые являются недействительными в результате соображений публичной политики. Вопрос заключается в том, будет ли сохранение соответствующего положения или другого условия противоречить интересам общественности в результате крайней несправедливости или других политических вопросов; [84] другими словами, противоречит ли договорное положение, ввиду его крайней несправедливости или других политических соображений, интересам общества. Это очень редко было доказано к удовлетворению судов.
Сторона не может стремиться освободить себя от ответственности за потерю или ущерб, нанесенный имуществу другого лица, причиненный его собственным dolus или dolus его служащих. Допускать такую ситуацию было бы contra bonos mores . Сторона не может освободить себя от ответственности за преднамеренное неправомерное поведение или преступную или нечестную деятельность ( мошенничество , [85] другими словами) себя или своих сотрудников или агентов. В деле Wells v SA Alumenite потерпевшая сторона была склонена к покупке осветительной компании на основании искажения фактов, но существовал пункт, освобождающий продавца от любого искажения фактов. Апелляционное отделение постановило, что «если люди подписывают такие условия, они должны, при отсутствии мошенничества, соблюдать их. Так требует государственная политика». [86]
Хотя четко установлено, что положение, исключающее ответственность за мошенничество, является недействительным, тем не менее ответственность может быть исключена за недобросовестное поведение сотрудников, если их работодатель не получает от этого выгоды, и даже за собственное «умышленное невыполнение обязательств» стороны. Сторона может быть освобождена от ответственности не только за халатность , но, как считает Афрокс , также за грубую халатность . В деле Правительство Южно-Африканской Республики против Fibrespinners & Weavers [87] Апелляционное отделение ввело в действие положение, освобождающее работодателя от ответственности за кражу его сотрудником. Совсем недавно дело FNB против Rosenblum подтвердило этот подход. Однако, когда кто-то освобождает себя от халатности, он должен сделать это явно. В случаях двусмысленности положение толкуется как не исключающее ответственность за халатность.
Неравенство переговорных сил само по себе не является основанием для аннулирования положений об освобождении; также принцип добросовестности не действует как независимый критерий. Однако Конституция предоставляет значительный потенциал для сокращения диапазона допустимых положений об освобождении. Положение, составленное в терминах, которые выходят за рамки допустимого, ограничивается этими границами, а не аннулируется.
Поскольку многие договорные споры, возможно, большинство, возникают из-за разногласий относительно смысла договорных положений, толкование договоров является важной областью.
Иногда суд сталкивается с договором, включающим иностранный элемент: например, когда договор был заключен в одной стране, но должен быть исполнен, полностью или частично, в какой-то другой стране. Затем суд должен определить, какая правовая система регулирует договор. Это определение делается путем применения соответствующей коллизионной нормы или правила выбора права. Закон, который фактически считается применимым, известен как «собственное право договора».
В южноафриканской системе правило заключается в том, что надлежащее или регулирующее право контракта зависит в первую очередь от явного или подразумеваемого намерения сторон. Если стороны прямо согласились (обычно посредством пункта о «выборе права»), что право конкретной страны будет регулировать их контракт, их выбор обычно имеет преимущественную силу. Если такого явного соглашения нет, тем не менее могут иметь место обстоятельства, из которых можно вывести молчаливый выбор права (например, когда контракт касается концепций, свойственных конкретной системе), но такие случаи по своей природе относительно редки.
При отсутствии такого выбора сторонами, явно выраженного или подразумеваемого, суд просто назначает применимое право для договора. Традиционно это делается на основе предполагаемого намерения, фиктивно приписываемого сторонам, но более современный подход заключается в том, чтобы надлежащее право определялось объективно, со ссылкой на фактические связи между соглашением и различными соответствующими правовыми системами. Другими словами, суд выбирает правовую систему, «с которой сделка имеет свою наиболее тесную и реальную связь». [ необходима цитата ] Обычно это право страны, где был заключен или подписан договор ( lex loci contractus ), или, когда исполнение должно быть представлено в другой стране, право этой страны ( lex loci solutionis ). Утверждалось, что ввиду современных методов коммуникации и международной торговли вес locus celebration contractus в назначении применимого права уменьшается. Однако важно отметить, что суд не ограничен в выборе надлежащего права какими-либо жесткими правилами и может в соответствующих случаях назначить договору какое-либо иное применимое право.
Обычно договор регулируется одним собственным правом на протяжении всего его существования, поскольку права и обязанности сторон были бы искажены, если бы некоторые из них регулировались одной системой права, а другие — другой. Однако способ исполнения договорных обязательств может различаться в зависимости от lex loci solutionis .
Собственное право договора регулирует практически все аспекты договора, включая его существенную действительность, природу, содержание, способ исполнения и толкование. Однако в порядке исключения договорная дееспособность сторон вместе с формальностями исполнения регулируются lex loci contractus , если только договор не касается недвижимого имущества, в этом случае применяется право страны, где находится имущество ( lex situs или rei situae ). Но, по-видимому, договор, который не соответствует формальным требованиям lex loci contractus , тем не менее формально действителен, если он соответствует по форме собственному праву договора.
«Главная цель толкования договора», пишет Кэтрин Максвелл, «заключается в том, чтобы дать эффект намерениям сторон». [88] Поэтому основное правило заключается в том, что эффект должен быть придан общему намерению сторон: то есть тому, что они оба намеревались иметь при заключении договора. Как выразился судья Иннес в деле Жубер против Энслина , [89] «Золотое правило, применимое к толкованию всех договоров, заключается в том, чтобы установить и следовать намерению сторон». [90] Поэтому, если договор или допустимые доказательства дают определенное указание на значение сторон, суд должен дать эффект этому значению. Это по сути субъективное обязательство, как правило, понимается как идеал в толковании договора. [ необходима цитата ]
Когда контракт был изложен в письменной форме, язык, используемый сторонами, часто неопределенный или двусмысленный, и если возникает спор относительно того, что стороны имели в виду, становится необходимым выяснить, что на самом деле они имели в виду. При установлении их намерений применяются различные правила или каноны толкования. Главные из этих правил следующие.
На практике, однако, подход объективен. Традиционный подход является консервативным, он концентрируется на языке соглашения. Намерения сторон должны быть получены из языка контракта, а не из того, что кто-либо из них мог иметь в виду. Вероятно, этот подход лучше всего сформулирован в деле Hansen, Schrader & Co. v De Gasperi : [91]
Теперь, это не дело этого Суда рассуждать о том, каковы были намерения сторон, когда они вступили в контракт. Это должно быть выведено из их языка, и обязанность Суда, насколько это возможно, придать языку, используемому сторонами, его обычное грамматическое значение. [92]
При определении общего намерения сторон суд должен сначала рассмотреть буквальное и обычное значение слов в их контракте. [93] [94] Суд в деле Хансена был обеспокоен не столько намерением сторон, сколько тем, можно ли ясно понять их намерение в фактическом документе. Поэтому судья Иннес в деле Жубер против Энслина : «Если сам контракт или любое доказательство, допустимое при данных обстоятельствах, дает определенное указание на значение договаривающихся сторон, то мне кажется, что суд всегда должен учитывать это значение». [90] Если формулировка достаточно ясна, другими словами, ее следует понимать как выражение общего намерения сторон. Как выразился судья Жубер в деле Куперс и Лайбранд против Брайанта , [95] «языку в документе следует придать его грамматическое и обычное значение, если только это не приведет к какой-либо абсурдности или некоторому противоречию или несоответствию с остальной частью документа». [96]
«Обращение к авторитетным словарям, конечно, является допустимым и часто полезным методом, доступным судам для установления обычного значения слов», — отмечает судья Хефер в деле Fundstrust v Van Deventer . [97] «Но судебное толкование не может осуществляться, как заметил судья Шрайнер в деле Jaga v Dönges [98] [...] путем «чрезмерного всматривания в язык, который нужно интерпретировать, без достаточного внимания к контекстуальной сцене». [99] По словам Жубера, «способ толкования никогда не должен заключаться в том, чтобы интерпретировать конкретное слово или фразу изолированно ( in vacuo ) само по себе». [100]
Когда договор был сведен к письменной форме и впоследствии происходит судебное разбирательство относительно договора или его условий, нередко случается, что одна, если не обе стороны, желают дать устные показания, чтобы показать, что условия договора отличались от тех, которые были воплощены в документе. Сторона, полагающаяся на письменный договор, должна доказать его существование, и, очевидно, устные показания от нее или от ее имени допустимы для этой цели. Из этого следует, что другая сторона в деле может, в свою очередь, устными показаниями доказать факты, которые показывают, что письменный документ вообще не являлся договором, например, что он был подделан.
Однако, что касается содержания или условий письменного соглашения, существует совершенно определенная норма права, известная как правило устного доказательства , которое накладывает строгие ограничения на доказательства, которые могут быть представлены в помощь толкованию. Правило гласит, что если стороны намеревались полностью и окончательно зафиксировать свое соглашение в письменной форме, то доказательства, противоречащие или изменяющие условия письменного соглашения, или дополняющие или исключающие их, недопустимы. Не может быть представлено никаких доказательств, подтверждающих условия, за исключением самого документа (или, если он утерян, вторичного доказательства его содержания), и содержание документа не может быть опровергнуто, изменено, дополнено или изменено устными или устными доказательствами, касающимися того, что произошло между сторонами либо до того, как был составлен письменный документ, либо во время его подготовки. Если стороны решили, что договор должен быть зафиксирован в письменной форме, их решение должно соблюдаться, а полученный документ должен быть принят в качестве единственного доказательства условий договора. Другими словами, сам документ раскрывает обязательства.
Из этого должно быть ясно, что правило устного доказательства применяется только к письменным договорам. Оно делает это по самой своей природе. Правило применяется ко всем письменным договорам, независимо от того, требует ли закон, чтобы они были в письменной форме, чтобы быть действительными. Кроме того, правило применяется не только к прямо выраженным условиям (условиям, фактически содержащимся в письменном договоре), но и к условиям, подразумеваемым законом. Например, при продаже земли обязанность оплатить расходы по передаче, при отсутствии прямого положения об обратном, возлагается законом на продавца. Из этого следует, что если письменный договор купли-продажи земли не содержит ссылки на расходы по передаче, продавец не имеет права давать доказательства предполагаемого предварительного соглашения с покупателем о том, что последний должен оплатить эти расходы.
Правило, как правило, является обязательным только для сторон договора, а не для третьих лиц, поскольку последние обычно могут привести доказательства, противоречащие или изменяющие содержание договора. Однако, когда предметом спора (даже между третьими лицами) являются обязательства договаривающихся сторон друг перед другом, и эти обязательства изложены в письменном договоре, правило интеграции применяется.
Следует отметить, что правило не применяется к устным соглашениям, заключенным после того, как был составлен письменный документ. Следовательно, могут быть представлены доказательства последующего устного соглашения, изменяющего или отменяющего письменное соглашение, за исключением случаев, когда договор по закону должен быть заключен в письменной форме, поскольку такой договор не может быть изменен последующим устным соглашением, хотя он может быть отменен таким соглашением. Аналогично, когда сам договор предусматривает, что он может быть изменен только в письменной форме, устное изменение является недействительным, и, как представляется, устное соглашение об отмене договора также является недействительным.
Правило, исключающее устные доказательства, вытекает не из римско-голландского права, а из английского права доказательств, которое было принято на законодательном уровне по всей Южной Африке.
Поскольку это правило устанавливает строгие ограничения на доказательства, которые могут быть представлены в помощь толкованию, оно формирует фон для любого толкования. Оно часто действует, чтобы предотвратить представление ценных доказательств, но, несмотря на все свои трудности, оно служит цели обеспечения того, чтобы в случае, когда стороны решили, что контракт должен быть зафиксирован в письменной форме, их решение было выполнено, а полученный документ был принят в качестве единственного доказательства его условий. Правительство Союза против Vianini Ferro-Concrete Pipes [101] является здесь ведущим делом:
В настоящее время этот суд принял правило, согласно которому, когда договор составлен в письменной форме, письменная форма, как правило, рассматривается как исключительный меморандум о сделке, и в иске между сторонами не может быть представлено никаких доказательств, подтверждающих его условия, за исключением документа, содержащего вторичное доказательство его содержания, и содержание такого документа не может быть опровергнуто, изменено, дополнено или изменено устными доказательствами. [102]
Например, доказательства более ранних переговоров обычно недопустимы. Этот аспект правила, который является фоном для всех других правил толкования, известен как правило интеграции. [103]
«Мне это ясно», — написал судья Корбетт в деле Джонстон против Лила [ 104]
что цель и эффект этого правила заключается в том, чтобы не допустить, чтобы сторона контракта, который был объединен в единый и полный письменный меморандум, пыталась противоречить, дополнять или изменять текст, ссылаясь на внешние доказательства и таким образом переопределять условия контракта. Целью стороны, стремящейся привести такие внешние доказательства, обычно является обеспечение контракта в переопределенном виде или, в любом случае, полагаться на договорную силу дополнительных или измененных условий, как установлено внешними доказательствами. [105]
Интеграционный аспект правила устных доказательств, таким образом, «определяет пределы договора». [106] Стороны «интегрировали» свои переговоры в единый документ, который следует рассматривать как полное и окончательное выражение их воли: «исключительный меморандум» об их соглашении. [107] Цель этого правила — не допустить, чтобы сторона требовала чего-либо иного, чем предусмотрено в документе. В деле Le Riche против Hamman [ 108] например, Hamman подал в суд на передачу Victory Hill, который был продан Le Riche по ошибке. Le Riche полагался на устные доказательства, но правило устных доказательств предписывает, чтобы суд сначала рассмотрел обычное значение договора. Поскольку это было ясно и недвусмысленно и в своем описании земли не ссылалось на Victory Hill, Le Riche потерпел неудачу.
Является ли документ интеграцией соглашения, зависит от того, намеревались ли стороны сделать его исключительной записью соглашения. Внешние доказательства исключаются, поскольку они касаются вопросов, которые в силу сведения договора к письменной форме и его интеграции в единый меморандум стали юридически несущественными или нерелевантными.
Правило устного доказательства неприменимо, когда вопрос, рассматриваемый судом, заключается в том, намеревались ли стороны изначально составить исключительный меморандум, [109] и когда очевидно, что письменный документ не был предназначен для этого; действительно, правило применяется только к письменным контрактам и вступает в действие только после того, как все убедятся, что контракт действительно существует. Кроме того, правило не применяется, если рассматриваемый документ представляет собой только одну часть контракта или если контракт частично письменный, а частично устный, что равнозначно утверждению, что документ не был предназначен, как он должен быть, для всего текста контракта. Оно должно применяться к контракту в целом. Правило также неприменимо, когда:
Однако правило интеграции является лишь подпоркой; оно вступает в действие при отсутствии какого-либо более доминирующего правила. Оно не действует, когда потерпевшая сторона заявляет о мошенничестве , искажении информации , ошибке , неправомерном влиянии , принуждении или незаконности , поскольку в таких случаях проблема заключается в основании документа, а не в его толковании. Хотя правило интеграции не исключает доказательств любого последующего устного соглашения, [110] для предотвращения такого может быть использована оговорка о неизменении. [107] [111] Правило также не препятствует представлению доказательств, показывающих, что письменный документ подчинялся прецедентному условию, не выраженному в документе, при условии, что условие является истинным условием, которое приостанавливает действие договора без изменения каких-либо его положений.
Поскольку правило, исключающее устные доказательства, применяется только к доказательствам, которые изменяют условия или содержание письменного документа, из этого следует, что допустимы устные доказательства, которые не изменяют и не модифицируют условия, а именно доказательства, которые относятся к:
Могут быть представлены устные доказательства того, что письменный документ на самом деле вообще не является договором: например, что:
Могут также быть представлены доказательства предшествующего устного обсуждения, чтобы определить, подразумевалось ли условие, налагающее конкретное обязательство.
Внешние доказательства всегда допустимы для того, чтобы показать, к каким лицам, вещам или вопросам относятся условия контракта, когда эти факты не могут быть определены из самого документа. В таком случае контракт не изменяется, а просто применяется. Устные доказательства могут быть предоставлены, поэтому,
но, по-видимому, не там, где язык ясен и однозначен или где значение слова является вопросом закона.
Устные доказательства всегда допустимы для демонстрации того, что письменный договор является лишь частью всей сделки и что отдельное устное соглашение, заключенное в то же время, не было включено в письменное соглашение — при условии, что устное соглашение касалось вопроса, о котором документ умалчивает, и не противоречит условиям письменного договора. Из этого следует, что в этих обстоятельствах могут быть доказаны два договора: один письменный, а другой устный. Таким образом, могут быть представлены доказательства:
С другой стороны, доказательство устного соглашения недопустимо, если его условия не соответствуют условиям письменного соглашения, например, когда акцептант векселя утверждает, что получатель платежа устно договорился с ним о том, что он будет нести ответственность за полную сумму векселя. Аналогичным образом, когда в акте купли-продажи земли указана цена покупки и также указано, что земля продается без обременений, недопустимо доказательство предшествующего или одновременного устного соглашения о том, что цена была установлена на каком-то другом уровне или что земля была продана с условием сервитута.
Аналогичным образом, когда нет двух дополнительных соглашений, а есть один составной договор, часть которого письменная, а остальная часть устная, доказательства могут быть приведены для подтверждения дополнительной устной части, при условии, что ясно, что стороны не намеревались сделать письменную часть исключительным меморандумом всего соглашения. В таком случае, называемом «частичной интеграцией», правило интеграции просто предотвращает допущение внешних доказательств, противоречащих или изменяющих письменную часть соглашения. Суд может заслушать доказательства сопутствующих обстоятельств, включая переговоры сторон, чтобы определить, намеревались ли они сделать письменное соглашение интеграцией всей их сделки или просто частичной интеграцией.
Интеграционный аспект правила устного доказательства дополняется правилом толкования, «которое определяет, когда и в какой степени внешние доказательства могут быть приведены для объяснения или влияния на значение слов, содержащихся в письменном договоре». [112] Другими словами, оно контролирует вид доказательств, которые могут быть использованы для установления значения договорных положений. Нерелевантные доказательства недопустимы: общее правило заключается в том, что никакие доказательства не могут быть использованы для изменения ясного и недвусмысленного значения договора, будь то письменного или устного.
Поэтому, когда контракт в письменном виде отсутствует или неполный, нет никаких проблем со ссылкой на внешние доказательства. Это не противоречит правилу интеграции:
Если ex facie сам документ контракта представляется неполным, цель приведения внешних доказательств заключается не в том, чтобы противоречить, дополнять или изменять письменный документ или восполнять то, что является неполным, чтобы контракт мог быть принудительно исполнен, а просто в том, чтобы объяснить отсутствие полноты, решить, почему стороны оставили пробелы в конкретном пункте и что на самом деле включает в себя интеграция, и таким образом определить, является ли документ действительным и подлежащим принудительному исполнению контрактом [...]. Следовательно, мне не кажется, что допущение таких внешних доказательств для этой цели [...] будет либо противоречить существу правила интеграции, либо, вероятно, подорвет его цели. [113]
Хотя это и необходимо, правило может привести к несправедливости, если его применять слишком строго, исключая доказательства того, о чем стороны действительно договорились. Суды пытаются предотвратить использование правила в качестве инструмента мошенничества стороной, которая прекрасно знает, что письменный договор не представляет собой полное соглашение.
В стремлении исключить не относящиеся к делу доказательства суды исторически проводили различие между фоновыми обстоятельствами и сопутствующими обстоятельствами, при этом первые были допустимы, а вторые — обычно нет. В деле Coopers & Lybrand v Bryant описывается «правильный подход к применению «золотого правила» толкования после выяснения буквального значения рассматриваемого слова или фразы». [114] Это дело следует читать вместе с делом Delmas Milling v Du Plessis , [115] в котором приводятся те же три класса доказательств:
Суды должны в первую очередь (после определения буквального значения) учитывать « контекст , в котором слово или фраза используются, и их взаимосвязь с договором в целом, включая характер и цель договора». [116] Если есть затруднение, даже «серьезное затруднение», оно должно «тем не менее быть прояснено путем лингвистической обработки», если это возможно. [117]
В то время как грамматическое значение является отправной точкой толкования, слова по необходимости зависят в своем значении от контракта в целом. Понимание значения отдельных слов должно быть получено из формулировки контракта в целом: «На мой взгляд, это бесполезное и вводящее в заблуждение занятие — хвататься за одно слово в документе, определять его более обычное или обыденное значение, а затем, сделав это, пытаться интерпретировать документ в свете значения, таким образом приписываемого этому слову». [118] [119] Следующим шагом, соответственно, является толкование формулировки контракта в контексте других положений документа, прочитанного в целом: то есть текстового контекста. Это делается для того, чтобы придать контракту силу, а не сделать его недействительным. Слова должны толковаться в их расширенном контексте: можно указать на одно из нескольких «обычных» значений или на необычное или техническое значение.
Если же язык договора ясен и недвусмыслен или если любая неопределенность, которая может существовать, может быть удовлетворительно разрешена путем лингвистической обработки, то доказательства «окружающих обстоятельств» — то есть «вопросов, которые, вероятно, присутствовали в сознании сторон, когда они заключали договор» — не нужны и, следовательно, недопустимы: cum in verba nulla ambiguitas est, non-debet admitti voluntatis quaestio. Если внутритекстовая обработка не дает ясного представления о намерении сторон, толкователь должен обратиться к расширенному контексту, чтобы сделать полезные выводы из характера договора, его цели и фона, на котором он был заключен. Другими словами, только если рассмотрение языка в его контекстуальном контексте не дает достаточной определенности (степень требуемой определенности остается на усмотрение отдельного судьи), могут быть приведены доказательства «окружающих обстоятельств». Однако даже в этом случае нельзя прибегать к доказательствам того, что произошло между сторонами в ходе переговоров по контракту, если только рассмотрение «сопутствующих обстоятельств» не поможет разрешить затруднение.
Если проблема не может быть решена со ссылкой на язык, суд может быть проинформирован о фоновых обстоятельствах, при которых был заключен договор. Это вопросы бесспорного характера, такие как отношения, в которых стороны находились друг с другом во время заключения договора, которые могут помочь объяснить контекст договора. Они передают «генезис и цель договора, т. е. [...] вопросы, которые, вероятно, присутствовали в сознании сторон, когда они заключали договор» [120], но не фактические переговоры и подобные заявления. [121] Единственная цель таких доказательств, как по-прежнему говорят, состоит в том, чтобы позволить суду понять широкий контекст, в котором были использованы слова, требующие толкования. Хотя «обычно говорят, что Суд имеет право быть информированным обо всех таких обстоятельствах во всех случаях» [122], это не позволяет ему прийти к иному толкованию, если значение уже ясно из самих слов.
Наконец, но только «когда язык документа на первый взгляд двусмыслен» [123] и его значение, следовательно, неопределенно, [124] [125] суды могут рассмотреть сопутствующие обстоятельства : «то, что произошло между сторонами во время переговоров, предшествовавших заключению соглашения». [126] [127] К ним относятся «предыдущие переговоры и переписка между сторонами, [и] последующее поведение сторон, показывающее смысл, в котором они действовали в соответствии с документом, за исключением прямых доказательств их собственных намерений» [128] (под которыми подразумеваются фактические переговоры между сторонами).
Если даже использование сопутствующих обстоятельств не обеспечивает «достаточной определенности» [121] — то есть, если есть двусмысленность в узком смысле — и все еще нет существенного баланса в пользу одного значения над другим; если, другими словами, случай является «двусмысленностью» в отличие от простой «неопределенности»» [125] [129], то «можно обратиться к тому, что было достигнуто между сторонами по предмету договора». [130] Суд также может сослаться на доказательства переговоров сторон: на то, как они действовали при выполнении договора. Суд должен использовать внешние доказательства как можно более консервативно, но использовать их при необходимости, чтобы достичь того, что кажется достаточной определенностью относительно значения. [130] Однако суду по-прежнему не разрешается заслушивать доказательства относительно того, что стороны субъективно думали, что означал спорный термин.
Золотое правило толкования, вместе с принципами, отраженными в деле Дельмаса , в последние годы подверглось большой критике. [131] [132] [133] [134] В знак признания этого возникла тенденция к подрыву влияния правила устных доказательств, допуская скорее больше видов доказательств, чем меньше, хотя практика допуска всех доказательств также подвергалась критике. [135]
Пока еще ни один суд не зашел так далеко, чтобы отменить решение Дельмаса — судьи обычно ограничивают свое неодобрение obiter dicta — но остается фактом, что правила толкования в южноафриканском договорном праве сами по себе сложны для толкования, так что это остается на усмотрение каждого отдельного судьи.
Утверждается, что такой буквальный подход упускает из виду тот факт, что язык может быть неточным, не имеющим единого значения. Утверждение, что слова всегда восприимчивы к одному ясному значению, сомнительно. Если бы это было так, то очень редко возникала бы необходимость обращаться в суд для их толкования.
Иерархическая природа процедуры также подвергалась критике. Хотя ее жесткие процедуры могут хорошо выглядеть на бумаге, двигаясь постепенно, пока не будет найдено решение, через все доступные варианты, на практике ее трудно применять в суде; действительно, суды очень редко следуют ей, поскольку она излишне удлиняет разбирательство; вместо этого вся процедура обычно интегрирована, и адвокат приводит как можно больше доказательств.
Таким образом, в этой области права существует явный разрыв между теорией и практикой, хотя судебная поддержка была выражена в пользу более либерального подхода к толкованию. Часто цитируемое утверждение о том, что «правило толкования заключается в установлении не намерений сторон, а того, что означает язык, используемый в контракте, т. е. каково было их намерение, выраженное в контракте», было рассмотрено очень осмотрительно. Этот принцип имеет тенденцию затемнять консенсуальную основу южноафриканского договорного права, как утверждается, и не является негибким, но подлежит уточнению. Слова, используемые в контракте, нельзя рассматривать изолированно, оторванными от матрицы фактов, в которой они установлены, если намерение сторон должно быть установлено. Хотя первым шагом в толковании договора по-прежнему является установление обычного, грамматического значения используемых слов, «следует признать, что очень немногие слова имеют единственное значение, и даже «обычное» значение слова может варьироваться в зависимости от фактического контекста, в котором оно используется, или квалифицироваться им». [136] Поэтому суд должен быть внимателен к различным возможным значениям слов и не должен подходить к вопросу на основе того, что определенное значение преобладает. Он также должен учитывать характер и цель договора, а также контекст слов в договоре в целом.
Очевидно, что граница между такими «фоновыми обстоятельствами» и другими «окружающими обстоятельствами» тонка. Действительно, утверждалось, что различие между фоновыми и окружающими обстоятельствами проведено неточно. «Возможно», как выразился Льюис AJA в деле Ван дер Вестхёйзен против Арнольда , «это различие без разницы». [137] Очевидно, что «фоновые обстоятельства» всегда допустимы, тогда как «окружающие обстоятельства» допустимы только тогда, когда лингвистическая обработка не удалась: то есть, когда существует двусмысленность. Однако неясно, что разделяет их по существу. Фоновые обстоятельства — это «вопросы, вероятно, присутствующие в сознании сторон, когда они заключали договор», [120], в то время как окружающие обстоятельства определяются как «то, что произошло между сторонами во время переговоров, предшествовавших заключению соглашения». [138] Однако вполне разумно, что «то, что происходило между сторонами во время переговоров, предшествовавших заключению соглашения», очень часто включает «вопросы, которые, вероятно, присутствовали в умах сторон, когда они заключали договор». На практике оказалось настолько сложно разделить их, что «никто точно не знает, где проходит разделительная линия между этими двумя категориями». Вся процедура была «запутана неясностью», [131] и будущая полезность этого различия ставится под сомнение.
Вопрос был поднят еще в 1979 году в деле Cinema City против Morgenstern Family Estates , «достигнута ли стадия развития, когда «сезам-откройся» неопределенности может быть отменен как предпосылка для открытия двери для доказательств окружающих обстоятельств, как в ограниченном, так и в более широком смысле». Это в какой-то степени устранило бы дифференциацию фона и окружения. Однако суд постановил, что «необязательно выражать какое-либо мнение» по этому вопросу для целей этого дела. [139]
Теперь задается вопрос, «уместно», [136] почему доказательства «сопутствующих обстоятельств» не должны быть допустимы во всех случаях, если цель состоит в том, чтобы поместить суд как можно ближе к ситуации сторон инструмента. Такой подход был бы «менее искусственным, более логичным, соответствующим современному мышлению о значении языка и позволил бы избежать опасности того, что суд принудит к выполнению условия контракта, под которым ни одна из сторон не подписалась». [140]
Ни один суд пока не зашел так далеко, чтобы отменить парадигму Дельмаса . Суды продолжают заявлять о своей приверженности традиционному подходу. Тем не менее, очевидно более либеральное отношение к принятию доказательств контекстуальных фактов, как бы они ни были засекречены, а также растущий акцент на целевом толковании «предвещают более гибкий и разумный подход на практике». [140] Самая сильная судебная атака на Дельмаса на сегодняшний день была предпринята Хармсом ДП в деле KPMG против Securefin :
Правило интеграции (или устного доказательства) остается частью нашего права. Однако оно часто игнорируется практиками и редко применяется судами первой инстанции [...]. Пришло время нам признать, что нет смысла пытаться различать «фоновые обстоятельства» и «окружающие обстоятельства». Различие искусственное, и, кроме того, оба термина неопределенны и запутанны. Следовательно, все, как правило, принимается. Терминов «контекст» или «фактическая матрица» должно быть достаточно. [141]
Это неофициальное заявление было истолковано как эффективное предвестник новой эры в толковании контрактов в Южной Африке, предполагающее, что Верховный апелляционный суд откажется от этого различия, «как только ему представится возможность сделать это». [142]
Сторона судебного разбирательства может обойти правило устного доказательства, ссылаясь на молчаливое условие или ходатайствуя об исправлении . Доказательства, относящиеся к такому утверждению или заявлению, затем становятся допустимыми, хотя они были бы недопустимыми для целей толкования письменного условия договора.
Исправление — это процесс, который позволяет стороне при определенных условиях вносить поправки в содержание исходного документа, чтобы отразить изначальное общее намерение. В этот процесс можно привлечь внешние доказательства, включая переговоры, чтобы убедить суд распорядиться об исправлении документа.
В случаях, когда контракт должен быть написан, чтобы существовать, применяется правило устного доказательства. Хотя это предполагает, что документ не может быть исправлен по решению суда, дело Meyer v Merchants Trust [143] , где такой документ был исправлен, показывает, что это возможно. Оскорбительный пункт в этом деле гласил следующее:
Настоящим я обязуюсь выступить в качестве поручителя [...] за выплату всех денежных средств, которые Gabbe & Meyer может быть должна своим кредиторам [...] при условии, что общая сумма, подлежащая взысканию с меня, независимо от суммы, которую может быть должна Gabbe & Meyer, не превысит 250 фунтов. [ необходима цитата ]
Машинистка пропустила слово homoeoteleuton. [ необходима цитата ] Соответственно, была предпринята попытка потребовать исправления на основании неправильной записи. Банк утверждал, что это невозможно, поскольку договоры поручительства, всегда и обязательно письменные, не могут быть исправлены. Апелляционное отделение не согласилось.
В тех случаях, когда значение договора остается неясным, несмотря на применение первичных правил (согласно которым суд устанавливает намерение сторон, принимая во внимание обычное грамматическое значение слов в их текстовом и внетекстовом контексте), суды используют различные дополнительные каноны толкования.
Вторичные правила включают правила или презумпции:
В качестве последнего средства суды могут использовать третичные правила толкования. Цель здесь, отклонение от предыдущей процедуры, скорее в установлении справедливого результата, чем в реализации общего намерения сторон. Эти третичные правила включают
Правило contra conditionorem основывается на том же основании, что и правило contra proferentem , поскольку оговорщик (обещающий) был лицом, ответственным за формулировку условия на любом выбранном им языке. Эти правила «отражают нормативное обязательство, основанное на справедливости и добросовестности, а не на поиске намерений сторон». [148]
Аналогичным образом, интерпретация, дающая двусмысленным словам справедливое толкование, приветствуется. Суд не примет значение, которое дает одной стороне несправедливое преимущество над другой. Суды также стремятся защитить ценности и принципы общего права. Более того, необходимо должным образом учитывать любые возможные последствия, которые может иметь Конституция.
Если суд, рассмотрев все правила толкования, все еще не может придать смысл договору (в таком случае он, должно быть, был слишком плохо составлен, чтобы допускать какое-либо толкование), он объявляется недействительным по причине неясности.
При толковании отказов от ответственности, возмещений и исключений суды приводят в действие формулировку, которая освобождает proferens от ответственности в явных и недвусмысленных терминах. Однако, если есть двусмысленность, формулировка толкуется против proferens — но суд не должен принимать натянутое или принудительное значение, чтобы привнести некоторую двусмысленность.
Южноафриканское законодательство, по-видимому, переходит от относительно объективного подхода к толкованию с соответствующим ограничительным отношением к допустимости доказательств к более субъективному подходу, то есть к такому, цель которого — выяснить, что стороны имели в виду субъективно.
Нарушение договора , как правило, происходит, когда сторона договора без законных оснований не выполняет свои обязательства по договору.
Хотя в Южной Африке признается общая концепция нарушения, к конкретным признанным формам относятся:
Отказ от исполнения и предотвращение исполнения являются формами упреждающего нарушения , поскольку оба могут быть совершены до наступления установленного срока исполнения.
Ответственность за нарушение договора отличается от ответственности за деликт, и вина не является общим требованием для возмещения убытков за нарушение договора. Договор, конечно, может создавать обязательство проявлять осторожность или действовать без небрежности, но нарушение такого обязательства само по себе не является деликтом; оно является деликтом только тогда, когда поведение независимо составляет деликт, независимо от договорного обязательства.
Обычное нарушение (или позитивное неисполнение) относится к содержанию и качеству выполненного исполнения. В формулировке А. Дж. Керра, «Если без законного оправдания сторона не делает то, что она договорилась делать, или делает то, что она договорилась не делать, то считается, что произошло обычное нарушение договора». [149] Это нарушение в его самой вопиющей, наиболее здравомыслящей форме: по сути, невыполнение условий договора. Все условия подвержены нарушению; другими словами, как позитивные, так и негативные обязательства могут быть нарушены.
В случае позитивного обязательства существуют два требования к обычному нарушению:
Если у должника есть негативное обязательство, позитивное неисполнение имеет место, когда должник совершает действие, от которого он обязан воздержаться. [152] Доступны обычные средства правовой защиты.
Если возмещение убытков присуждается вместо исполнения обязательства или для его завершения, оно называется «суррогатным возмещением убытков» в отличие от других косвенных убытков.
В случае неисполнения негативного обязательства кредитор также имеет право ходатайствовать о наложении запрета на должника.
Мора лучше всего определяется как «задержка без законного оправдания исполнения договорных обязательств или неправомерное неисполнение в срок». [153] Таким образом, это относится к моменту исполнения, в частности к его невыполнению, и по этой причине иногда называется «негативным неисполнением».
Mora debitoris — виновная неспособность должника своевременно выполнить положительное обязательство. Существует пять требований:
Последствия mora debitoris трояки. Во-первых, последующая невозможность исполнения, которая не вызвана виной ни одной из сторон, не прекращает договор, вопреки обычному правилу, если только должник не докажет, что даже если бы он выполнил своевременно, та же участь постигла бы престанцию в руках кредитора ( perpetuatio commitmentis ). В особом случае договора купли-продажи это правило имеет эффект, что риск уничтожения возвращается к продавцу, который находится в mora .
Во-вторых, как и во всех случаях нарушения договора, невиновная сторона имеет право на возмещение убытков, понесенных в результате нарушения договора , независимо от того, может ли она расторгнуть договор или нет.
В-третьих, кредитор может расторгнуть договор, если «срок был существенным условием договора или был установлен уведомлением о расторжении». Срок имеет существенное значение, когда стороны прямо или косвенно согласились, что невыполнение обязательства к установленному сроку даст другой стороне право расторгнуть договор. Прямо выраженная оговорка на этот счет известна как lex commissoria . Однако даже при отсутствии такой оговорки обстоятельства часто показывают, что стороны считают срок исполнения существенным условием договора: например, когда они используют точные формулировки при установлении срока или намеренно изменяют дату, установленную в первоначальном проекте договора. Срок, как правило, имеет существенное значение в договоре в торговых сделках, особенно в отношении товаров, стоимость которых колеблется, но, как правило, не в сделках, касающихся земли. Однако во всех случаях решающим критерием является намерение сторон.
Если время не имеет существенного значения, кредитор может сделать это, отправив должнику «уведомление о расторжении», информирующее его о том, что если он не выполнит обязательство к согласованной дате или к дате, указанной в уведомлении, кредитор может расторгнуть договор. Срок, установленный для исполнения, должен быть разумным, принимая во внимание все обстоятельства дела. Уведомление должно быть четким и недвусмысленным. Если срок исполнения не был указан в самом договоре, необходимы как требование об исполнении ( interpellatio ), так и уведомление о расторжении, чтобы разрешить расторжение за неисполнение, хотя оба могут содержаться и обычно содержатся в одном и том же документе.
Элемент времени, по понятным причинам являющийся наиболее важным элементом моры , зависит от того, является ли он морой ex re или морой ex persona .
Если стороны установили в своем договоре срок исполнения, либо прямо, либо в качестве необходимого подразумеваемого, виновное неисполнение должником своих обязательств в установленный срок или до него автоматически переводит его в состояние mora ex re , без необходимости какого-либо вмешательства со стороны кредитора. Существует три непредвиденных обстоятельства:
Стандарт для mora ex re легче соблюсти, чем для его аналога. Если в договоре не указано время исполнения или оно обязательно подразумевается, кредитор должен сам поместить должника в mora ex persona . Он делает это, требуя исполнения в определенную дату или время, которые являются разумными в данных обстоятельствах. Mora не существует, пока это не будет сделано. Бремя доказывания того, что время или дата, о которых идет речь, являются неразумными, лежит на должнике.
Например, застройщик нанимает агента, чтобы тот нашел ему дизайнера для поля для гольфа, которое он хочет построить, но не указывает конкретных сроков выполнения этой задачи; это открытое соглашение. Только когда застройщик указал конкретную дату выполнения, агент попадает в мору (за невыполнение к этой дате).
В деле Willowdene Landowners v St Martin's Trust [ 154] суд рассмотрел вопрос о том, как устанавливается, что требование кредитора дало должнику разумное время для исполнения. Хотя было отмечено, что разумность требования зависит от фактов каждого дела, необходимо рассмотреть три общих вопроса:
Mora ex persona требует interpellatio для установления даты исполнения. Interpellatio — это требование, добавленное или приложенное к контракту после факта. Оно является внесудебным и может быть устным или письменным, но обычно оно делается в виде письма-требования, начинающегося словами «Я сейчас ставлю вас на условия...»
Обычные средства правовой защиты, которые более подробно обсуждаются в следующем разделе, применяются в случае нарушения в форме mora debitoris , а именно:
Одним из последствий, общих для других форм нарушения, является то, что если исполнение становится невозможным после того, как должник впал в депрессию , должник не освобождается от исполнения (последствие, известное как perpetuatio commitmentis или, буквально, «увековечение обязательства»).
Если должник находится в состоянии мора , кредитор может расторгнуть договор, если время имеет существенное значение, а именно, если:
В тех случаях, когда сотрудничество кредитора необходимо для того, чтобы должник мог выполнить свое договорное обязательство, кредитор обязан сотрудничать. Mora creditoris — это виновная неспособность кредитора (лица, которому должно быть выполнено обязательство) своевременно сотрудничать с должником, чтобы дать ему возможность выполнить обязательство. Кредитор не должен был расторгнуть договор или сделать исполнение должником невозможным; в противном случае нарушение делает исполнение невозможным.
Обычно mora creditoris возникает, когда кредитор недоступен или недоступен для выполнения, или если он каким-либо другим образом задержал выполнение. Требования для mora creditoris во многом аналогичны требованиям для mora debitoris . Существует пять условий:
Если, например, договор аренды содержит условие, обязывающее арендатора платить арендную плату наличными в последний день каждого месяца в доме арендодателя, и когда он это делает, дома никого нет, то вышеуказанные требования выполнены. Следовательно, существует mora creditoris .
Обычные средства правовой защиты от нарушения доступны должнику. Если кредитор находится в состоянии mora , риск повреждения договорных товаров, вызванный наступившей невозможностью и халатностью должника (за исключением грубой халатности), переходит к кредитору. Очевидно, что должник имеет право на возмещение убытков за любые убытки, которые он понес в результате mora, такие как расходы на хранение товаров или кормление животных, которые он должен был доставить. Он может расторгнуть договор в тех же обстоятельствах, что и кредитор, который может расторгнуть договор по mora debitoris, когда время:
Если должник выбирает соблюдать договор, он может при соответствующих обстоятельствах получить приказ, обязывающий кредитора сотрудничать. Его собственная обязанность по исполнению тогда, конечно, остается, но задержка с его стороны не составляет mora debitoris , поскольку вызвана виной кредитора. Обязанность должника проявлять заботу в отношении товара, который должен быть доставлен (в соответствующих случаях), уменьшается. Как только кредитор впадает в mora, должник несет ответственность только за dolus или culpa lata . Более того, принцип perpetuatio commitmentis применяется здесь наоборот: кредитор несет риск наступления невозможности исполнения, вызванной случайностью или culpa должника (при условии, что такая небрежность не является грубой, culpa lata ).
В случае взаимного договора должник может, несмотря на неполное или неисполнение им своего обязательства, потребовать встречного исполнения от другой стороны, которая не может ссылаться на exceptionio non-adimpleti contractus , но встречное исполнение подлежит уменьшению на сумму, которую должник экономит, не выполняя обязательства в полном объеме со своей стороны.
Mora creditoris освобождает от поручительств, но его влияние на существование ипотеки, залога или залога неопределенно. Влияние на обязанность должника выплачивать проценты или иную компенсацию за использование вещи также неясно.
Если он не расторгнет договор или не получит приказ, обязывающий кредитора принять его исполнение, неясно, как должник может погасить свой долг, не дожидаясь, пока истечет срок исковой давности или пока исполнение станет невозможным. Консигнация (платеж в суд с уведомлением кредитора), похоже, вышла из употребления и в любом случае невозможна или непрактична во многих случаях (например, в случае поставки скоропортящихся товаров). Также неясно, может ли должник продать товар за счет кредитора.
Детали, таким образом, те же самые, mutatis mutandis , что и для mora debitoris , которая встречается гораздо чаще. Mora creditoris — очень редкая форма нарушения, ее ценность заключается главным образом в ее концептуальном отражении ее противоположности.
Отказ от договора — это демонстрация стороной словами или поведением, без законного оправдания, недвусмысленного намерения больше не быть связанной договором или каким-либо обязательством, входящим в его состав. Намеренное нарушение одного положения договора, для которого это положение является существенным, равносильно отказу от всего договора. Существует два вида отказа:
Намерение отказаться оценивается объективно; это не вопрос того, считает ли кто-то, в субъективном смысле, что он отказался от договора. Суд спросит, как разумный человек оценил бы действия предполагаемой отказывающейся стороны. Тест, который должен применяться, заключается в том, действовала ли эта сторона таким образом, что привела разумного человека к выводу, что он не намеревался выполнять свою часть договора. Нарушение должно быть существенным, чтобы считаться отказом, и отказ должен быть серьезным. Он должен отрицать существенное обязательство, которое лежит в основе соглашения.
Как и во всех случаях серьезного нарушения, невиновная сторона имеет право выбора: расторгнуть договор или подтвердить его, и освобождается от своих обязательств по договору.
Если исполнение с любой из сторон становится невозможным по вине одной из сторон, договор не прекращается, но сторона, сделавшая исполнение невозможным, виновна в воспрепятствовании исполнению. Объективная невозможность не является необходимой; достаточно субъективной разновидности. Вина не является существенным элементом этого нарушения, если только должник не гарантировал исполнение, а кредитор не виноват. Обычные средства правовой защиты, за исключением исполнения в натуре, доступны кредитору. В случае существенного воспрепятствования исполнению делимого обязательства кредитор может отменить только pro tanto , и его встречное исполнение уменьшается пропорционально.
Эта форма нарушения встречается очень редко, отчасти потому, что ее так часто относят к одной из других форм. Она предлагает очень мало в плане прецедентного права, поскольку такие случаи, по большей части, легко урегулируются.
Средства правовой защиты от нарушения направлены либо на выполнение, либо на расторжение или аннулирование договора. Полное выполнение является естественной причиной прекращения соглашения. Поскольку нарушение препятствует надлежащему выполнению, основное средство правовой защиты соответственно направлено на выполнение. Аннулирование является чрезвычайным средством правовой защиты.
Средства правовой защиты могут быть востребованы сразу после нарушения. Это особенно полезно в случаях ожидаемого нарушения, поскольку истцу не нужно ждать даты, когда исполнение должно быть выполнено.
В случае нарушения невиновная сторона обычно может:
Стороны соглашения могут договориться о средствах правовой защиты в случае нарушения. Такое соглашение затем имеет приоритет при применении средств правовой защиты в случае нарушения. Доступны три типа средств правовой защиты:
Исполнение и аннулирование являются взаимоисключающими средствами правовой защиты. Убытки и проценты суммируются с другими средствами правовой защиты. Невиновная сторона может иметь альтернативные или дополнительные требования в деликте.
Требование о конкретном исполнении является основным, очевидным и самым основным средством правовой защиты от нарушения договора, поскольку оно поддерживает ожидаемый интерес кредитора: когда кто-то заключает договор, он ожидает исполнения в соответствии с ним. Южноафриканский подход в этом смысле совершенно противоречит английскому праву, [156] где убытки являются предпочтительными, и где конкретное исполнение является особым дискреционным средством правовой защиты, которое может быть востребовано только при определенных обстоятельствах. [157] [158] Требование о конкретном исполнении может быть требованием об уплате денежной суммы ( ad pecuniamsolvendu ), требованием об исполнении некоторого позитивного действия, иного, чем уплата денег ( ad factum praestandum ), или требованием об обеспечении исполнения негативного обязательства.
Средство правовой защиты в виде реального исполнения не является абсолютным и не гарантирует успеха. Даже если доказано, что имело место нарушение, средство правовой защиты не предоставляется, если невиновная сторона не готова к исполнению, а исполнение субъективно и объективно возможно для ответчика. Суды использовали справедливое дискреционное право отклонить требование о реальном исполнении, как правило, по причине невозможности, неоправданных трудностей или в требованиях о принудительном исполнении личных услуг. Приказ о реальном исполнении исполняется в соответствии с обычными правилами процедуры. Дела Benson против SA Mutual Life , Santos против Igesund и Haynes против King William's Town Municipality [159] излагают руководящие принципы, которые следует учитывать, когда суд просят предоставить реальное исполнение. Суд не выносит приказ о реальном исполнении в случаях, когда:
Факты и обстоятельства каждого случая являются определяющими.
The exceptionio non-adimpleti contractus — это защита, выдвинутая против договорного требования о реальном исполнении. Она может быть использована, если обязательства сторон являются взаимными по отношению друг к другу, и если другая сторона обязана выполнить обязательство первой (или одновременно со стороной, выдвинувшей exceptionio ) , но нарушила его. The exceptionio может быть также использована, если эта сторона выполнила его не полностью.
Синаллагматические договоры подчиняются принципу взаимности. В соответствии с этим принципом сторона не имеет права требовать исполнения взаимного обязательства от другой стороны, когда первая должна выполнить свое обязательство первой или одновременно, если только она уже не выполнила или не предлагает исполнение своего обязательства. Если, в простом примере, Уорн продает машину Куллинану, а у Куллинана нет денег, чтобы заплатить за нее, Уорн может отказаться передать машину. В договорах поручения, аналогично агенту по недвижимости, требующему комиссию до продажи дома, можно использовать exceptionio, чтобы опровергнуть ее требование о конкретном исполнении.
Если невиновная сторона получает и начинает использовать частичное или некачественное исполнение, договор не может быть расторгнут, поскольку был сделан выбор в пользу сохранения договора в силе, но невиновная сторона может выдвинуть исключение . Если договор был расторгнут на законных основаниях, невиновная сторона становится ответственной перед нарушившей стороной за возмещение любого полученного исполнения.
В деле BK Tooling против Scope Precision Engineering суд подтвердил принцип взаимности: Неполное исполнение не может быть приравнено к надлежащему исполнению. Однако это очень строгое применение exceptionio и было бы слишком суровым по отношению к должнику. Суд принял частичное исполнение в этом случае, поставив два вопроса для рассмотрения:
В деле Томпсона против Шольца [ 161] суд не мог применить тест в деле BK Tooling , поскольку дефектное исполнение не могло быть исправлено. Чтобы определить, как это исправить, суд использовал аналогию аренды с освобождением от арендной платы, чтобы присудить Томпсону 75 процентов от его первоначального иска.
The courts, then, have exercised their discretion to relax the principle of reciprocity where a breaching party has made defective or part-performance, which the innocent party has nonetheless begun to use; and where the innocent party (using the exceptio) is refusing to pay until full performance is made. In these circumstances, a court may order the party making use of the defective or incomplete performance to pay a reduced amount to the party in breach. The onus to prove the amount of the reduction is on the breaching party.
The exceptio non-adimpleti contractus is available in all types of contract, but not where a breach is excused by law, or where the risk of defective performance lies with the party who wishes to raise the exceptio.
Cancellation, the consequence exclusively of a valid contract, cannot be claimed in all circumstances. It is an extraordinary remedy, available only if the breach is sufficiently serious or material—unless the parties have provided a cancellation clause (a lex commissoria) in the agreement, in which case the agreement takes precedence over common-law rules. If the breach is minor, and there is no lex commissoria, the innocent party can always rely on specific performance and claim for damages.
If, in the absence of a lex commissoria, the breach is a major one, the court considers, in terms of common law, the nature of the breach. In Swartz & Son v Wolmaransstad[162] the court examined the severity of the breach to ascertain whether or not it was indeed a major one. There is thus a need to interpret how important is the relevant clause to the contract. The courts take the value-judgment approach to show that there has been a breach. The test is
whether the breach 'goes to the root of the contract', or affects a 'vital part' of the obligations or means that there is no 'substantial performance'. It amounts to saying that the breach must be so serious that it cannot reasonably be expected of the other party that he should continue with the contract and content himself with an eventual claim for damages.[163]
In Strachan v Prinsloo,[164] the court held that:
A serious violation of duty by one partner, in other words, justifies the other in terminating the partnership. If an innocent party elects to cancel the contract, the other party must be notified of the decision. The election to cancel is a unilateral juristic act; it does not require a court order. If a court order is made, it merely confirms that the election was appropriate.[165]
The notice of cancellation must be clear and unequivocal, and made within reasonable time. Once the decision is made, it is final. Although conduct may also be indicative of cancellation, the ideal is to communicate it expressly. If an innocent party expressly or tacitly manifests an intention to abide by the contract in spite the breach, the right to cancel on account of the breach is waived. Waiver and estoppel are two reasonable defences for cancellation. They may be based on past conduct or a previously spoken or -written waiver of the right to cancel.
Cancellation takes effect ex nunc (from that point onwards) when the other party is informed of it. Cancellation is in this way different from recission, which applies to voidable contracts ex tunc (from the beginning of the contract).
The effect of cancelling a contract is that the primary and unexecuted obligations of the parties are extinguished. Accrued rights continue to be enforceable. Upon cancellation, each party is obliged reciprocally to restore whatever performance has been received—that is, to make restitution—to the other party. If, for example, a lessor cancelled because the lessee had three months' rent owing, the lessor may still claim the rent outstanding.
A contract may be cancelled in light of mora where:
Where time is not of the essence, a breach of time does not necessarily constitute a breach that allows the creditor to cancel. Once mora has occurred, the creditor is allowed to make time of the essence by serving notice of the right to rescind, after which he can cancel. This is not an interpellatio, which determines when mora, not cancellation, occurs.
Damages are a primary remedy for breach of contract: a claim to compensate for financial loss suffered as a result of the breach. Damages may be claimed in addition to other remedies. Their purpose, if they are positive-interest or expectation damages, is to place the innocent party in the position he would have occupied had the contract been properly performed (though the defaulting party is not liable for special consequences he could not have contemplated when he entered into the contract).[166] Negative-interest or reliance damages aim to place the plaintiff in the position he would have occupied had he not entered into the contract at all. Contractual damages may include both expectation and reliance losses.
The requirements for a damages claim are:
In terms of the difference rule, a plaintiff's financial loss is determined by comparing the patrimonial position occupied after the breach with the hypothetical patrimonial position that would have been occupied had the contract been properly performed. A distinction is made between positive interesse, which applies to contractual damages, and negative interesse, which applies to delictual ones. As the court put it in Trotman v Edwick,[167]
The litigant who sues on delict sues to recover a loss sustained because of the wrongful conduct of another, in other words that the amount by which his patrimony has been diminished by such conduct should be restored to him.[citation needed]
The courts often use a more concrete approach to calculate damages in contractual cases, comparing the value that the specific asset or obligation would have had with its actual value after the breach (rather than on the patrimony as a whole). In terms of the market-value approach (where performance consists of marketable goods), the amount of damages is determined by the difference in the market value of the goods as received and the market value they would have had if the goods had conformed with the requirements of the contract. In terms of the once-and-for-all-rule, the plaintiff must claim all of his damages in one action. If not all of the loss has been suffered at the time the action is lodged, the plaintiff must include a claim for prospective losses in that action.
Factual causation is established by means of the "but-for" (or conditio sine qua non) test. The test for legal causation asks whether the causal connection between the breach and the loss is sufficiently close to justify the imposition of liability. General damages are generally and objectively foreseeable as flowing from the type of breach and are thus not too remote and are recoverable. Special damages would not normally be expected to flow from the type of breach in question and are thus presumed to be too remote unless exceptional circumstances are present. In terms of the convention principle, special damages can be claimed where the parties entered into the contract on the basis of their knowledge of the special circumstances, and thus can be taken to have agreed that there would be liability for damages arising from such circumstances.
An innocent party only needs to prove that a breach of contract was a cause of the loss, not that it was the dominant cause of the loss. There is no apportionment or reduction of damages where the plaintiff shares the fault for the loss. The mitigation rule, however, states that, where a breach of contract has occurred, the innocent party must take reasonable positive steps to prevent the occurrence of losses, or his claim may be reduced or eliminated.
To provide quick and easily provable relief in the event of breach of contract, contracts often include penalty clauses or other similar clauses (pre-estimates of damages and forfeiture clauses). Clauses falling within the scope of the Conventional Penalties Act[168] are enforceable but subject to reduction on equitable grounds. A penalty clause excludes a claim for damages.
Interest that a creditor would have earned on an amount, had it been paid, is a loss that flows naturally from the breach and therefore constitutes damages that can be claimed. At common law, mora interest on a debt becomes payable from the date that a liquidated debt falls due. Where no date for payment is agreed, payment becomes due on demand from the creditor. In a claim for unliquidated damages, the debtor cannot be in mora until such time as the amount of damages has been fixed by a court. Interest is therefore only payable from the date of judgment.
The Prescribed Rate of Interest Act[169] now governs claims for the payment of interest. In terms of the Act, interest at the prescribed rate is payable on any debt that bears interest, unless the rate of interest is set in the contract or by a trade custom. The Act also provides for interest to run on unliquidated debts from the time of demand or summons, whichever is earlier. The amount on which the interest is calculated is the amount as finally determined by court or in arbitration. The Act also provides for payment of mora interest on judgment debts where such debts would ordinarily not be interest-bearing. Although it is possible and permitted to arrive at an independent interest rate in the contract, this is subject to the test of reasonableness.
Other remedies available in the case of breach include the interdict and the declaration of rights.
An interdict is a court order that prohibits the respondent from doing some specified thing. It may be used as a form of specific performance, to protect ancillary rights, to prevent a threatened breach of contract and to prevent third-party intervention. The requirements to be met for the granting of an interdict are
Where there is uncertainty about rights under a contract, usually in the context of a dispute, a party may approach the court for a declaratory order that binds all interested parties, who should therefore be joined.
Cession is a transfer of a personal incorporeal right or claim from the estate of the cedent (transferor) to that of the cessionary (transferee) by means of an agreement between the two; it is the substitution by contract, known as a cessionary agreement, of one creditor for another. It is the opposite, then, of delegation. For example,
Assume A has a right to claim money from B, arising from a contract or any other source of obligation. A might sell that right to C. The sale of the right is a contract, or obligationary agreement that obliges A to transfer the right to C.The sale itself does not transfer the right; that is achieved by cession, which in theory is a separate agreement entailing concurring intentions: to transfer the right on A's part and to take transfer of it on C's part.[170]
As a general rule, all claims can be ceded: contractual rights as well as delictual ones. Future rights, too, may be ceded, as was shown in FNB v Lynn.[171] Logically speaking, the court noted there, a non-existent right of action or a non-existent debt cannot be transferred as the subject-matter of a cession.[172] The parties may agree in the obligationary agreement to cede to the cessionary a future or contingent right of action (spes futurae actionis), or a future or conditional debt (debitum futurum or conditionale) as and when it comes into existence and accrues or becomes due and payable, whereupon it is transferred to the cessionary. If it never comes into existence it amounts to a non-existent right of action or a non-existent debt, which cannot qualify as the subject-matter of a cession.[173]
The following are requirements for a valid cession:
Although it is not necessary to give notice to the debtor of the fact of the cession, it is generally seen as advisable. If the debtor is unaware that his obligation is to a new creditor (i.e. the cessionary), he may still discharge his obligation to the cedent, in which case the cessionary loses his claim (although he may have an action for unjustified enrichment against the cedent). It is therefore usually in the cessionary's interest to serve the debtor with notice.
A valid causa is not necessary for a valid cession, but it is a requirement for the cession to have a permanent effect.
Cession transfers a claim from the estate of the cedent to that of the cessionary. This has a number of consequences:
Cession in securitatem debiti is different from outright cession. It is designed to secure a debt, often a loan or overdraft facilities. The cedent does not fall out of the picture completely but retains what is known as a reversionary interest. In other words, once the loan is paid off, the rights revert to the cedent.
The fiduciary security cession and the pledge are the two known forms of security cession. A security cession is interpreted as a pledge unless the parties make it clear that they wish their security cession to be in the form of the fiduciary cession.
The fiduciary security cession is an ordinary cession of a personal right as security coupled with a fiduciary agreement, which is an ordinary contract. In a pledge of a personal right, the ownership of the personal right is retained by the cedent, while only quasi-possession is transferred to the cessionary (pledgee).
Obligations may be terminated upon full and proper performance, by agreement or by operation of law.
Most contracts are not breached. The primary means of termination is by due and full and proper performance, which is usually rendered by the person on whom the duty to perform is imposed. The effect of proper performance or payment is to release the party concerned from his contractual obligation. Payment is the delivery of what is owed by a person competent to deliver to a person competent to receive. When made, it operates to discharge the obligation of the debtor. Proper performance of a party's obligation discharges not only that obligation but also any obligations accessory to it, such as contracts of suretyship and pledge.
The contract determines by whom performance should be made. Usually it is the person upon whom the obligation is imposed. In cases of delectus personae, there is no alternative performer; it is mandatory that that specific debtor perform. In the absence of delectus personae, performance could also be rendered by third parties, including:
It is important to note, however, that the third party is a stranger to the contract and is therefore not bound to perform; if he does not, it is the party who promised he would who is liable.
The creditor is entitled to reject performance by a third party if it is not in the name of the debtor. A third party who performs in the name of the debtor is entitled to payment by the creditor of any security deposited or pledged by the debtor with the creditor, unless the third party pays as the debtor's agent. The creditor is not entitled to proceed against the third party, however, as there is no privity of contract between them.
As for the question of to whom performance must be made, there is a variety of possibilities. Depending on the circumstances, performance may be rendered to:
The time and place of performance are usually stipulated in the contract. The first port of call, therefore, is to examine the contract and determine whether or not it stipulates a particular place for performance. If there is no specific stipulation, the type of contract generally determines the place for the requisite performance. In the law of sale, for instance, it is the buyer's obligation to fetch the item from the seller. Some obligations can only be fulfilled in a certain place, like the transfer of property, which occurs only at the Deeds Registry.
If no date is stipulated, performance must occur "within a reasonable time," to be determined, again, by the nature of the contract. Concrete Products v Natal Leather Industries[181] is the leading and most illustrative case on the determination of reasonable time. In that case, the plaintiff agreed to sell the defendant a large number of steel corners for suitcases in different sizes. The agreement provided that several thousand of each size were to be delivered every week, and that the order for small corners was to be regarded as urgent. No time for the commencement of delivery was fixed. The plaintiff failed to deliver the small corners despite the defendant's insistence that the contract be carried out. He did, however, dispatch medium corners, which were accepted by the defendant in terms of the contract. As a result of the non-delivery of the small corners, the defendant, about three weeks after the date of the contract, notified the plaintiff of its cancellation.
As for what constitutes performance, the case of BK Tooling v Scope Precision Engineering,[182] with its review of the principle of reciprocity and the exceptio non-adimpleti contractus, sets out several clear requirements:[183]
In reciprocal contracts, a creditor has the right to receive full and complete performance. There must be strict compliance, in other words: 100 per cent performance. The principle of reciprocity recognises that in many contracts the common intention of the parties, expressed or unexpressed, is that there should be an exchange of performances. The creditor, therefore, may refuse any vaguely inappropriate performance. Part performance is not performance.
The strict legal position is that, if a builder, say, should complete only half the contracted construction, and then sue for payment, the other party is entitled to deploy the exceptio. Because part performance is not performance, no payment is owed. Importantly, though, the defendant only succeeds with the exceptio if the plaintiff's performance fell due prior to or simultaneously with the performance claimed from the defendant.
The courts reserve for themselves a discretion to depart from the strict legal position, and sometimes award reduced counterperformance to the plaintiff, in which case it is up to the debtor to prove what the reduced fee should be. (The usual test to subtract the cost of rectifying the problem or defect or shortcoming from the full fee.) Strict exceptio is only imposed if two requirements are met:
Performance may not be made in instalments unless such have explicitly been permitted or agreed upon by the parties; otherwise it must be made whole. Authority for this position goes as far back as Grotius, with his stipulation that performance be made in a lump.[184]
The defaulting debtor may not elect to pay damages in lieu of performance, unless it is at the prerogative of the creditor. The law does not require that the creditor accept an offer to this effect; he is entitled to continue to demand performance.
No substitution is permitted: that is, no giving the creditor something else in lieu of performance. This is once more subject to the qualification that the parties may agree to the alternative, which is known formally as datio in solutum.
In summary, then, the requirements for performance are as follows:
The basic requirements for performance in the form of monetary payment are to be found in the South African Reserve Bank Act,[185][186] the most important of which is that it must be in the form of legal tender. This includes notes, coins and even krugerrands.
The Act also establishes limits on the volume of change or coinage that one may use. Provided that it is a reasonable amount, one may make payment in coins, but one may not meet huge sums, such as school fees, with coinage. The creditor is entitled not to accept that as viable tender.
With respect to inflation, the principle of nominalism applies: The courts do not make inflation adjustments. If, therefore, one owed R100 in 1990, it remains R100 today. The debtor should pay the amount specified in contract, though some contracts specifically factor in inflation, in which case it applies.
Similarly, the no-difference principle applies to foreign exchange: There are no currency conversions, so that what is claimed in one currency is owed in that currency.
Payment by cheque is allowed, but only once the bank has honoured it; if the cheque bounces, it is regarded as non-payment.
Termination or alteration of an obligation by agreement may take several forms.
The parties may agree to vary a term of their contract, in which case the contract is not terminated but is simply altered in some way.
A release is an agreement between the parties that the debtor be freed or "released" from an obligation. (The term "waiver" is sometimes used synonymously, but "release," for reasons soon to become apparent, is more accurate here.) Releases are most often to be found in employment contracts.
A waiver occurs when the creditor elects, without discussion or arrangement (and therefore, unlike release, usually without agreement), to "waive" certain claims or rights under a contract; it is, in other words, the unilateral act of abandoning a right that exists for the creditor's sole benefit. By way of example, the non-breaching party has the right, in cases of major breach, to claim cancellation, but that right may be waived.
Although the definitions above are generally accepted, scholarly debate rages on as to the precise nature of release and waiver. According to Kerr, it is a unilateral juristic act. The power to release a debtor from his obligation rests entirely in the hands of the creditor, who need only say, 'I do not wish to avail myself of this right', in order to terminate it.[citation needed] SW van der Merwe and his co-authors, on the other hand, contend in Contract: General Principles that it is a liberatory agreement, i.e. a bilateral juristic act that is not a contract.[citation needed] RH Christie advocates a distinction according to circumstances. It is a:
Graham Glover calls for a different distinction:
The core features of waiver (unilateral waiver especially) are set out in Alfred McAlpine & Son v Transvaal Provincial Administration.[187] There is generally a presumption against waiver—it is assumed that one does not easily or arbitrarily waive one's rights or remedies or powers—so that the burden of proof is his who alleges it.[188][189] The requirements for meeting this burden are carefully specified. Two questions should be asked, keeping in mind "the fact that persons do not as a rule lightly abandon their rights."[188] The questions are these:
Release and waiver can be either partial or complete. Release, however, usually entails the release of a debtor from the entire contract, whereas waiver is generally concerned only with one particular obligation or term of the contract.
A novation is an agreement to extinguish and replace one or more obligations with a new obligation or obligations. In Hugo Grotius’ words, 'An obligation is released upon the terms that simultaneously another obligation takes its place'.[196] If the original obligation is void, the novation is also void. In South Africa, there are two forms of novation: novatio voluntaria and novatio necessaria.
Voet defines the former, voluntary novation, as 'a transformation and alteration of an earlier obligation, whether natural or civil, into another obligation whether natural or civil, when a fresh cause is created out of a foregoing cause in such wise that the earlier cause is destroyed'.[197] In Swadif v Dyke,[198] voluntary novation is described as 'essentially a matter of intention and consensus. When parties novate they intend to replace a valid contract by another valid contract'.[199] This is novation in the strict and commonest sense: The parties novate the entire contract, but they retain their contractual relationship. Prescription ends when novation occurs.
Unless, as in the case of insurance agreements, it has been explicitly removed, the first contract can revive itself (residual position) if the second contract folds, as when voided for illegality. There is a presumption against novation, so that 'where there is doubt the court prefers not to imply a novation'.[200] An important case in this regard is Electric Process Engraving and Stereo Co v Irwin:[201]
The question is one of intention [.... I]n the absence of any express declaration of the parties, the intention to effect a novation cannot be held to exist except by way of necessary inference from all the circumstances of the case.[202]
The second contract ‘...is much rather deemed to have been made in order to strengthen the first one, and for the purpose of being annexed to it, than for the purpose of extinguishing it'.[203] Variation, in other words, is usually preferred to novation: It is generally assumed "that the parties intended only to modify, augment, or diminish the obligation, and not to extinguish the old debt, and substitute a new one, unless the contrary is particularly expressed".[204]
Compulsory novation, absolute in English law and much less common than voluntaria, takes place by operation of law, from 'judicial proceedings between parties whose rights and obligations are in issue between them'.[205] Few judicial proceedings lead to novation; where they do, it is the damages awarded by the court that novate the contract.
It is important to note that 'compulsory novation does not release pledges or securities nor are sureties discharged; it does not interrupt the running of interest nor is mora purged'.[206] This is 'because properly speaking, it is not a novation, but an additional confirmation or continuation of a previous obligation'.[207]
A compromise or transactio is an agreement whereby the parties settle a disputed obligation or some uncertainty between them. New obligations are created, and any existing obligations are extinguished. Compromise classically takes the form of an out-of-court settlement. Where payment is made in full and final settlement, it depends on the circumstances whether this is an offer to compromise. The general rule is that the old or former relationship falls away, and the new relationship is governed by the settlement agreement.
Delegation or intercessio is a form of novation where, by the agreement of all concerned, someone outside of the original contract is given the responsibility of carrying out the performance agreed to in it. Three parties are concerned with this act the:
The delegatee, in other words, is introduced as a debtor in place of the delegator (the original debtor), who is thereby discharged of his obligations. Usually this act takes the form of a full delegation of debt, and therefore a full substitution of the delegatee for the delegator. There is thus a new contract with a new debtor.
The common intention of all parties that the delegation take place may be either express or implied from the circumstances, including from the conduct of the parties.
Delegation is different from situations that, while similar, do not meet the definition provided above. For example, when a debtor asks a third party to meet the debt on his behalf, what we have is not a delegation but merely an agreement of mandate. Because the creditor knows nothing of this, and because, therefore, the common intention of all parties is lacking, it may not be said that a new contract has been created. Even when the debtor requests of the creditor that in future he refer to the third party for payment, this amounts only to an assignation of debt; the third party steps in of his own initiative—ex promiso. This does not amount to novation.
If a contract fixes a specific period for its duration, it terminates automatically at the end of such period. The Consumer Protection Act contains mandatory rules on fixed-term contracts covered by the Act.[208]
Long-standing contracts, or contracts for an indefinite period, are terminable upon reasonable notice unless specifically agreed otherwise.
Express notice is given especially in the case of leases. A lease may be terminated on due notice of usually a month. Hybrid contracts have a fixed time as well as a termination option.
Notice may also be given impliedly. In situations where the contract is silent as to when it terminates, the reasonable-time test is usually deployed. Where reasonable time has passed, a party may terminate the contract on reasonable notice. The standard for reasonableness is tested with reference primarily to the type of contract in question.
If it is determined that the contract may be terminated by reasonable notice, the rules are set out by Smalberger JA in Putco v TV & Radio Guarantee:[209]
Obligations may also be terminated by law, as in the case of set-off, merger, supervening impossibility of performance, prescription, insolvency and death.
Where two parties are reciprocally indebted to one another by reason of distinct obligations, one debt may be set off against the other to forestall the onerous burden of two different sets of possible litigation. The set-off occurs automatically, provided that its requirements are met, but applies only to liquidated claims: that is, to money only, not to pending debts. These are quickly and easily proved.
Set-off (or compensatio) might in its simplest form be instanced thus:
Very rarely, however, are the obligations identical. Where one party's is greater than the other's, the smaller claim terminates and the greater diminishes. This usually occurs by way of a claim that is followed by a counterclaim.
The extinction of a debt by merger (or confusio) occurs when one person becomes both creditor and debtor in respect of a debt. This is a rare but straightforward form of termination, described in Grootchwaing Salt Works v Van Tonder[210] as "the concurrence of two qualities or capacities in the same person, which mutually destroy one another".[211] Tjakie Naudé provides an example:
A owes B R100. B dies and leaves her estate to A. A is now both debtor and creditor in respect of the debt of R100, so that the debt is extinguished by merger.[212]
Similarly, if a tenant decides to buy the property he is renting, he would not thereby become his own landlord; the relationship would be merged and thus cease to exist.
In the event of the debtor's insolvency (or liquidation if it is a company), the contract is not terminated immediately; its resolution is left to a trustee or judicial manager, to whom the insolvent estate is handed over. This party decides whether to terminate the contract or to settle it, or else to keep it alive if this is in the best interests of the estate. The procedure is governed by the Insolvency Act.[213]
Supervening impossibility of performance takes place where an event that occurs (or supervenes) after the contract has commenced objectively renders the contract no longer performable . This event must have been unforeseen and unavoidable by a reasonable person, such that no-one in that position could have fulfilled the obligation.
The distinction between supervening and initial impossibility (which does not terminate the contract) is an important one and often confused: The performance must have become objectively impossible, even if at first it was perfectly doable.
These circumstances, however, must have arisen due to some unavoidable and supervening event; the cause must not have been the debtor's fault. In Peters, Flamman and Company v Kokstad Municipality,[214] for example, a company was wound up during World War I by the Smuts government, which had declared its German owners to be enemies of state. In consequence, the company was unable any longer to carry out its contractual obligations. Kokstad Municipality sued for breach of contract, but the judge determined that, because of the supervening circumstances, performance was objectively impossible (casus fortuitus); the contract should therefore be terminated.
Generic goods and services are not subject to supervening impossibility, because they are easily obtainable and performance is still theoretically executable. An inability to meet one's debts is also precluded, because it entails fault. The impossibility must, in an objective sense, be outside of one's control. The following are classic examples:
Supervening impossibility generally terminates the obligation, as well as any counter-obligation, from the point at which impossibility arose. Accrued rights are enforceable, but future obligations disappear. Where, however, there has been a guarantee of performance, this overrides the supervening impossibility—even acts of god.
The effect of partial or temporary impossibility of performance depends on the circumstances of the case. The general rule is that the contract is suspended until the impossibility disappears; if the supervening event goes on for an unreasonably long period of time, the creditor may cancel.[215]
A person can lose or acquire rights because of the passage of time. The enforceability of obligations is also limited by time.
Extinctive prescription entails the termination of obligations, and therefore their enforceability, by lapse of time. This ensures finality in business affairs and provides an incentive for persons to enforce their rights when they become due. It is regulated by the Prescription Act[216] and the Institution of Legal Proceedings Against Certain Organs of State Act.[217] The former indicates that claims to a debt are restricted to a certain period of time, after which they fall away; one has to exercise one's rights within that period if one desires performance.[218] This residual time amounts to three years,[219] and prescription begins to run when "the debt falls due".[220] Furthermore, "a debt shall not be deemed to be due until certain requirements are satisfied". These are, on the part of the creditor:
Prescription is backdated accordingly, if necessary.
Gerike v Sack[222] was a delict case. On 13 February 1971, Gerike was injured when Sack's motorboat crashed into her. Summons was only served on Sack on 14 February 1974. Gerike acknowledged that technically, under the Prescription Act,[219] her claim had prescribed, but argued that in fact it had not, in terms of section 12(3), because she had only discovered the identity of motorboat driver some time later. The court disagreed, finding on the evidence that, instead of leaving everything to her husband, and thereby paying a purely passive role in the identification, she could herself have asked the one question required to establish Sacks's identity. She had not exercised 'reasonable care',[221] in other words.
In Jacobs v Adonis,[223] Jacobs was, in August 1988, a passenger in Adonis's vehicle when an accident occurred, rendering him paraplegic. He also suffered memory loss, such that he had no recollection of the incident. Adonis told Jacobs that his injuries had been sustained in a hit-and-run, so that there was no one to sue. Jacobs duly claimed compensation from the Road Accident Fund. Some time later, the discovery was made that it had in fact been Adonis who caused the accident. Jacobs accordingly sued him. Because he had had no knowledge of the debtor or of the true facts of the accident until these revelations, Jacobs's claim was well within the three-year period, and Adonis's defence of extinctive prescription could not stand.
The Prescription Act counters slow or busy courts with a provision to the effect that "the running of prescription shall be interrupted by the service on the debtor of any process whereby the creditor claims payment on the debt",[224] on the grounds that it would be unfair to penalise someone for the tardiness of the administrative process. As soon as one serves a summons, therefore, prescription is interrupted.
Acquisitive prescription describes the acquisition of property, or rights of ownership, and therefore falls outside the scope of contract law.
Contractual rights and duties are generally transmissible on death, although not in the case of a delectus personae or an express or tacit agreement to the contrary, in which case resolution of the contract is left to the executor of the deceased's estate.
The contracting parties' main objective during contract negotiation should be to reach a consensus regarding the exact object of their agreement on the best commercial terms and conditions. To be valid, certain contracts must be notarially executed, e.g. antenuptial or prospecting agreements and mining leases, in which case they are called 'deeds' and are public instruments.
It is vital to first identify the type of undertaking and describe the contracting parties. The parties and their contact details should be properly described in the contract document.
The agreement's nature depends on its contents. When the contract is nominate, care must be taken to include the essentialia for that agreement in the contract. Following the commencement should come clauses setting out the causa of the contract, its object and the extent of the parties' obligations, much of which is typically found in the recitals.
The contract should be properly signed and dated to be effective. The contract may be dated in the introductory or execution clauses.
The contract should be structured in a logical and practical fashion. After the commencement, recitals and the definitions and interpretation clause, the operative provisions should appear.
First come core provisions that set out the undertakings and primary obligations specifically negotiated by the parties for their contractual relationship, such as clauses on the remedies for breach of contract, including cancellation, penalty, forfeiture, limitation and exemption clauses; and conditions and time periods.
Then follow general clauses on variation, severability, entire agreement, cession, waiver, domicilium citandi et executandi (notices, address for service), applicable law and jurisdiction, alternative dispute resolution procedures, force majeure (vis major and casus fortuitus), costs, and confidentiality.
Lastly, principles of good language and grammar, and proper numbering, should be used throughout.
