Генеральное соглашение ISDA , опубликованное Международной ассоциацией свопов и деривативов , является наиболее часто используемым генеральным соглашением об обслуживании внебиржевых сделок с деривативами на международном уровне. Это часть системы документов, предназначенной для обеспечения полного и гибкого документирования внебиржевых деривативов. Структура состоит из генерального соглашения, графика, подтверждений, буклетов с определениями и документации по кредитной поддержке.
Генеральное соглашение — это документ, согласованный между двумя сторонами, в котором излагаются стандартные условия, применимые ко всем сделкам, заключенным между этими сторонами. Каждый раз при заключении сделки условия генерального соглашения применяются автоматически и не требуют повторных переговоров.
Хотя Генеральное соглашение часто рассматривается как инструмент для банков и финансовых учреждений , оно широко используется широким кругом контрагентов .
Генеральное соглашение довольно продолжительное, а переговорный процесс может быть обременительным, но после подписания генерального соглашения документация будущих сделок между сторонами сводится к краткому подтверждению существенных условий сделки.
Генеральное соглашение также помогает уменьшить количество споров, предоставляя обширные ресурсы, определяющие его условия и объясняющие цель контракта , тем самым предотвращая возникновение споров, а также предоставляя нейтральный ресурс для интерпретации стандартных условий контракта. Наконец, генеральное соглашение в значительной степени помогает сторонам в управлении рисками и кредитами.
Генеральное соглашение ISDA представляет собой развитие Кодекса свопов, представленного ISDA в 1985 году и обновленного в 1986 году. В своей самой ранней форме оно состояло из стандартных определений, заявлений и гарантий, событий неисполнения обязательств и средств правовой защиты.
В 1987 году ISDA подготовила три документа: (i) генеральное соглашение стандартной формы для процентных свопов в долларах США; (ii) генеральное соглашение стандартной формы для мультивалютных процентных и валютных свопов (известное под общим названием «Генеральное соглашение ISDA 1987 года»); и (iii) определения процентной ставки и валюты.
1990-е годы привели к выпуску большого количества документов ISDA, включая (i) пересмотренную версию Кодекса свопов, известную как Определения ISDA 1991 года, разработанную и позже замененную Определениями ISDA 2000 года; (ii) пересмотр Генерального соглашения 1987 года, результатом которого стало Генеральное соглашение 1992 года; (iii) Руководство пользователя к Генеральному соглашению 1992 года, составленное в 1993 году и подробно объясняющее каждый раздел Генерального соглашения 1992 года; (iv) Определения товарных деривативов, разработанные в 1993 году и дополненные в 2000 году; и (v) Приложение, содержащее сопутствующую документацию, завершенное в 1994 году, за которым последовало Руководство пользователя в 1995 году.
Генеральное соглашение было снова обновлено в 2002 году (известное как Генеральное соглашение ISDA 2002 года). [1] Решение об обновлении Соглашения 1992 года возникло в результате череды кризисов, которые затронули мировые финансовые рынки в конце 1990-х годов. Эти события, включая ликвидацию гонконгского брокера-дилера Peregrine Investments Holdings и российский финансовый кризис 1998 года , подвергли документацию ISDA проверке в ранее невиданной степени. Хотя документация ISDA выдержала это испытание, ISDA решила провести стратегический анализ своей документации, чтобы посмотреть, какие уроки можно извлечь из этих событий. Этот пересмотр со временем привел к полномасштабному обновлению Соглашения 1992 года, кульминацией которого стало Соглашение 2002 года.
Генеральное соглашение является центральным документом, вокруг которого строится остальная структура документации ISDA. Предварительно напечатанное генеральное соглашение никогда не изменяется, за исключением включения имен сторон, но адаптируется с помощью приложения к генеральному соглашению, документа, содержащего выборы, дополнения и поправки к генеральному соглашению.
Вместе с графиком генеральное соглашение устанавливает все общие положения и условия, необходимые для правильного распределения рисков по сделкам между сторонами, но не содержит каких-либо коммерческих условий, специфичных для конкретной сделки. После заключения генерального соглашения стороны могут заключать многочисленные сделки, согласовывая существенные коммерческие условия по телефону, что подтверждается письменным подтверждением, без необходимости повторно обращаться к основным условиям, содержащимся в генеральном соглашении.
Существует две версии Генерального соглашения: локальная версия для транзакций между сторонами, расположенными в одной юрисдикции и совершающими транзакции только в одной валюте , и мультивалютная версия для использования, когда стороны находятся в разных юрисдикциях и ведут транзакции в разных валютах. Положения, включенные в мультивалютную версию, но не в версию в местной валюте, касаются таких вопросов, как налоги , валюта платежа, использование нескольких офисов для заключения транзакций и назначение агента для обслуживания процесса . [а]
В разделе 1(c) Генерального соглашения ISDA 2002 г. говорится, что:
Все сделки заключаются с учетом того факта, что настоящее Генеральное соглашение и все Подтверждения образуют единое соглашение между сторонами... и в противном случае стороны не заключали бы никаких Сделок.
Эта концепция единого соглашения является неотъемлемой частью структуры и является частью защиты на основе взаимозачета, предлагаемой генеральным соглашением. Тот факт, что все транзакции представляют собой один контракт, усиливает возможность закрыть эти транзакции и получить единую чистую сумму, подлежащую выплате в случае дефолта.
Раздел 5 Генерального соглашения ISDA содержит «Случаи неисполнения обязательств» и «Случаи прекращения действия». Это события, которые могут привести к прекращению сделок досрочно .
Вкратце события неисполнения обязательств можно описать как события, в которых виновата сторона , например, неисполнение обязательств по сделке, нарушение заявлений или обязательств и неплатежеспособность .
Событиями прекращения являются другие события, которые, хотя никто не виноват, гарантируют досрочное прекращение сделок, например, изменение налогового законодательства, приводящее к взиманию налогов на транзакции, незаконность и слияние сторон, приводящее к ухудшение его кредитного качества. Стороны также могут указать в Графике дополнительные события прекращения действия, такие как снижение кредитного рейтинга корпоративного лица или снижение стоимости чистых активов хедж-фонда . [2]
Раздел 6 Генерального соглашения ISDA содержит положения, которые позволяют стороне досрочно прекратить транзакции, если в отношении другой стороны происходит событие неисполнения обязательств или событие прекращения, и устанавливает процедуру расчета и расчета стоимости прекращения этих транзакций для получения между сторонами выплачивается единая сумма.
В Графике есть два выбора, которые влияют на действие этих положений:
Вышеизложенное применимо только в отношении Генерального соглашения 1992 года. Генеральное соглашение 2002 года отменило первый и второй методы. На практике первый метод выбирался очень редко, поскольку его использование требовало от соответствующих финансовых учреждений сообщать о своих валовых, а не чистых рисках в соответствии с Генеральным соглашением. Генеральное соглашение 2002 года также заменило различие между рыночной котировкой и убытком единой концепцией «Кализовая сумма». Она определяется в отношении каждой Завершенной сделки и, в широком смысле, представляет собой прибыль или убыток, который был бы понесен при заключении эквивалентной Сделки на Дату досрочного прекращения. Совокупность Завершающих сумм и Невыплаченных сумм называется «Суммой досрочного расторжения». Это чистая сумма, подлежащая выплате одной стороной другой в отношении Расторгнутых сделок.
Раздел 2(d) Генерального соглашения ISDA содержит положения, определяющие последствия, если налогом облагается платеж, который должен быть произведен стороной по сделке. Включено обязательство по некоторым «возмещаемым налогам». Это взаимосвязано с другими положениями Генерального соглашения ISDA, такими как налоговые заявления, содержащиеся в статьях 3(e) и 3(f), обязательства в статьях 4(a) и 4(d), а также события прекращения действия в статье 5(b). )(ii) и 5(b)(iii). Эти положения чрезвычайно сложны, и участники переговоров обычно уделяют большое внимание тому, чтобы результат не был противоположным запланированному.
Ряд налоговых вопросов, которые могут иметь отношение к конкретным сделкам с производными финансовыми инструментами, включают налог на проценты , квазиудерживаемый налог , налог на товары и услуги и гербовый сбор .
В разделе 10 Генерального соглашения ISDA рассматриваются вопросы, возникающие в связи с контрагентами, которые заключают сделки через более чем один офис или филиал и более чем одну юрисдикцию.
Приложение и пункт 13 используются для внесения всех поправок и корректировок в Генеральное соглашение и Приложение, включая выбор различных вариантов, представленных сторонам в Генеральном соглашении и Приложении, а также добавление положений, не содержащихся в Генеральном соглашении. Это содержит:
Печатная форма Генерального соглашения никогда не изменяется на лицевой стороне документа. На переговорах им даже не обмениваются, исходя из того, что всегда будут использоваться стандартные условия.
Существуют различные стандартные формы документации по кредитной поддержке, подготовленной ISDA. Ключевые различия между каждым из них включают регулирующее законодательство (английское, нью-йоркское и японское) и метод передачи залога (передача права собственности и обеспечительного интереса).
Основными документами кредитной поддержки, регулируемыми английским законодательством, являются Приложение о кредитной поддержке 1995 года, Акт кредитной поддержки 1995 года и Приложение кредитной поддержки 2016 года для вариационной маржи. Приложения о кредитной поддержке английского законодательства предусматривают залог при передаче права собственности, тогда как Договор о кредитной поддержке английского законодательства предусматривает предоставление обеспечительного интереса в отношении переданного залога. Приложение кредитной поддержки для вариационной маржи 2016 года было специально введено, чтобы позволить сторонам соблюдать свои обязательства по обмену вариационной маржи в соответствии с режимами маржи во всем мире, включая EMIR в Европе и Додда-Франка в Соединенных Штатах Америки. Приложения о кредитной поддержке английского права являются Подтверждениями, а сделки, составляющие их, являются Сделками в соответствии с Генеральным соглашением и, следовательно, составляют часть единого соглашения вместе с Генеральным соглашением. С другой стороны, Соглашение о кредитной поддержке по английскому праву представляет собой отдельное соглашение между сторонами.
Использование одного или нескольких документов кредитного обеспечения не является обязательным, но часто встречается в генеральных соглашениях для внебиржевых сделок с производными финансовыми инструментами. Документация по кредитному обеспечению добавляется в тех случаях, когда стороны желают предусмотреть обмен обеспечения , если риск (по производным сделкам, охватываемым документом кредитного обеспечения) одной стороны перед другой превышает согласованную сумму. Документация по кредитному обеспечению содержит положения, касающиеся размещения и возврата обеспечения, типов обеспечения, которое может быть использовано, и обращения с обеспечением получателем.
Сделки с деривативами обычно заключаются в устной или электронной форме, и на этом этапе формируется договор между сторонами. Доказательство условий сделки содержится в подтверждении (также известном как торговое извещение или контрактное примечание), обычно в коротком письме, факсе или электронной почте. Форма подтверждения указана в Генеральном соглашении, и обычно предоставляется ограниченный период времени для возражений или внесения изменений в подтверждение после его получения. Подтверждения обычно очень короткие (за исключением сложных транзакций) и содержат немного больше, чем даты, суммы и курсы. Обмен подтверждениями осуществляется, чтобы свести к минимуму возможность возникновения спора относительно условий совершаемой транзакции.
ISDA подготовила широкий спектр вспомогательных материалов для Генерального соглашения, включая определения и руководства для пользователей. Эта документация предназначена для предотвращения споров и облегчения последовательного использования и интерпретации Генерального соглашения. Эти материалы производятся ISDA и регулярно обновляются с учетом последних изменений в законодательстве или рынке.
Каждый тип производных сделок, таких как кредитные деривативы , валютные деривативы и деривативы на акции, имеет свой собственный буклет с определениями.
Генеральное соглашение позволяет сторонам рассчитывать свои финансовые риски по внебиржевым сделкам на чистой основе, т.е. сторона рассчитывает разницу между тем, что она должна контрагенту по Генеральному соглашению, и тем, что контрагент должен ей по тому же соглашению.
Эти расчеты производятся на основе рыночной стоимости , чтобы отразить текущую позицию по каждой сделке.
Генеральное соглашение допускает взаимозачет платежей, причитающихся по одной и той же сделке, так что стороны обмениваются только одной суммой, а не многочисленными платежами, связанными с одними и теми же транзакциями. Большинство контрагентов также соглашаются провести неттинг всех сумм, причитающихся к оплате в один день, независимо от того, причитаются ли суммы по одной или нескольким транзакциям.
Зачет используется в качестве окончательного расчета по счетам, который погашает взаимную задолженность между сторонами в обмен на новую чистую сумму задолженности. Стороны заинтересованы в своевременной оплате за счет наложения процентов на любые суммы, уплаченные после установленного срока.
В поддержку этой практики Кодекс США о банкротстве освобождает участников внебиржевых сделок с деривативами от положений Кодекса о банкротстве, касающихся автоматического приостановления, и разрешает им производить зачет обязательств между кредитором и стороной-банкротом даже во время приостановления процедуры банкротства. заказ.
Принципы решения вопроса о том, имеет ли физическое лицо полномочия связывать компанию обязательствами, не являются специфическими для деривативов, они вытекают из традиционного агентского права . По сути, необходимо изучить соответствующие обстоятельства, чтобы определить, имело ли физическое лицо фактическое или кажущееся право связывать компанию обязательством по сделке. Стороны обычно обмениваются списками уполномоченных лиц, имеющих право подписи, и ссылаются на это в Приложении к Генеральному соглашению ISDA. Однако это не означает, что это является решающим фактором в вопросе о полномочиях, и лицо, не включенное ни в один из этих списков, может иметь право подписывать подтверждение. В соответствии с рыночной практикой этот вопрос рассматривается при том понимании, что учреждения несут ответственность за свои внутренние вопросы авторизации и что любое лицо, которое считается способным заключать внебиржевые сделки с деривативами, имеет очевидные полномочия для этого.
Одна из областей, в которой сторона внебиржевой сделки может подвергнуться атаке со стороны своего контрагента, если сделка «идет неудачно», заключается в том, что контрагент полагался на эту сторону в отношении транзакции, и у стороны есть какие-то фидуциарные отношения с контрагента или совершил вводящее в заблуждение поведение с целью побудить контрагента вступить в сделку. В этом отношении принципы права акций, контрактов и торговой практики применяются к внебиржевым деривативам так же, как они применяются к другим контрактам.
Стороны пытаются ограничить эту ответственность, включая в свои соглашения заявления о «ненадежности» о том, что каждая не полагается на другую и принимает собственные независимые решения. Хотя эти заявления полезны, они не предотвратят иск в соответствии с законодательством о торговой практике или другие действия, если поведение стороны несовместимо с этим заявлением.
Хотя положения о зачете предоставляют кредитору некоторое освобождение от банкротства контрагента, разрешая зачет причитающихся обязательств, они не освобождают от риска возникновения будущих позиций, срок погашения которых еще не наступил. Учитывая эту проблему, Генеральное соглашение содержит положения, позволяющие стороне-кредитору прекратить и ликвидировать сделки в случае банкротства контрагента или иного неисполнения обязательств по Генеральному соглашению (ускорение).
Генеральное соглашение предоставляет сторонам два способа, с помощью которых Генеральное соглашение и все сделки по нему могут быть расторгнуты при наступлении определенных событий. Первый — это наступление события неисполнения обязательств , которое позволяет стороне расторгнуть Основное соглашение и ликвидировать все транзакции, если на другую сторону повлияло событие неисполнения обязательств. Напротив, События расторжения могут затронуть обе стороны, обычно являются результатом действий третьих сторон и могут предоставить затронутой стороне льготный период для устранения События прекращения действия, прежде чем другая сторона сможет расторгнуть и ликвидировать Основное соглашение.
В фильме «Большая игра на понижение» , основанном на одноименной книге Майкла Льюиса , генеральное соглашение ISDA называется «охотничьей лицензией», предназначенной только для «больших мальчиков» (т.е. институциональных инвесторов). Первоначально разработанный для банков и других институциональных игроков, двери были открыты для людей со сверхвысокими доходами. Максимальное количество лицензий в любой момент достигло 3000. [3]