Статья 102 Договора о функционировании Европейского Союза (TFEU) (ранее статья 82 Договора об учреждении Европейского сообщества ) [1] направлена на предотвращение злоупотребления отраслевыми предприятиями своим положением путем сговора с целью установления цен или принятия мер по предотвращению появления в отрасли новых предприятий. Ее основная роль заключается в регулировании монополий, которые ограничивают конкуренцию в частной промышленности и приводят к худшим результатам для потребителей и общества. Это второе ключевое положение после статьи 101 в законодательстве о конкуренции Европейского Союза (ЕС) .
Текст статьи 102 гласит следующее:
Любое злоупотребление одним или несколькими предприятиями доминирующим положением на внутреннем рынке или в значительной его части запрещается как несовместимое с внутренним рынком в той мере, в какой это может повлиять на торговлю между государствами-членами».
Такое злоупотребление может, в частности, заключаться в:
- (а) прямое или косвенное навязывание несправедливых цен покупки или продажи или других несправедливых условий торговли;
- (б) ограничение производства, рынков или технического развития в ущерб потребителям;
- (c) применение различных условий к эквивалентным сделкам с другими торговыми сторонами, тем самым ставя их в невыгодное положение с точки зрения конкуренции;
- (d) обусловливание заключения договоров принятием другими сторонами дополнительных обязательств, которые по своей природе или в соответствии с коммерческим обычаем не имеют никакой связи с предметом таких договоров.
Формулировка этого положения порождает ряд вопросов, которые следует учитывать при применении статьи 102, а именно: концепции «одного или нескольких предприятий», «соответствующего рынка», «доминирующего положения» и «влияния на торговлю между государствами-членами».
Чтобы подпадать под действие закона о конкуренции Сообщества и, следовательно, статьи 102, субъект должен быть «предприятием». Европейский суд (ЕС) в деле Хофнер против Элзера заявил, что «понятие предприятия охватывает каждое предприятие, занимающееся экономической деятельностью, независимо от правового статуса предприятия и способа его финансирования». [2] Европейские суды постановили, что акты солидарности (например, предоставление услуг общественного здравоохранения), [3] общественного интереса (например, повышение безопасности аэронавигации) [4] и защиты окружающей среды [5] не являются экономическими по своей природе и, следовательно, не подпадают под действие правил конкуренции Европейского сообщества . Статья 102 не ограничивается действиями отдельных предприятий, поскольку включение фразы «одно или несколько предприятий» приводит к включению коллективного доминирования. [6]
Коллективное доминирование происходит, когда два или более предприятий, имеющих определенную степень связи, влияют на структуру рынка посредством своего поведения или посредством согласованных стратегических решений. [7]
Необходимая степень связи или взаимосвязи между субъектами, которая была бы достаточной для установления коллективного доминирования, будет зависеть от того, будет ли принята широкая или узкая интерпретация. Как показано в прецедентном праве, предприятия в пределах одной корпоративной группы [8] , такой как бизнес-конгломерат, или в пределах одного экономического субъекта [9] , такого как многонациональная компания с дочерними предприятиями, могут рассматриваться как имеющие адекватную связь для установления наличия коллективного доминирования. Это отражает узкую интерпретацию того, что будет составлять коллективное доминирование для целей статьи 102.
Альтернативный подход к установлению отношений между двумя или более субъектами в целях определения коллективного доминирования может включать широкое толкование. Это инкапсулировало бы юридически и экономически независимые фирмы в пределах определенного рынка с некоторым типом экономической связи, например, соглашением или лицензией. [10]
В деле Алмело [11] суд прямо заявил, что связь между двумя или более субъектами может быть обнаружена по наличию идентичного поведения на рынке.
Доминирование, будь то со стороны одного субъекта или коллективно со стороны группы фирм, не является незаконным или запрещенным в законодательстве ЕС о конкуренции или в соответствии со статьей 102 ДФЕС. [12] Однако злоупотребление доминирующим положением запрещено и незаконно, поскольку доминирующие фирмы несут особую ответственность за предотвращение своего поведения, искажающего конкуренцию. [13]
Следовательно, если согласованные стратегические решения или поведение двух или более субъектов, занимающих доминирующее положение на определенном рынке, приводят к негативному влиянию на рынок в ущерб другим предприятиям, это влечет за собой применение статьи 102.
Коллективное доминирование, как показывает прецедентное право, часто ассоциируется с олигополией, хотя коллективное доминирование может также возникнуть в контексте или в связи со слияниями. Эта связь коллективного доминирования с олигополиями подтверждается в деле Airtours v Commission [14] , где излагается доказательный и кумулятивный критерий, который должен быть удовлетворен для установления коллективного доминирования.
Эти три кумулятивных условия для установления коллективного доминирования были впоследствии подтверждены Общим судом в деле Лорана Пио против Комиссии. [15] Вышеуказанный критерий был установлен как применимый в контексте злоупотребления доминированием со стороны одного субъекта. Тем не менее, заявления суда в деле Irish sugar [16] указывают на признание судом того, что критерий, применимый к злоупотреблению доминированием со стороны одного предприятия, будет применяться в ситуациях коллективного доминирования.
Не все коллективно доминирующее поведение будет нарушать статью 102 TFEU. Как установлено и подтверждено в нескольких случаях в судах ЕС и комиссии, prima facie оскорбительное поведение доминирующих фирм будет приемлемым по одной из трех причин:
На практике ни Комиссия, ни Суд никогда не принимали такую защиту [ необходимо разъяснение ] .
Как утверждается в деле Microsoft против Комиссии, бремя доказывания лежит на ответчиках/предполагаемых фирмах, которые должны предоставить объективное обоснование [22] – которое не может быть неопределенными или теоретическими аргументами [23] – для опровержения заявления о коллективном доминировании, поданного в суд. Когда такое обоснование выдвигается, оно лежит на комиссии, которая должна опровергнуть аргументы и доказательства, на которые ссылаются доминирующие фирмы. [24]
Если установлено, что имеет место злоупотребление доминирующим положением со стороны субъекта, комиссия имеет полномочия и дискреционные полномочия применять поведенческие и структурные меры защиты против коллективно доминирующих фирм. [25]
Поведенческие средства правовой защиты включают в себя:
Структурные меры включают в себя:
Определение соответствующего рынка является важнейшим предварительным условием для оценки доминирования . [31] Определение рынка может быть использовано для установления границ конкуренции между предприятиями с целью выявления конкурентных ограничений, с которыми сталкиваются фирмы.
Комиссия измеряет эти конкурентные ограничения как в рыночном [32] , так и в географическом измерении. [33] При этом соответствующий рынок, в рамках которого оценивается конкуренция, является комбинацией обоих подходов. При этом конкурентные ограничения оцениваются через замещение спроса , [34] замещение предложения [35] и потенциальную конкуренцию. [36]
Комиссия определяет относительный рынок продуктов как рынок, включающий все «продукты и/или услуги, которые рассматриваются потребителем как взаимозаменяемые или заменяемые по причине характеристик продуктов, их цен и их предполагаемого использования» [37] .
Для оценки взаимозаменяемости продуктов на рынке используются два распространенных теста:
Комиссия определяет географический рынок как «рынок, включающий территорию, на которой соответствующие предприятия участвуют в предложении и спросе на продукты или услуги, на которой условия конкуренции достаточно однородны и которую можно отличить от соседних территорий, поскольку условия конкуренции в этих территориях существенно различаются». [38]
Существование целлофанового заблуждения подразумевает, что определение рынка в случаях статьи 102 должно быть особенно тщательно рассмотрено и что любой отдельный метод определения рынка, включая, в частности, тест SSNIP, скорее всего, будет неадекватным. Необходимо полагаться на различные методы для проверки надежности возможных альтернативных определений рынка. [39]
Установление факта доминирования требует двухэтапного процесса. [40] Во-первых, необходимо учитывать соответствующий рынок, на котором действует предприятие: как соответствующий рынок продукции, так и соответствующий географический рынок. [41] Во-вторых, после того, как рынок был создан, Комиссия должна определить, занимает ли предприятие доминирующее положение на данном рынке. Установление факта доминирования вытекает из комбинации нескольких факторов. В пункте 12 руководства комиссии выделены три фактора, которые комиссия будет учитывать:
«(1) ограничения, налагаемые существующими поставщиками и положением на рынке фактических конкурентов .
(2) ограничения, налагаемые реальной угрозой будущего расширения со стороны реальных конкурентов или входа на рынок потенциальных конкурентов». [42]
(3) ограничения, налагаемые переговорной силой клиентов предприятия .
В пункте 13 руководства комиссии говорится, что доля предприятия на рынке демонстрирует «первый признак» положения текущих конкурентов. [43]
В пунктах 14 и 15 руководства комиссии содержится разъяснение о том, что в целом низкие доли рынка являются хорошим показателем отсутствия существенной власти (т. е. доминирования). [44] При этом чем выше доля рынка и чем дольше период времени, в течение которого она удерживается, тем больше вероятность того, что предприятие имеет существенную рыночную власть и, как таковое, является доминирующим. [45]
Таблица демонстрирует подход, который Комиссия приняла в своей юриспруденции при принятии решения о доминировании предприятия.
Ричард Уиш признает, что, хотя цифры доли рынка и важны, они являются «просто косвенным показателем рыночной власти и не могут быть определяющими сами по себе». [68] Согласно параграфу 12 руководства комиссии, необходимо также учитывать потенциальных конкурентов и уравновешивающую покупательную способность. [42]
В пункте 16 руководства комиссии подчеркивается, что комиссия будет учитывать потенциальное влияние выхода на рынок новых клиентов, а также расширения существующих конкурентов. [69] При этом Комиссия должна учитывать, является ли выход на рынок или расширение на рынке (или угроза) «вероятным, своевременным и достаточным» для того, чтобы предприятие изменило свое поведение. [69]
Пункты 16 и 17 руководства комиссии разъясняют, как должны применяться критерии [70] .
Чтобы быть «вероятным», Комиссия должна рассмотреть, насколько возможно, что расширение или выход на рынок произойдет. Комиссия должна рассмотреть барьеры на рынке: там, где есть барьеры, новому субъекту сложно выйти на рынок. Типы барьеров, которые Комиссия может рассмотреть, перечислены в пункте 17 [71] . Ричард Уиш резюмирует их как «юридические барьеры, экономические преимущества, которыми пользуется доминирующее предприятие, издержки и сетевые эффекты, которые мешают клиентам переключаться с одного поставщика на другого, а также собственное поведение и результаты деятельности доминирующей фирмы». [72]
Чтобы быть «своевременным», вступление или расширение должны быть «достаточно быстрыми», чтобы удерживать предприятие от осуществления доминирования. [69]
Чтобы быть «достаточным», вступление или расширение должны иметь значительное влияние, которое удержит предприятие от осуществления его доминирования. Вступление или расширение не могут быть основаны на небольшом масштабе, которым их влияние будет ограничено. [69]
В пункте 18 руководства комиссии признается, что клиенты, как и конкуренты, имеют право ограничивать конкуренцию. При этом Комиссия должна учитывать «достаточную переговорную силу клиента»: [73] В пункте 18 излагаются характеристики, которые можно обсудить для определения переговорной силы клиента:
«размер клиентов или их коммерческая значимость для доминирующего предприятия и их способность быстро переключаться на конкурирующих поставщиков, содействовать выходу на новый рынок или вертикальной интеграции, а также убедительно угрожать сделать это. [73] »
В своей практике Ричард Уиш признает, что «более вероятно, что крупные и искушенные клиенты будут иметь такого рода уравновешивающую покупательскую силу, чем более мелкие фирмы в раздробленной отрасли» [72] .
В руководстве комиссии далее разъясняется в пункте 18, что компенсирующая сила покупателя не будет считаться достаточным ограничением, если только определенное или ограниченное число клиентов защищено от доли рынка, занимаемой доминирующим предприятием. [73]
Моторола:
В деле рассматривалось значение уравновешивающей покупательной способности. Motorola представила аргумент, что она не является доминирующим предприятием из-за уравновешивающей покупательной способности Apple. [74] Хотя Комиссия признала необходимость учитывать покупательную способность клиентов, комиссия, признав Motorola доминирующей, усилила руководство, что хотя клиент может иметь значительную покупательную способность, это не может защитить всех клиентов предприятия. [75]
Согласно пункту 13 руководства комиссии, при выполнении трех условий, скорее всего, комиссия сочтет предприятие доминирующим. Пункт 1 руководства комиссии подтверждает, что, хотя само по себе доминирование не является незаконным, после того, как оно стало доминирующим, предприятие принимает на себя «особую ответственность не допускать, чтобы его поведение наносило ущерб конкуренции на общем рынке ». [76]
То, как комиссия в ЕС рассматривает случаи доминирования, сильно отличается от того, как это делают ее коллеги в США. Комиссия ЕС занимает очень активную позицию по предотвращению злоупотребления доминированием, в то время как правительство США придерживается гораздо более « невмешательского » подхода и предоставляет рынки самим себе, если им не нужно вмешаться, чтобы разобраться с проблемами. Изложено в Руководстве по приоритетам правоприменения для статьи 102 ДФЕС. Комиссия ЕС учитывает все достаточные факторы при попытке обеспечить соблюдение статьи 102 и может принять решение о том, стоит ли тратить свое время на дело, переданное ей затронутыми сторонами. Немецкая концепция ордолиберализма реализуется комиссией ЕС путем использования всех своих полномочий, чтобы помочь рынку работать настолько эффективно, насколько это возможно. Эта концепция вмешательства комиссии не используется в Соединенных Штатах, и использование ее ЕС показывает, насколько эти две концепции различаются по своим идеологиям и концепциям. Как правило, ценовое исключающее поведение рассматривается как выгодное для потребителя, поскольку они получат более низкие цены на товары и услуги, когда фирмы конкурируют за самые дешевые цены. Однако, когда ценовые стратегии фирмы могут рассматриваться как препятствующие конкуренции со стороны конкурентов, которые столь же эффективны, как доминирующее предприятие, тогда правительство вмешается, чтобы изменить это. Другие типы предприятий, такие как эксклюзивное дилерство [77] или хищническое ценообразование [78], будут пресекаться гораздо раньше, чем конкурентное ценообразование, поскольку они более серьезны и могут вызвать гораздо более высокий риск для потребителей на рынке.
Используя Руководство по приоритетам правоприменения для Статьи 102, оно описывает множество различных типов способов, которыми правящий орган должен вмешаться, чтобы остановить множество стратегий, которые фирмы используют для злоупотребления доминирующим положением. Комиссия не может связать европейские суды при применении закона. Двухэтапное дело используется, как показано в Параграфе 9 [79], чтобы помочь правительству наказать фирмы, которые злоупотребляют своим доминирующим положением. Некоторые комментаторы предложили удалить руководящие принципы, поскольку все случаи индивидуальны и требуют полного изучения ситуации до принятия решения. Однако, используя мнение генерального адвоката Мазака в деле TeliaSonera [80] , руководство комиссии можно использовать в качестве «полезной точки отсчета» [81] , не имея возможности связать суды решением.
Суд постановил в деле Commercial Solvents [82] , что требование о существенном влиянии на торговлю между государствами-членами будет удовлетворено в тех случаях, когда поведение приводит к изменению структуры конкуренции на внутреннем рынке.
Комиссия предоставляет дополнительные руководящие принципы относительно концепции эффекта торговли, содержащейся в статьях 101 и 102 ДФЕС, подробно описывая общие принципы, [83] концепцию торговли между государствами-членами. [84] Понятие эффекта Мэй [85] и концепция заметности. [86]
Определение злоупотребления доминирующим положением основано на статье 102 (бывшая статья 82). [87] Злоупотребление само по себе не подпадает под статью 102, но злоупотребление доминирующим положением со стороны предприятия [88] будет подпадать под статью 102. [89] Крайне важно, чтобы без доминирования злоупотребление не нарушало статью 102. Предприятие, которое не является доминирующим, не будет подпадать под злоупотребление, но доминирующее предприятие, которое демонстрирует оскорбительное поведение, будет подпадать под статью 102, поскольку ему дается особое свойство по сравнению с недоминирующим предприятием. [90] Таким образом, очевидно, что без доминирования злоупотребление не нарушало бы статью 102, поскольку предприятие использует это доминирование для совершения этого злоупотребления [91]
Дело Hoffman-La Roche против Комиссии считается важным, поскольку в нем не указаны злоупотребления, такие как эксплуататорское, исключающее и злоупотребление единым рынком, которые могут быть совершены предприятиями, а скорее концепция, которая представляет собой злоупотребление доминированием. [92] Такие решения, как Deutsche Telekom AG против Комиссии [93], давали схожую формулировку о том, что предприятие должно «конкурировать по своим достоинствам». Нормальная конкуренция определяется как предприятие, конкурирующее по своим достоинствам, таким как снижение цен и/или инновации. [94] Злоупотребление доминирующим предприятием может быть определено по отсутствию конкуренции по своим достоинствам, таким как хищническое ценообразование, таким образом, будет определено как ненормальное конкурентное поведение. [95]
Существует три формы злоупотреблений, которые могут возникнуть в результате антиконкурентной практики: исключающее, эксплуатирующее и злоупотребление единым рынком. Согласно статье 102, исключающее и эксплуатирующее злоупотребления могут рассматриваться отдельно, это не означает, что существует жесткая категория, в которую попадает злоупотребление. Уиш и Бейли отмечают, что «одно и то же поведение может иметь обе характеристики». [96] Пересечение злоупотребления доминированием является обычным явлением, Ричард Уиш [96] предполагает, что доминирующая фирма, которая отказывается поставлять, может иметь также эксплуататорское и/или исключающее злоупотребление. В деле Continental Can v Commission [97] Апелляционный суд подтвердил, что статья 102 может применяться к обеим формам злоупотреблений. Хотя перекрытия могут иметь место и, как установлено, жестких категорий нет, Руководство комиссии по приоритетам принудительного исполнения статьи 102 [98] признало различие между ними.
Более формальный подход, используемый судами ЕС для оценки злоупотреблений, был известен как per se незаконность. [99] Этот подход обычно использовался в системах скидок или скидок за лояльность, даже если это выгодно для благосостояния потребителей за счет снижения цен. [100] Однако доминирующее предприятие, практикующее эту систему для снижения цен до крайностей, таких как хищническое ценообразование, будет считаться антиконкурентным поведением. [101] ЕС столкнулся с критикой ордолиберализма в отношении подхода per se со стороны США в деле Microsoft против Комиссии, обвинив ЕС в том, что они защищают конкурентов, а не конкурентный процесс, как их слишком интервенционистский. [102] В обеих политиках есть различие: закон Шермана в США опасается ложных срабатываний [103] , тогда как ЕС опасается ложных срабатываний [104], что добавляет дополнительную критику в сторону интервенционистского подхода. Однако этот промежуточный подход способен идентифицировать расширяющийся рынок, что было бы равносильно злоупотреблению из-за динамической структуры рынка с взаимодействием между производителями и потребителями с разных уровней поставок, поскольку выбор потребителя ограничен и не принесет потребителю пользы. [105] Кроме того, в решении по делу TeliaSonera суд подчеркнул, что статья 102 не только защищает конкурентный процесс, но и защищает конкурентов, которые столь же эффективны на рынке. [106] Предприятие может оправдать систему скидок, если она объективно оправдана такими защитами, как экономическая эффективность. Но отрицательные эффекты от этой практики должны быть меньше, чем положительные эффекты от системы скидок, чтобы принести пользу благосостоянию потребителя. [107]
ЕС перешел в подходе к оценке злоупотреблений на основе эффектов, тем самым признавая отклонение от подхода per se, [108] это видно в деле Intel v Commission. Процедура, основанная на эффектах, учитывает подробную оценку экономического характера, чтобы показать разумные основания того, что злоупотребление доминирующим предприятием имеет последствия для конкуренции. Она в первую очередь фокусируется на конкурентной практике, используемой доминирующим предприятием, в отношении которой конкурентный орган определит последствия, вызванные такой практикой. Она предоставит фактические доказательства в отношении степени антиконкурентного поведения, когда оно будет сравниваться с конкурентными последствиями этой практики. Сама по себе обеспечивает подход на основе правила разумного подхода при оценке злоупотреблений. Таким образом, подробная оценка покажет экономические последствия практики предприятия, чтобы избежать ложных срабатываний и обеспечить эффективный подход вмешательства. Это не только показывает вероятное экономическое воздействие, которое злоупотребление окажет на благосостояние потребителей, но и устраняет критику необходимости подробной оценки совершенного злоупотребления. [109] Он также проясняет различие между защитой конкурентов и конкурентным процессом, поскольку целью закона о конкуренции является защита целостности единого рынка , поэтому конкурентный процесс рассматривается с точки зрения защиты благосостояния потребителей. [110]
Анализ на основе эффектов учитывает как последовательное, так и деонтологическое мышление в своей оценке. Последующее мышление подразумевает, что обязательство будет считаться оскорбительным, если поведение перевешивает выгоду для благосостояния потребителя. Предприятие может оправдать свое поведение, если проконкурентные эффекты перевешивают антиконкурентные эффекты. Кроме того, последующее мышление способствует общему благосостоянию, а не благосостоянию потребителя. Это показывает, что эффекты, ощущаемые потребителями, не классифицируются коллективно, а основаны на предпочтениях, и эти предпочтения подвержены изменению или предвзятости. Деонтологическое мышление рассматривает процесс конкуренции, а не результат этого злоупотребления. Однако этот подход защищает конкурентный процесс независимо от результата фактических эффектов для благосостояния потребителя. Однако деонтологическое мышление подразумевает критическое мышление в этом, что является категориальным мышлением . [111]
Европейский союз может объективно обосновать с помощью экономического анализа, применяя как косвенный, так и деонтологический подходы. В совокупности Европейский союз может практиковать оба этих подхода в подходящем контексте дела, в то время как оба эти подхода в сочетании способны избегать недостатков друг друга. Единый рынок всегда динамичен, поэтому ЕС необходимо будет приспособиться к этому динамичному рынку, поскольку не существует единого значения для оценки злоупотребления доминирующими предприятиями. Оценка, проводимая Европейским союзом, учитывает фактические доказательства вместе с экономической оценкой, показывающей анализ деонтологического, в то же время используя категориальное мышление, чтобы иметь возможность показать вероятный вред потребителя, нанесенный единому рынку и, в конечном счете, благосостоянию потребителя. [112]
Определение исключающего злоупотребления характеризуется как «поведение, осуществляемое доминирующим предприятием, которое способно помешать конкурентам… прибыльно войти или оставаться активными на данном рынке», [113] что означает, что оно будет иметь косвенное влияние на потребителей. Поведение будет либо «конкурировать на рынке ниже по течению и действовать, чтобы исключить этот рынок в своих интересах» [114], либо «искажать конкуренцию на рынке выше по течению между собой и своими конкурентами, вводя исключительное обязательство по закупкам». [115] [116]
Согласно статье 102(b), «ограничение производства, рынков или технического развития в ущерб потребителям» считается злоупотреблением со стороны доминирующего предприятия. Пример был найден в Порто ди Генуя [1991], где судоходный порт отказался увеличивать расходы и обновлять технологии. Это ограничило объем груза, который порт мог обработать, в ущерб некоторым из его пользователей.
Ценовая дискриминация подпадает под статью 102(c), согласно которой злоупотреблением является «применение различных условий к эквивалентным сделкам с другими торговыми сторонами, тем самым ставя их в невыгодное положение с точки зрения конкуренции». Примером этого может быть предложение скидок промышленным клиентам, которые экспортируют сахар вашей компании, но не ирландским клиентам, которые продают свои товары на том же рынке, что и вы. [117] Investopedia [118] предусматривает, что ценовая дискриминация взимает с клиентов разные цены за один и тот же продукт или услугу, например, когда потребители покупают авиабилеты за несколько месяцев вперед по сравнению с теми, кто покупает в последнюю минуту. В деле United Brands v Commission [119] Суд признал, что доминирующая фирма может взимать разные цены, чтобы отразить конкурентный рынок.
В статье 102(d) «связывание» определяется как «обусловливание заключения договоров принятием другими сторонами дополнительных обязательств, которые по своей природе или в соответствии с коммерческим использованием не имеют никакой связи с предметом таких договоров». Связывание одного продукта с продажей другого также может считаться злоупотреблением, поскольку оно ограничивает выбор потребителя и лишает конкурентов рынков сбыта. Это было предполагаемым случаем в деле Microsoft против Комиссии [120] , что привело к возможному штрафу в размере 497 миллионов евро за включение своего Windows Media Player в платформу Microsoft Windows . Отказ предоставить объект, который необходим всем предприятиям, пытающимся конкурировать за использование, может представлять собой злоупотребление. Одним из примеров было дело с участием медицинской компании Commercial Solvents . [121] Когда она создала своего собственного конкурента на рынке противотуберкулезных препаратов, Commercial Solvents была вынуждена продолжать поставлять компании Zoja сырье для препарата. Zoja была единственным конкурентом на рынке, поэтому без принудительного судом поставок вся конкуренция была бы устранена.
Объединение и связывание очень похожи, Уиш указывает, что объединение возникает в ситуации, когда два продукта продаются вместе в одном пакете по одной цене. [122] Объединение отличается от связывания только тем, что в нем отсутствует элемент принуждения. [123] Вопросы объединения возникли в серии жалоб в Streetmap EU Ltd против Google Inc & Ors . Streetmap включал взаимодействие конкуренции между онлайн-поисковыми системами и конкуренции между поставщиками онлайн-картографических услуг. Суд пришел к выводу, что создание «OneBox» не оказало заметного влияния на способность Streetmap конкурировать. Однако в более позднем решении в 2018 году Комиссия оштрафовала Google на 4,34 млрд евро за незаконную практику в отношении мобильных устройств Android с целью укрепления доминирования поисковой системы Google. [124] В 2019 году Google была оштрафована в третий раз Европейской комиссией за злоупотребление своим доминирующим положением на рынке путем ограничения сторонних конкурентов на показ поисковой рекламы. [125]
Хищническое ценообразование — спорная категория. Это практика снижения цен на продукт ниже себестоимости, чтобы более мелкие конкуренты не могли покрыть свои издержки и уйти с рынка. Чикагская школа считает, что хищническое ценообразование невозможно, потому что в противном случае банки ссужали бы деньги для его финансирования. Однако в деле France Telecom SA против Комиссии [126] компания широкополосного интернета была вынуждена заплатить 10,35 млн евро за снижение своих цен ниже собственных производственных издержек. Она «не была заинтересована в применении таких цен, кроме как в устранении конкурентов» [127] и субсидировалась для захвата большей доли быстро растущего рынка. В отличие от France Telecom, Tetra Pak International SA [128] иллюстрирует расширение европейского творчества, обнаружив, что Tetra Pak злоупотребила своим доминирующим положением, хотя она была доминирующей на одном рынке, но не доминирующей на рынке, на котором имело место злоупотребление. Суд постановил, что оскорбительное поведение было направлено на укрепление позиции Tetra Pak на рынке. Это было основано на том простом факте, что между двумя рынками, на которых работала Tetra Pak, существовали «очень тесные ассоциативные связи» [128] .
Сжатие маржи рассматривалось в деле KonKurrensverket против TeliaSonera Sverige, [129] где Суд установил, что оно существует в своем собственном независимом праве. Генеральный адвокат Мазак [130] посчитал, что злоупотребительный характер вытекает из несправедливого характера разницы между ценами доминирующего предприятия на оптовый доступ и его розничными ценами, а также из того факта, что оптовые продукты предприятия являются незаменимыми для конкуренции на рынке нисходящего потока. Это похоже на дело Slovak Telecom против Комиссии, [131] где Комиссия установила, что предприятие, образованное Slovak Telekom и Deutsche Telekom, совершило единовременное и непрерывное нарушение в отношении услуг широкополосного доступа в Словакии в период с 12 августа 2005 года по 31 декабря 2010 года.
В статье 102 не говорится, что предоставление скидок клиентам является злоупотреблением, однако в деле Intel против Комиссии [132] это может иметь место. Комиссия установила, что Intel действовала незаконно, предоставив скидки четырем производителям компьютеров (Dell, Lenovo, HP и NEC) при условии, что они покупают у Intel. В своем решении она оштрафовала Intel на 1,06 млрд евро за злоупотребление доминирующим положением посредством скидок за эксклюзивность. Это также проиллюстрировало признание Судом подхода, основанного на эффектах, несмотря на относительно недавние дела Solvay [133] и ICI [134] , где Суд, по-видимому, не хотел отходить от формального подхода.
Соглашение, по которому клиент обязан приобрести все или большую часть определенного типа товаров или услуг у доминирующего поставщика и не может покупать у любого поставщика, кроме доминирующей фирмы. В деле Hoffmann [135] Суд постановил, что для доминирующей фирмы может быть злоупотреблением требовать от клиента купить «большую часть его потребностей» у этой фирмы. В деле Soda-ash [136] Комиссия оштрафовала Solvay на 20 миллионов евро и ICI на 10 миллионов евро за требование к клиентам заключать долгосрочные бессрочные контракты.
Отказ от поставки — это когда доминирующая фирма решает не поставлять товары или услуги другой фирме. Категоризация случаев отказа от поставки как формы «злоупотребления» была довольно спорной. Некоторые утверждают, что это прерогатива фирмы, которой она решает поставлять свои товары и услуги, и что наказывать фирму за то, что она не поставляет товары другой фирме или заставлять доминирующую фирму продавать свою продукцию против ее воли, неправильно. Фрэнсис Джейкобс, генеральный адвокат в Суде, признал это, заявив, что «право выбирать своих торговых партнеров и свободно распоряжаться своей собственностью являются общепризнанными принципами в законах государств-членов» и что если эти права будут нарушены, это «потребует тщательного обоснования». [137] Также утверждалось, что акт принуждения доминирующей фирмы поставлять свою продукцию другим может не иметь проконкурентных эффектов, если « безбилетники » могут воспользоваться инвестициями, которые были сделаны другими фирмами на рынке. Это также было признано генеральным адвокатом Джейкобсом и Европейской комиссией. [138]
Независимо от этих противоречий, закон в определенных обстоятельствах возлагает на доминирующие фирмы обязанность не отказываться от поставок своей продукции и может возложить на фирму обязательство поставлять продукцию. Прецедентное право разработало существенный тест для определения того, когда отказ от поставок нижестоящему потребителю вышестоящей фирмой является злоупотреблением положением доминирующей (вышестоящей) фирмы.
Первый вопрос, который следует рассмотреть, — это отказ от поставки. Прямой отказ от поставки продукта удовлетворит этому требованию, как и то, что комиссия назвала «конструктивным отказом». [139] Одним из примеров этого может быть предложение поставки продукта только на «необоснованных условиях»; [140] другим примером может быть неоправданная задержка поставки продукта.
Второй вопрос заключается в том, занимает ли обвиняемое предприятие доминирующее положение на рынке вверх по течению. Рынок вверх по течению означает поставщиков и производителей продукции и сырья; рынок вниз по течению, как правило, представляет собой предприятия, ориентированные на потребителя/клиента. Суд заявил, что доминирующей фирме даже не нужно фактически работать на рынке вверх по течению — может быть достаточно, чтобы существовал потенциальный или даже гипотетический рынок. [141] Это может быть решением проблемы, заключающейся в том, что рынок может фактически не существовать из-за того, что доминирующая фирма отказывается поставлять товары или услуги.
Третий вопрос, который следует рассмотреть, заключается в том, является ли доступ, который запрашивается у доминирующей фирмы, необходимым для фирмы, которая желает конкурировать на рынке нижестоящих. Пример этого можно увидеть в деле Оскара Броннера . [142] Суд постановил, что система доставки на дом для рынка ежедневных газет не является необходимой, поскольку существуют другие методы доставки ежедневных газет, и не существует технических, юридических или экономических препятствий, которые делают невозможным для других ежедневных газет создание собственной системы. Дело Magill [143] показывает, когда доступ будет необходимым — без информации, доступ к которой был запрошен в Magill , журнал, который они хотели опубликовать, вообще не мог бы быть опубликован. Кроме того, не было никаких объективных оправданий для отказа в поставке продукта, и отказ устранил бы всю конкуренцию на вторичном рынке. Доступ будет необходимым, если дублирование продукта или услуг, к которым запрашивается доступ, является:
Четвертый вопрос заключается в том, приведет ли отказ к устранению эффективной конкуренции на рынке ниже по течению. Суд подтвердил, что не обязательно доказывать, что «вся» конкуренция была устранена; вместо этого нужно просто установить, что «вся эффективная» конкуренция будет устранена. [146]
Последний вопрос заключается в том, имеет ли доминирующая фирма объективное обоснование для отказа от поставки продукта или услуги. Если оно есть, то отказ не будет незаконным. Такое объективное обоснование должно преследовать законный интерес, отличный от собственных коммерческих интересов доминирующей фирмы. Примерами объективных обоснований являются то, что клиент будет использовать продукт в незаконных целях или что предоставление доступа может негативно повлиять на стимул доминирующей фирмы и нижестоящих конкурентов к инновациям. [147]
Руководство касается только отказов в поставках, которые несут риск вертикального взыскания. Однако отказы в поставках также могут быть проблемой в отношении горизонтального взыскания, хотя это случается редко. Примером этого могут быть дисциплинарные меры в отношении дистрибьютора, который работает с продукцией конкурентов. [ 148]
Отказ от лицензирования прав интеллектуальной собственности или предоставление информации о совместимости доминирующей фирмой рассматриваются как ненадлежащее осуществление прав интеллектуальной собственности (ПИС) [149] и могут подпадать под действие статьи 102.
Вопрос о том, может ли использование ПИС быть приравнено к злоупотреблению доминирующим положением, впервые рассматривался Европейским судом (ЕС) в объединенных делах Renault [150] и Volvo [151] . Было постановлено, что отказ в выдаче лицензии сам по себе не должен составлять злоупотребление доминирующим положением. Однако, если доминирующее предприятие:
может привести к злоупотреблению доминирующим положением. [152]
В деле Magill [153] Европейский суд принял одно из важнейших решений о взаимосвязи между правом интеллектуальной собственности и правом Европейского союза (ЕС). [154] Magill хотел опубликовать всеобъемлющий еженедельный телегид, который содержал бы списки программ для всех телеканалов, доступных в Ирландии и Северной Ирландии. Однако телеканалы RTÉ , ITV и BBC , которые вещают в Ирландии и Северной Ирландии , каждый издавал свой собственный телегид и пользовался защитой в соответствии с законом об авторском праве. Был очевидный общественный спрос на еженедельные журналы с перечнями программ, но эти вещательные компании отказывались предоставлять лицензию Magill. Европейский суд заявил, что поведение доминирующего предприятия не будет освобождено от проверки в соответствии со статьей 102 из-за национального законодательства об авторском праве. Хотя в принципе простой отказ в выдаче лицензии не является злоупотреблением, он может привести к злоупотреблению в исключительных обстоятельствах. Суд постановил, что отказ в выдаче лицензии представляет собой злоупотребление по трем причинам.
Отказывая в доступе к базовой информации, необходимой для составления нового продукта, которым был телегид, они исключали с рынка всех конкурентов.
Обстоятельства, которые привели к решению Magill, были подчеркнуты в деле Bronner v Mediaprint. [155] Суд постановил, что необходимо было доказать, что отказ, вероятно, устранит всю конкуренцию на рынке ежедневных газет, будучи при этом неоправданным. Кроме того, эта услуга должна была быть необходимой для ведения бизнеса Bronner, и не было никакой фактической или потенциальной замены.
В деле IMS [156] суд последовал решению по делу Bronner. Суд должен был рассмотреть, мог ли отказ в выдаче лицензии «исключить всех конкурентов на вторичном рынке» и мог ли он «предотвратить появление нового продукта». [157] Суд заявил, что отказ в выдаче лицензии доминирующим предприятием сам по себе не является злоупотреблением, если не выполнены следующие условия:
Затем необходимо было рассмотреть критерии, переформулированные судом в деле Броннера. Суд заявил, что необходимо достичь баланса между экономической свободой владельца ИС и защитой конкуренции в целом. [159] Последнее может преобладать только тогда, когда отказ в выдаче лицензии препятствует развитию вторичного рынка, что негативно влияет на потребителей. Следовательно, лицензия должна приводить к развитию вторичного рынка, а не только к появлению нового продукта или воспроизведению того, что уже делает владелец ИС.
В деле Microsoft против Комиссии [ 160] суд первой инстанции разъяснил, как следует подходить к исключительным обстоятельствам, указанным в делах Magill и IMS. [161] Microsoft занимала более 90 процентов рынка операционных систем для персональных компьютеров . Операционная система для персональных компьютеров, используемая клиентами, должна была быть совместима с операционной системой сервера рабочей группы , чтобы они могли функционировать в сети . Однако Microsoft отказывалась предоставлять своим конкурентам информацию о совместимости и разрешать использование этой информации при разработке операционных систем для серверов рабочей группы, что составляло конкуренцию Microsoft. [162]В результате другие операционные системы рабочих групп серверов не могли конкурировать с операционными системами Microsoft. При рассмотрении этого вопроса суд сослался на предыдущие дела Magill, Bronner и IMS. Он постановил, что отказ в выдаче лицензии доминирующим предприятием сам по себе не является злоупотреблением доминирующим положением в соответствии со статьей 102, если только это не относится к исключительным обстоятельствам. Суд согласился с Комиссией в том, что компьютеры клиентов, работающие с операционной системой Microsoft, должны быть совместимы с операционными системами рабочих групп других производителей, чтобы оставаться жизнеспособными на рынке. Это означало, что информация о совместимости персональных компьютеров была необходима для осуществления определенной деятельности на вторичном рынке операционных систем рабочих серверов и, таким образом, незаменима для поддержания эффективной конкуренции. Затем Microsoft попыталась утверждать, что отказ не исключит всю конкуренцию со вторичного рынка. Однако суд пояснил, что не обязательно доказывать, что вся конкуренция должна быть устранена. Необходимо только показать, что отказ несет ответственность или может устранить всю эффективную конкуренцию на рынке. Это могло произойти, поскольку организации не были заинтересованы в отказе от операционной системы Microsoft. Кроме того, Microsoft пыталась утверждать, что отказ не препятствует выходу на рынок новых продуктов, на которые существовал неудовлетворенный потребительский спрос. Конкуренты хотели только скопировать продукт Microsoft. Суд отметил, что это следует рассматривать в контексте статьи 102(2)(b). В этом положении говорится, что предубеждение потребителей может возникнуть, когда есть ограничение технического развития, а не только когда есть ограничение рынка или производства. Отказ Microsoft привел к тому, что потребители были вынуждены, в некотором роде, использовать сервер рабочей группы Microsoft. Наконец, оправдание Microsoft о том, что она вложила значительные средства в эту технологию и предоставление лицензии устранит будущие стимулы для инвестирования в развитие интеллектуальной собственности, было признано необоснованным.
Поведение, которое не вписывается в рамки вышеупомянутых категорий. [163] Примеры включают нанесение ущерба конкурентной структуре рынка, [164] досадные судебные разбирательства [165] и преференциальное отношение. [166]
Этот тип происходит, когда доминирующая фирма использует доминирующее положение для эксплуатации потребителей, не теряя их посредством такого поведения, как повышение цен и ограничение производства. В статье 102 нет юридического определения «эксплуататорского злоупотребления», но его можно понимать как «любое поведение, которое напрямую наносит вред клиентам доминирующего предприятия». [167] Без барьеров для входа рынок, скорее всего, будет самокорректироваться конкуренцией, поскольку монопольная прибыль привлечет новых конкурентов для выхода на рынок. Однако Руководство предполагает, что комиссия будет вмешиваться, когда поведение напрямую эксплуатирует потребителей (например, взимание чрезмерно высоких цен). Вот некоторые примеры эксплуататорского поведения:
Несправедливые условия торговли [168]
Навязывание своим клиентам условий, которые напрямую вредят им. Такое использование авторских прав налагает ненужные обязательства на своих членов. [169] Комиссия также осудила соглашение о продаже билетов, которое было признано несправедливым по отношению к потребителям, которые не являются французами. [170]
Чрезмерная цена
Цена, установленная значительно выше конкурентного уровня. Статья 102 прямо запрещает несправедливое ценообразование, которое понимается как покрывающее чрезмерное ценообразование. Взимаемая цена должна быть чрезмерной и несправедливой, чтобы быть злоупотреблением. [171] Использованный тест был указан в деле United Brands, что взимаемая цена не имеет разумного отношения к экономической стоимости поставляемого продукта и превышает то, что доминирующее предприятие получило бы на нормальном и достаточно конкурентном рынке. [172]
Коллекторские общества [173]
Организация, имеющая полномочия лицензировать авторские права, собирает роялти с пользователей авторских прав и распределяет их среди владельцев авторских прав за плату. Оскорбительное поведение, запрещенное Комиссией в соответствии со статьей 102, включает дискриминацию предприятий других государств-членов; [174] взимание чрезмерных роялти; [171] необоснованное ограничение одностороннего поведения автора пунктами. [174]
Поведение, наносящее ущерб принципам внутреннего рынка, такое как внутрибрендовая конкуренция, ставит под угрозу императив единого рынка и поэтому подпадает под действие статьи 102.
Злоупотребление единым рынком представлено в деле British Leyland [ 175] , где доминирующая фирма установила чрезмерные цены , что не только имеет эксплуататорский эффект, но также может помешать параллельному импорту и ограничить внутрибрендовую конкуренцию. В этом конкретном случае British Leyland взимала 150 фунтов стерлингов с любого импортера на континенте, которому требовался сертификат для управления автомобилями в Великобритании . Главной проблемой была не огромная прибыль, которая была получена, а тот факт, что параллельный экспорт не мог происходить гладко. [159] Это показывает, что препятствие правилам единого рынка будет отличаться от эксплуататорских действий со стороны судов. Другие дела, подтверждающие это, включают General Motors [176] , где факты были очень похожи. General Motors взимала чрезмерные цены за технические осмотры при параллельном импорте, тем самым препятствуя им. Deutsche Post AG [177] состояла из ситуации, когда Deutsche Post отказалась разрешить массовые почтовые отправления из Великобритании в Германию, если не была уплачена дополнительная плата. Более того, они также задерживали выпуск перехваченных почтовых отправлений. Это очень мешало созданию единой рыночной почтовой системы.
Другим примером осуждаемой ценовой практики, вредной для единого рынка, является географическая ценовая дискриминация . Популярным случаем по этому вопросу является дело United Brands [178] , в котором с разных государств-членов взимались разные цены до 50% за эквивалентные сделки без каких-либо фактических обоснований. Это мешало этим покупателям перепродавать с аналогичной нормой прибыли другим государствам-членам, поскольку все они взимали очень разные цены, тем самым нанося вред единому рынку. В случае Tetra Pak II [179] с Италии всегда взималась гораздо более низкая цена, чем с других государств-членов, за все различные типы упаковки, которые предлагала Tetra . Это снова была неоправданная географическая дискриминация, которая наносила вред конкуренции. [159]
Скидки (и аналогичные практики ценообразования), которые препятствуют импорту и экспорту, определяются в Законе о конкуренции как снижение цены на продукт. [180] Это может быть законным, если используется для поощрения покупателей покупать продукцию в больших объемах, но за несколько десятилетий случаев это превратилось в опасное нарушение статьи 102, если они используются для того, чтобы остановить импорт покупателя из других государств-членов, тем самым гарантируя, что он останется «лояльным». Такой вывод был сделан в нескольких делах, начиная с дела Hoffman–La Roche . [181] Ведущая в мире фирма по производству витаминов использовала скидки за лояльность, чтобы удержать своих покупателей и сохранить доминирующее положение на рынке, тем самым нанося вред здоровой конкуренции. Почти 20 лет спустя в деле Irish Sugar [182] предприятие с 90%-ной долей рынка использовало скидки на границе, чтобы не дать покупателям получать более дешевый сахар от конкурента из Великобритании . Известное дело Michelin II [183] включало вышеупомянутые скидки, основанные на количестве, но в этой ситуации суды сочли их слишком стимулирующими лояльность и, таким образом, злоупотреблением на едином рынке. Это также было одно из первых дел, в котором говорилось о том, что доминирующие предприятия имеют особую ответственность и могут быть наказаны за действия, которые недоминирующему предприятию было бы разрешено делать. Опасность использования скидок была ясно видна в деле Томра [184], поскольку простого понятия возможных эффектов стимулирования лояльности через скидки было достаточно, чтобы оправдать нарушение, без какого-либо анализа затрат. Все, что было нужно, — это возможность влияния на конкуренцию. В последнем деле Intel [185] компания была оштрафована на сумму более одного миллиарда евро за предоставление скидок производителям в обмен на соглашения о получении большей части их поставок от Intel .
Неценовая практика, вредная для внутреннего рынка, также будет считаться нарушением статьи 102, хотя ее гораздо сложнее классифицировать из-за ее различной природы. В деле United Brands против Комиссии [178] UB также была осуждена за включение в контракты с дистрибьюторами положений, которые препятствовали параллельному импорту между странами путем наложения ограничения на экспорт незрелых бананов. Другими словами, существовало необоснованное положение, которое не позволяло их клиентам экспортировать бананы, если они были зелеными, что, следовательно, затрудняло это. Отказ British Leyland [175] предоставить сертификаты, если не была уплачена пошлина, действовал как уловка, чтобы помешать свободному перемещению товаров на едином рынке. [159] В деле Romanian Power Exchange [186] суды обнаружили дискриминацию по признаку национальности, поскольку нерумынские оптовые торговцы электроэнергией должны были получить регистрацию плательщика НДС . Интересно, что GlaxoSmithKline [187] продемонстрировала, что производители фармацевтических препаратов должны поставлять только то, что определено как необходимое национальными стандартами, а не то, что запрашивают оптовики, и поэтому могут в определенной степени ограничить параллельную торговлю, в отличие от предприятий в других областях. Hilti [188] был случаем, когда предприятие хотело оставить рынок Великобритании нетронутым своей продукцией и ограничило там торговлю, что было нарушением статьи 102. [189] Наконец, на энергетическом и транспортном рынке три случая BEH Energy , [190] Gazprom [191] и Lithuanian Energy [192] все изображали территориальные ограничения без чрезмерного ценообразования. В качестве наказания BEH пришлось пообещать Комиссии создать новую энергетическую биржу в Болгарии , «Газпром» пообещал пересмотреть ограничения на перепродажу газа в Центральной и Восточной Европе , а также обеспечить соответствие цен конкурентному критерию, и, наконец, «Литовской энергетике» пришлось восстановить железную дорогу, которую они разрушили, чтобы помешать клиенту пользоваться услугами конкурента , а также заплатить штраф в размере 27,8 млн евро.