Opinio juris sive necessitatis («мнение о законе или необходимости») или просто opinio juris («мнение о законе») — это убеждение, что действие было выполнено в качестве юридического обязательства . Это отличается от действия, являющегося результатом когнитивной реакции или поведения, привычного для человека. Этот термин часто используется в судебных разбирательствах, например, в качестве защиты по делу.
Opinio juris — субъективный элемент обычая как источника права , как внутреннего , так и международного , поскольку он относится к убеждениям. Другим элементом является государственная практика, которая более объективна, поскольку легко различима. Чтобы считаться государственной практикой, акты должны быть последовательными и общей международной практикой.
Ситуация, в которой opinio juris будет осуществимым, — это случай, касающийся самообороны . Должно быть выполнено условие, когда применение силы ограничивается текущей ситуацией. Акт нанесения удара нападающему может быть совершен с юридическим обоснованием; однако правовая территория ограничивает приемлемость такого требования. Даже в этом случае применение силы должно быть приемлемым для условий окружающей среды, нападающего и физического состояния вовлеченных людей, а также любого используемого оружия или инструментов. [ необходима цитата ]
В международном праве opinio juris — это субъективный элемент, используемый для оценки того, обусловлена ли практика государства убеждением в том, что оно юридически обязано совершить определенное действие. [1] [2] Когда opinio juris существует и согласуется практически со всей государственной практикой, возникает обычное международное право . Opinio juris по сути означает, что государства должны действовать в соответствии с нормой не просто из соображений удобства, привычки, совпадения или политической целесообразности, а скорее из чувства правового обязательства. [3]
Статья 38(1)(b) Статута Международного Суда принимает «международный обычай» в качестве источника права, но только там, где этот обычай 1) «доказательство всеобщей практики» (объективный компонент) (2) «принят в качестве права» (opinio juris или субъективный компонент) [4] Так, например, хотя можно заметить, что главы государств практически всегда пожимают руки при первой встрече, крайне маловероятно, что они делают это, поскольку считают, что этого требует норма международного права. С другой стороны, государство почти наверняка ожидало бы какой-то формы правовых последствий, если бы оно преследовало иностранного посла без согласия его или ее родного государства, и в этом смысле opinio juris действительно существует для нормы международного права о дипломатическом иммунитете .
Поскольку opinio juris относится к психологическому состоянию государственного субъекта — спрашивая, почему государство вело себя так, а не иначе — его может быть трудно определить и доказать. На практике для демонстрации существования opinio juris обычно используются различные источники, включая такие доказательства, как дипломатическая переписка, пресс-релизы и другие правительственные заявления о политике, мнения юридических консультантов, официальные руководства по правовым вопросам, законодательство, национальные и международные судебные решения, юридические справки, одобренные государством, образец договоров, ратифицированных государством, которые все включают одно и то же обязательство(я), резолюции и декларации Организации Объединенных Наций и другие источники.
В деле Paquete Habana (решенном Верховным судом США в 1900 году по вопросу о том, защищены ли небольшие прибрежные рыболовные суда от захвата во время войны в соответствии с обычным международным правом), доказательства opinio juris включали средневековые английские королевские указы, соглашения между европейскими странами, приказы, отданные ВМС США в более ранних конфликтах, и мнения авторов юридических трактатов. Наконец, контекст, обстоятельства и способ, которым осуществляется государственная практика, также могут быть использованы для вывода о существовании opinio juris.
Как заявил Международный суд в делах о континентальном шельфе Северного моря 1969 года, «соответствующие действия не только должны составлять устоявшуюся практику, но они также должны быть таковыми или осуществляться таким образом, чтобы быть доказательством веры в то, что эта практика становится обязательной в силу существования нормы права, требующей ее». [5] Тем не менее, мотивы государства могут меняться со временем, и не обязательно, чтобы opinio juris была существенным стимулом для каждого случая действия. Как написал судья Ляхс в особом мнении в делах о континентальном шельфе Северного моря , «на последовательных этапах развития [обычной] нормы мотивы, побудившие государства принять ее, менялись от случая к случаю. Иначе и быть не могло. В любом случае, постулировать, что все государства, даже те, которые инициируют данную практику, считают себя действующими в соответствии с правовым обязательством, означает прибегать к фикции и фактически отрицать возможность разработки таких норм». [6]
Насколько бы ни было сложно доказать, почему субъект действовал определенным образом, доказать, почему он не действовал, экспоненциально сложнее. По этой причине необходимость продемонстрировать, что поведение было вызвано чувством правового обязательства, делает особенно сложным для международного обычного права развитие вокруг запрета практики. Одним из важных случаев в развитии современной теории международного обычного права является дело Lotus , в котором Франция пыталась опротестовать утверждение Турцией уголовной юрисдикции в отношении французского гражданина за действия, совершенные в открытом море (за пределами территории Турции). Франция привела ряд исторических примеров, чтобы продемонстрировать, что государство гражданства или государство, под флагом которого плавало судно, обладало исключительной юрисдикцией в таких случаях, как этот. Однако Постоянная палата международного правосудия (предшественник Международного суда) заявила, что доказательства свидетельствуют лишь о том, что «государства на практике часто воздерживались от возбуждения уголовного преследования, а не о том, что они признавали себя обязанными это делать; поскольку только в том случае, если такое воздержание основывалось на осознании ими своей обязанности воздержаться, можно было бы говорить о международном обычае» [7] .
Это рассуждение было с одобрением процитировано в делах о континентальном шельфе Северного моря , в которых также отказались найти существование обычного права относительно надлежащего метода разграничения территориальных претензий на континентальный шельф, простирающийся от береговой линии государств, граничащих с Северным морем. [8] Международный суд также отказался найти доказательства обычного международного права в заключении о законности применения или угрозы применения ядерного оружия, несмотря на то, что некоторые утверждали, что это является единообразной государственной практикой.
Как и в делах о континентальном шельфе Северного моря , в консультативном заключении о законности угрозы или применения ядерного оружия было установлено, что сам факт того, что ни одно государство не использовало ядерное оружие против другого государства со времен Второй мировой войны, не отражает opinio juris. Некоторые государства указали на то, что был принят ряд резолюций ООН, «которые касаются ядерного оружия и которые с постоянной регулярностью подтверждают незаконность ядерного оружия», и утверждали, что это означает «существование нормы международного обычного права, которая запрещает применение этого оружия». [9] Тем не менее, Международный суд ООН написал, что государства, обладающие ядерным оружием, почти всегда возражали против этих резолюций, что убедительно свидетельствует о том, что эти государства не считали, что существует обычное право, запрещающее его применение. Более того, он написал, что неприменение ядерного оружия может фактически предоставить доказательства его «применения» в качестве сдерживающей силы. [10]
Эта логическая структура имеет смысл для существующих норм обычного международного права, но она становится проблематичной в контексте новых или возникающих обычных правил. Если практика в настоящее время не регулируется обычным международным правом, то нелогично выяснять убеждения государства относительно законности осуществления или воздержания от этой практики, т. е. спрашивать, считает ли оно, что его практика соответствует закону, которого еще не существует.
Этот парадокс может быть разрешен в некоторой степени идеей «кристаллизации» обычного международного права, в которой практика и правовые обязательства развиваются совместно и в конечном итоге созревают в закон. Согласно одной модели, этот процесс происходит в три этапа: во-первых, некоторые государства занимаются данной практикой по причинам, отличным от чувства правовых обязательств (например, политическая целесообразность, экономическая выгода, вежливость и т. д.); затем государства укрепляют практику, занимаясь ею или выдвигая на ее основе претензии, создавая циклы взаимности и доверия, основанные на ожиданиях, что практика будет продолжаться; наконец, по мере того, как эти отношения расширяются по количеству и сложности, они в конечном итоге затвердевают в общее правило. На этом заключительном этапе, по мере того как все больше государств осознают поведение и активно участвуют или, по крайней мере, пассивно соглашаются с практикой, действия государств начинают подкрепляться убеждением в том, что они соблюдают формирующуюся обычную норму.
{{cite web}}: CS1 maint: archived copy as title (link) {{cite web}}: CS1 maint: archived copy as title (link) {{cite web}}: CS1 maint: archived copy as title (link)