Федеральное положение о закупках ( FAR ) является основным набором правил, касающихся государственных закупок в Соединенных Штатах , [1] и кодифицировано в Главе 1 Раздела 48 Свода федеральных правил , 48 CFR 1. Оно охватывает многие контракты, заключенные американскими военными и НАСА , а также гражданскими федеральными агентствами США.
Самая большая часть FAR — это Часть 52, которая содержит стандартные положения о привлечении и пункты контракта. Положения о привлечении — это требования к сертификации, уведомления и инструкции, направленные на фирмы, которые могут быть заинтересованы в борьбе за определенный контракт. Эти положения и пункты бывают шести типов: (i) обязательные положения о привлечении; (ii) обязательные положения о привлечении, когда они применимы; (iii) необязательные положения о привлечении; (iv) обязательные положения контракта; (v) обязательные положения контракта, когда они применимы; и (vi) необязательные положения контракта». [2]
Если FAR требует, чтобы пункт был включен в государственный контракт, но этот пункт опущен, прецедентное право может предусматривать, что отсутствующий пункт считается включенным. Это известно как христианская доктрина , которая основана на основополагающем принципе, что определенные правительственные постановления имеют силу и действие закона, [3] и государственные служащие не могут отступать от закона без надлежащего разрешения. Предполагается, что потенциальные подрядчики знают закон, включая пределы полномочий государственных служащих. Таким образом, обязательный пункт, который выражает существенное или глубоко укоренившееся направление политики государственных закупок, будет включен в государственный контракт в силу закона, даже если стороны намеренно его пропустили.
Присуждение контракта может быть оспорено и отменено, если протестующий может доказать, что либо подрядное агентство, либо получатель контракта не выполнили требования тендера. Успешный протест может привести к пересмотру решения о присуждении контракта или присуждению контракта протестующему вместо первоначального получателя. Даже если успешный протестующий в конечном итоге не получит контракт, государственному агентству, возможно, придется оплатить расходы протестующего на заявку и предложение. [4]
Федеральное положение о закупках содержится в Главе 1 Раздела 48 Свода федеральных правил (CFR). [5] Глава 1 разделена на Подразделы AH, которые охватывают Части 1-53. Глава 1 представлена в двух томах, причем Подразделы AG представлены в Томе 1, а Подраздел H занимает весь Том 2. [6] [7] Тома не являются официальными подразделами Раздела 48, а вместо этого ссылаются на тот факт, что FAR печатается Государственной типографией в двух томах для удобства.
Единственным наиболее строго регулируемым аспектом приобретения является ценообразование по контракту, [ по мнению кого? ] которое рассматривается во всем FAR, но особенно в Подразделе 15.4, Частях 30 и 31 и Подразделах 42.7, 42.8 и 42.17. Большая часть FAR, Подраздел D, описывает различные социально-экономические программы, такие как различные программы для малого бизнеса, [8] закупки из иностранных источников и законы, написанные для защиты рабочих и специалистов, работающих по государственным контрактам.
Последние три главы раздела 48 (61, 63 и 99) устанавливают Гражданский совет по апелляциям по контрактам , Совет по апелляциям по контрактам Министерства транспорта и Совет по стандартам учета затрат соответственно. Совет по апелляциям по контрактам вооруженных сил был создан уставом в рамках Министерства обороны.
Правильный способ цитирования постановления в FAR — это часть, подраздел, раздел, подраздел, без учета главы или подраздела. [9] Например, правило FAR о расходах на законодательное лоббирование содержится в FAR Часть 31, Раздел 205, Подраздел 22 (цитируется как «FAR 31.205-22»).
Доступно оглавление по состоянию на 1 октября 2012 года. [6] [7]
Поскольку изначальной целью FAR было объединение многочисленных положений отдельных агентств в один всеобъемлющий набор стандартов, которые будут применяться на уровне всего правительства, издание дополнительных положений строго регулируется FAR. [10] [11] Почти каждое крупное министерство на уровне кабинета министров (и многие агентства, находящиеся ниже их) выпустили такие положения, которые часто налагают дополнительные ограничения или требования на подрядчиков и должностных лиц, заключающих контракты.
Одним из наиболее известных примеров дополнения к агентству является дополнение к Положению о федеральных закупках Министерства обороны (DFARS), используемое Министерством обороны , которое составляет Главу 2. Глава 3 — Положение о закупках Министерства здравоохранения и социальных служб (HHSAR); Глава 4 — Положение о закупках Министерства сельского хозяйства (AGAR); и т. д. Положение о закупках Министерства по делам ветеранов (VAAR) реализует и дополняет FAR. [12]
Требуемый формат для дополнений к FAR агентства должен соответствовать основному формату FAR. [11] Продолжая приведенный выше пример, дополнительный раздел DFARS о расходах на законодательное лоббирование — это DFARS Subpart 231, Section 205, Subsection 22 (далее именуемый «DFARS 231.205-22»).
Часть 1 относится к «видению» и определенным «руководящим принципам» для Федеральной системы закупок . Видение предусматривает «своевременную поставку [наилучшего по стоимости] продукта или услуги... при сохранении доверия общественности и выполнении целей государственной политики». [13] Соблюдение Положения , а также использование инициативы в интересах правительства в областях, которые конкретно не рассматриваются в FAR или запрещены законом, требуются и ожидаются от всех членов Группы закупок . Группа закупок состоит из всех тех, кто участвует в государственных закупках:
Роль и деятельность тех, кто участвует в качестве «команды» в государственных закупках, определены в FAR 1.102-3 и RAR 1.102-4. Система FAR призвана содействовать «командной работе, единству цели и открытому общению». [14]
Часть 2 FAR дает определения словам и терминам, часто используемым в FAR.
Подраздел 1.4 FAR, Отклонения от FAR, содержит шаги, необходимые для документирования отклонений от обязательных FAR или дополнений FAR агентства. Документация отклонений необходима, если есть точный пункт FAR или положение по этому вопросу. Министерство обороны опубликовало множество отклонений классов, чтобы обеспечить более быстрые действия по контрактам в военных условиях. [15]
FAR 12.401 позволяет в значительной степени адаптировать контракты для коммерческих товаров, тем самым отклоняясь во многих деталях от языка обязательных положений. См. также FAR 12.211, Технические данные; FAR 12.212, Компьютерное программное обеспечение; FAR 12.213, Другие коммерческие практики для дополнительных полномочий отклоняться или «адаптировать» пункты и положения FAR в контексте коммерческих товаров/услуг.
Часть 3 касается различных ненадлежащих деловых практик и личных конфликтов интересов . В рамках этого раздела подчасть 3.6 в целом запрещает заведомое предоставление государственных контрактов государственному служащему или организации, принадлежащей или в значительной степени принадлежащей одному или нескольким государственным служащим. [16] Подобная формулировка ранее была включена в Федеральные правила закупок до 1984 года, с несколькими решениями GAO, подтверждающими, что агентство не нарушает эту подчасть, если ни должностное лицо по контрактам, ни должностное лицо по отбору не знают о такой собственности или деловых связях. [17] [18]
Ратификация — это надлежащее разрешение контрактного должностного лица на более раннюю закупку государственным служащим, который не был уполномочен это делать. Пакет ратификации содержит юридическую записку, в которой говорится, что было принято несанкционированное обязательство, что обязательство могло быть надлежащим образом выполнено контрактными должностными лицами, и что средства на него были и есть в наличии. Также применяются другие правила и положения агентств, например, те, что от армии, которые обсуждаются ниже.
Ратификации регулируются FAR 1.602-3 (Ратификация несанкционированных обязательств), первоначально добавленным к FAR в 1988 году, [19] который определяет ратификацию как акт одобрения несанкционированного обязательства должностным лицом, имеющим на это полномочия. [20] Несанкционированное обязательство означает соглашение, которое не является обязательным только потому, что представитель правительства, который его принял, не имел полномочий заключать это соглашение от имени правительства. Ратифицирующее должностное лицо может ратифицировать только тогда, когда: (1) правительство получило товары или услуги; (2) ратифицирующее должностное лицо имеет полномочия обязывать Соединенные Штаты и имело эти полномочия на момент несанкционированного обязательства; (3) полученный контракт в противном случае был бы надлежащим, т. е. имеются достаточные средства, контракт не запрещен законом, ратификация соответствует процедурам агентства и т. д.; (4) должностное лицо, заключающее контракт, определяет, что уплаченная цена была справедливой и разумной, и рекомендует оплату, а юридический консультант соглашается. [21]
Существуют долларовые ограничения на полномочия по ратификации несанкционированных обязательств. Начальник отдела контрактов может одобрить до 10 000 долларов. Главный помощник, ответственный за контракты, может одобрить до 100 000 долларов. Глава отдела контрактов может одобрить более высокие суммы. [22]
Ратификации в армии США требуют подписанного заявления, описывающего несанкционированное обязательство, стоимость закупки и другую документацию. Затем контрактный офицер должен изучить дело и рекомендовать действия. Если закупка не ратифицирована, вопрос может быть рассмотрен в соответствии с FAR Часть 50 и DFARS Часть 250 ( Публичный закон 85-804 ) как иск GAO или каким-либо другим способом. [23]
Часть 45 FAR содержит правила относительно обязательств подрядчика и средств правовой защиты правительства в этих случаях. В контракте должны быть специальные положения для ситуаций с оборудованием, предоставленным правительством (GFE), и ситуаций с использованием собственного устройства (BYOD).
Полномочия, предусмотренные в FAR Часть 12, Коммерческие товары (и услуги), должны использоваться обдуманно и осторожно. Для контрактного должностного лица очень заманчиво использовать FAR Часть 12 и, следовательно, FAR Часть 13 в ситуациях, когда такое использование явно нецелесообразно ввиду основных причин, по которым полномочия на приобретение коммерческих товаров были созданы Конгрессом.
FAR 2.101, касающийся определений, предусматривает, что
коммерческий товар означает – (6) услуги типа, предлагаемые и продаваемые на конкурентной основе в существенных количествах на коммерческом рынке на основе установленных каталожных или рыночных цен за конкретные выполняемые задачи или конкретные результаты, которые должны быть достигнуты, и на стандартных коммерческих условиях. Это не включает услуги, которые продаются на основе почасовых ставок без установленной каталожной или рыночной цены за конкретную выполняемую услугу или конкретные результаты, которые должны быть достигнуты. Для целей этих услуг –7affan (ii) рыночные цены означают текущие цены, которые устанавливаются в ходе обычной торговли между покупателями и продавцами, свободными в торгах, и которые могут быть обоснованы посредством конкуренции или из источников, независимых от оферентов.
Обратите внимание на акцент в определении FAR 2.101
для коммерческих товаров по установленным рыночным ценам. Причина, по которой упрощенные процедуры закупок разрешены для товаров, превышающих порог упрощенного приобретения в размере 250 000 долларов США [24], заключается в том, что существует эффективный механизм рыночного ценообразования, который заставляет участников рынка предоставлять товары и услуги по справедливой и разумной цене, что представляет собой очень эффективные / нерасточительные механизмы ценообразования. Как правило, на более эффективных и хорошо развитых рынках присутствует большое количество участвующих поставщиков, и потребителям на этом рынке предоставляется свободный доступ к информации об относительных достоинствах продуктов и цен каждого поставщика, что позволяет легко сравнивать продукты каждого поставщика друг с другом. Полномочия на приобретение коммерческих товаров в части 12 FAR были направлены на то, чтобы воспользоваться преимуществами WalMart (R) и Microsoft (R) мира, где нет необходимости проходить через обширный, формальный и ресурсоемкий процесс полностью согласованных закупок, который требует от поставщиков предоставления информации о стоимости и ценах для проверки справедливой и разумной цены. Другими словами, Часть 12 FAR была направлена на увеличение числа конкурентов, доступных правительству США, путем отказа от всех уникальных требований, включая системы учета затрат, которые навязываются федеральным подрядчикам процессами приобретения, такими как Части 14 FAR, [ необходимо разъяснение ] 15, 36 и т. д.; вместо этого федеральное правительство могло бы действовать скорее как обычный покупатель на полностью функционирующем коммерческом рынке, где правительство было бы всего лишь одним из большого числа потребителей, ищущих такие же или очень похожие продукты или услуги. Однако Часть 12 FAR никогда не предназначалась для применения в случаях, когда правительство США было единственным или одним из очень немногих покупателей товара или услуги, не востребованных на коммерческом рынке.
Что происходит, когда участников рынка очень мало, а товары или услуги не являются широкодоступными для общественности? Давайте возьмем в качестве примера системы наблюдения в условиях чрезвычайной ситуации за рубежом. Полноценное видео боя не встречается в коммерческом секторе — Wal-Mart не продает его; более того, часто существуют особые ограничения, которые влияют на способность коммерческих фирм заниматься работой такого рода. Например, требуется специальное разрешение администратора FAA, прежде чем сертифицированный самолет или пилот США смогут летать в Ираке в соответствии со Специальным федеральным авиационным регламентом (SFAR) 77; если очень мало или только один поставщик может участвовать в этом требовании, то нет поставщиков для значимой конкуренции, что является основополагающим предположением FAR Частей 12 и 13. В связи с вышеизложенным, контракт на воздушную разведку НЕ является коммерческой услугой — поэтому использование процессов заключения контрактов на коммерческие товары согласно FAR Части 12 совершенно неуместно и недопустимо в соответствии с действующим законодательством, регулирующим федеральные закупки.
Возьмем другой пример: что происходит, когда для принятия коммерческого товара для использования правительством требуются значительные исследования и разработки? Следует ли здесь использовать части 12 и 13 FAR? Конечно, нет. Для нестандартного варианта нет рыночных механизмов ценообразования — правительство является единственным покупателем этого конкретного варианта коммерчески доступного товара.
А как насчет ситуаций, когда спрос правительства превышает предложение коммерческих рынков? В этом случае правительство фактически конкурирует само с собой, поскольку оно поглотило рынок целиком и обычно имеет несколько требующих видов деятельности, конкурирующих друг с другом за одни и те же товары и услуги. Это иллюстрируется случаями, когда многочисленные подрядные организации требуют одни и те же товары и услуги, неосознанно повышая цены друг против друга. Часто в таких случаях подрядные организации принимают цены «бери или уходи» от относительно небольшого числа поставщиков (по сравнению со спросом), которые знают, что эти подрядные организации не координируют свои действия между собой или не создают советы по контролю за товарами для нормирования спроса в отношении гражданских источников поставок. Как подтвердит Федеральная резервная система США, [ требуется ссылка ] инфляция является одним из наиболее разрушительных элементов в экономической системе для инвестиций, рынков капитала и экономической деятельности. В этом случае эффект от стимулирования огромной инфляции издержек напрямую влияет на гражданских лиц и негосударственных потребителей, которые также конкурируют за одни и те же товары и услуги с закупочными командами правительства США; В конечном итоге глубокие карманы правительства побеждают меньшую покупательную способность участников негосударственного рынка. В таких случаях, как это сделало правительство США во время Второй мировой войны, необходимо создать советы по контролю за товарами для выявления всех доступных источников поставок и нормирования поставок различным потребителям, включая потребителей правительства США, иногда с контролем цен (хотя это очень опасно, поскольку часто приводит к черным рынкам, управляемым преступниками). Одним из решений в этом случае является выявление рынков, не затронутых спросом правительства, и стремление приобретать товары и услуги через этот другой рынок. Когда ситуация подавляющего спроса правительства возникает в неустойчивой или поврежденной экономике, спрос правительства, превышающий то, что местные поставщики могут предложить как государственным, так и негосударственным потребителям, должен быть удовлетворен поставщиками, которые работают вне данного рынка, в том числе через систему GSA Schedule, если поврежденный рынок находится за пределами Соединенных Штатов. Ресурсы и экспертные знания находятся в федеральном правительстве, которые предназначены для оказания помощи в случаях, когда федеральный спрос превышает гражданское предложение, одним из примеров является Промышленный колледж вооруженных сил(ICAF). Устав ICAF заключается в том, чтобы поддерживать способность национализировать экономику для достижения стратегических целей или мобилизации военного времени, это хорошая экспертиза ресурсов в этой конкретной области. Использование частей 12 и 13 FAR без нормирования спроса через единый совет по контролю за товарами или поиска других решений, скорее всего, создаст больше проблем, чем решит. Методология и положения некоммерческого контракта должны использоваться для любого приобретения, когда спрос правительства превышает гражданское предложение. Крайне маловероятно, что будет какой-либо контроль затрат или справедливая и разумная цена, полученная за некоммерческие услуги или товары, полученные с использованием частей 12 и 13 FAR при таких обстоятельствах.
В части 14 FAR подробно изложены требования к проведению тендера с «закрытыми торгами», где федеральные требования могут быть изложены «ясно, точно и полностью», а цена является единственным фактором, определяющим победителя контракта. [25] Согласно этой части,
Запрещается вводить неоправданно ограничительные спецификации или требования, которые могут необоснованно ограничить количество участников торгов. [25] : 14.101
Подраздел 15.6 охватывает незапрошенные предложения, то есть деловые предложения, предлагающие новые и инновационные идеи вне контекста инновационных предложений, запрошенных и предложенных в рамках процедуры государственных закупок. Положения предполагают, что исполнительные органы предусмотреть возможность принятия незапрошенных предложений и предварительного контакта с лицами или организациями, рассматривающими возможность подачи такого предложения. [26]
Часть 16 определяет типы контрактов, которые можно использовать при заключении государственных контрактов, а также правила, регулирующие выбор или согласование типов контрактов. [27]
Специальные правила применяются к сервисным контрактам. Они должны быть основаны на результатах, насколько это осуществимо, с измеримыми результатами. FAR 37.102 и FAR Часть 37.6 описывают методы, основанные на результатах. FAR 37.601 имеет особые требования к отчетам о работе по результатам (PWS) для сервисных контрактов, требующих стандартов, основанных на результатах. Агентские дополнения также требуют приобретений, основанных на результатах. (См., например, DFARS 237.170 Утверждение контрактов и заказов на услуги; DFARS 237.170-2 Требования к утверждению.)
Performance Based Service Acquisition (PBSA) — это процесс и способ определения требований, которые дают хорошо написанные рабочие заявления, ориентированные на результат и измеримые, а значит, поддающиеся принудительному исполнению. Оценки качества и анализ процесса в стиле Деминга / Шесть сигм могут помочь определить рабочие заявления о производительности. Рабочее заявление о производительности (PWS) имеет:
В руководстве DOD PBSA имеется матрица «краткого изложения требований к производительности», которая может служить основой для положений технического задания. [28]
Дополнение к Положению о федеральных закупках для армии (AFARS) содержит общую схему контрактов на оказание услуг, основанных на результатах.
Дополнительные ресурсы для PBSA:
Управление федеральной закупочной политики (OFPP) подготовило проект Руководства по передовой практике в области эффективности работы подрядчиков.
Термин «контракт на персональные услуги» означает контракт с четко определенными условиями или администрацией, который делает персонал подрядчика фактически государственными служащими. Такие контракты запрещены FAR (Подраздел 37.104), за исключением случаев, специально разрешенных законом.
«Договор на оказание неличных услуг» означает договор, в соответствии с которым персонал, оказывающий услуги, не подлежит ни условиям договора, ни по способу его администрирования надзору и контролю, обычно преобладающим в отношениях между правительством и его служащими.
Консультационные и вспомогательные услуги (A&AS) разрешены (см. FAR Подраздел 37.2)
Личные услуги не допускаются (см. FAR 37.104 и Закон о классификации) без специального разрешения на получение таких услуг (имеется в виду установленное законом разрешение).
Разрешено приобретать экспертные и консультационные услуги (5 USC 3109 или 10 USC 129b – экспертные услуги) или 10 USC 1091 – медицинские услуги), а также медицинские услуги, разведывательные, контрразведывательные или специальные операции, требуемые командованием в соответствии с DFARS 237.104, Контракты на персональные услуги и 10 USC 129b – Контракт должен сделать определение и заключение (D&F) (согласно FAR Subpart 1.7 и DFARS Subpart 237.104) для этого
DFARS 237.170-2 запрещает контракты, не основанные на результатах, если только исключение не сделано в соответствии с DFARS 237.170-2
Если агентство нанимает экспертов, прочтите 5 USC 3109, Наем экспертов и консультантов, временный или непостоянный, чтобы узнать, относится ли он к FAR 37.104(f). Управление кадровой службы (OPM) установило требования, которые применяются при получении персональных услуг для экспертов или консультантов таким образом (например, льготы, налоги, конфликты интересов), «поэтому должностное лицо, заключающее контракт, должно осуществлять необходимую координацию с компетентным гражданским кадровым управлением». Обратите внимание, что контракты на персональные услуги потенциально подпадают под ограничения заработной платы.
«Неотъемлемо государственные функции» [29] не могут выполняться подрядчиками, кроме как по конкретному контракту на оказание персональных услуг в соответствии с PL 86-36 или 5 USC 3109. Неотъемлемо государственные функции определяются PL 105-270 (Закон FAIR 1998 года) как функция, настолько тесно связанная с общественными интересами, что требует выполнения служащими федерального правительства. [30] Они включают в себя осуществление дискреционных полномочий при применении полномочий федерального правительства или вынесение оценочного суждения при принятии решений для федерального правительства, таких как денежные операции и выплаты, определение политики агентства или приоритетов программ, а также найм или руководство федеральными служащими.
См. также 10 USC 2331 «Закупка услуг: контракты на профессиональные и технические услуги» и AFARS 5137.104 — «Контракты на персональные услуги».
См. также положения агентства о конкретных запретах на использование подрядчиков по обслуживанию для осуществления сугубо государственной деятельности в соответствии с циркуляром OMB A-76, например, в армейском регламенте (AR) 735–5, пункт 2-11, изложены те задачи по учету имущества, которые могут и не могут выполняться подрядчиками. (По сути, подрядчики не могут осуществлять какие-либо дискреционные полномочия.)
Примеры запрещенных личных услуг:
Специальные правила и законы о приобретении регулируют приобретение услуг в сфере здравоохранения или медицинских услуг. Например, инструкция DoD (DoDI) 6025.5, Персональные контракты на услуги (PSCS) для поставщиков медицинских услуг (HCPS), содержит обширные требования, которые должны быть учтены в любом контракте DoD на медицинские услуги. DoD 6025.18-R, Положение о конфиденциальности медицинской информации DoD, также содержит существенные требования, касающиеся медицинских записей, а также соответствия HIPAA. См. документ без названия
Правила военной службы также подробно рассматривают этот вопрос: например, см. AR 40-400 Положения о медицинском обеспечении – Полномочия
10 сентября 2021 года Федеральное управление по административным вопросам (FAR) обновило свой свод правил, перейдя от размещения к доступности зданий в продуктах и услугах, закупаемых правительством. Теперь федеральные агентства обязаны:
Новые правила реализуют изменения, внесенные Советом по доступу США, усиливая требования FAR к доступности в области информационных и коммуникационных технологий (ИКТ). Раздел 508 требует, чтобы федеральные агентства «разрабатывали, закупали, поддерживали или использовали» ИКТ. Это принятие в FAR поможет общественности и федеральным служащим иметь сопоставимый доступ, независимо от того, есть ли у них инвалидность или нет. [31]
С точки зрения правительства, наиболее важным аспектом прав интеллектуальной собственности, данных, технических данных и патентных прав является свобода действовать и свобода контракта, а именно свобода иметь максимальную конкуренцию. С точки зрения подрядчика, наиболее важным аспектом этой области является защита конкурентного преимущества от раскрытия его конкурентам. Другими словами, подрядчик/коммерческий поставщик хочет сохранить свою способность иметь продукт для продажи – в этом желании заложена необходимость не допустить раскрытия правительством важных технических данных, например, инженерных проектов, схем, спецификаций, его конкурентам, когда правительство проводит последующее приобретение и пытается добиться конкуренции для выполнения правовых и политических требований Закона о конкуренции в контрактах (CICA) и Закона о закупках для вооруженных сил .
Права ИС, данные и технические данные являются узкоспециализированной областью практики в федеральных приобретениях. Необходимо тщательно изучить FAR Часть 27 и соответствующие дополнения FAR агентства (например, DFARS 227), а также провести консультации с широким спектром федеральных законов, прежде чем пытаться иметь дело с IP/данными/техническими данными.
Ряд переменных определяют распределение и использование ИС/данных/технических данных, включая то, является ли предмет контракта научными исследованиями и разработками (НИОКР), малым бизнесом/некоммерческим или не малым бизнесом/коммерческим, источник средств, используемых для создания рассматриваемой ИС (исключительно частные, исключительно государственные или смешанные фонды), приобретение коммерческих или некоммерческих товаров/услуг и приобретается ли программное обеспечение или нет. Дополнительные положения должны быть добавлены к приобретению для патентных/данных/технических данных, а конкретные CLIN должны быть добавлены для данных/технических данных, предоставляемых в соответствии с FAR/DFAR. Различные нормативные акты агентств также отдельно касаются приобретения технических данных, и с ними необходимо ознакомиться.
Существует разница между FAR и дополнениями агентства. Например, FAR фокусируется на «данных», тогда как положения DFAR фокусируются на более узком подмножестве «технических данных». Для технических данных DFARS 227.7102-3(b) гласит: «Используйте пункт 252.227-7013, Права на технические данные — некоммерческие элементы, вместо пункта 252.227-7015, если правительство оплатит какую-либо часть расходов на разработку. ...» Таким образом, правительство не использовало бы этот пункт, если бы оно не оплачивало какую-либо часть расходов на разработку — вопрос в том, были ли расходы на разработку этого конкретного элемента фактически оплачены правительством. Разумно сделать это определение заранее в структуре CLIN контракта на поставку технических данных.
Существуют различные категории технических данных, которые рассматриваются в различных разделах Дополнения к Федеральному регламенту закупок в сфере обороны (FAR) (DFARS). Этими основными категориями являются технические данные (определенные как не включающие конкретные категории, указанные в этом списке), программное обеспечение и технические данные SBIR. Технические данные и программное обеспечение подразделяются на две дополнительные подкатегории: коммерческие и некоммерческие. Для каждой подкатегории предусмотрены отдельные положения и положения.
Как правило, существуют определенные вопросы, которые необходимо решать при приобретении любых прав на технические данные или программное обеспечение, в том числе:
- Обязательные пункты и положения контракта (определяемые следующими категориями) (коммерческие и некоммерческие; программное обеспечение и непрограммное обеспечение; SBIR и не-SBIR; техническая и научная информация и нетехническая и ненаучная информация; а также особые случаи, обсуждаемые в DFARS 227)
- Раскрытие технических ограничений использования данных в рамках оферты/предложения (например, пункт DFARS 252.227.7017)
- Положения о маркировке (включает пункт об основных маркировках и пункт об оспаривании)
- Требуемая структура номеров позиций контракта (CLIN) (разбитая на каждую категорию/тип, которые являются разделяемыми — должна быть специально расширена в рабочем задании/спецификациях контракта; каждый CLIN должен иметь отдельную цену; это НЕ CDRLS. CDRLS являются отдельными.)
Крайне важно, чтобы и контрактующая, и требующая деятельность понимали категории и подкатегории технических данных, а также данные. Также необходимо базовое понимание положений о патентных правах. Необходимо включить как технические данные (и/или данные), так и положения о патентных правах, поскольку они полностью отделены друг от друга.
Соответственно, важно понимать ваши требования и то, соответствуют ли приобретение или результаты этим категориям, поскольку это определяет планирование приобретения и требуемые пункты и положения, которые должны быть включены в тендер. Нормально, когда НЕСКОЛЬКО пунктов и положений контракта включаются в тендер на приобретение ОДНОЙ КАТЕГОРИИ технических данных (например, DFARS 7013, некоммерческие технические данные и пункты 7017). Однако важно отметить, что если необходимо приобрести несколько категорий технических данных (или даже данные FAR), необходимо включить несколько категорий пунктов технических данных, и каждый номер позиции контракта (CLIN) должен быть специально составлен для охвата каждой отдельной КАТЕГОРИИ технических данных (например, коммерческое И отдельно некоммерческое программное обеспечение)
Технические данные для контрактов DoD определены в статье DFARS 252.227.7013, параграфе a, подпункте (14): ««Технические данные» означают записанную информацию, независимо от формы или метода записи, научного или технического характера (включая документацию по компьютерному программному обеспечению). Термин не включает компьютерное программное обеспечение или данные, относящиеся к администрированию контрактов, такие как финансовая и/или управленческая информация». Существуют отдельные статьи для программного обеспечения (коммерческого и некоммерческого).
Два стандартных положения о правах на технические данные в FAR — это DFARS 252.227.7013 (некоммерческие технические данные) и 252.227.7015 (коммерческие технические данные), ни одно из которых не распространяется на программное обеспечение или документацию к программному обеспечению.
Некоммерческое программное обеспечение и его документация подпадают под действие пункта DFARS 252.227.7014.
Приобретение коммерческого программного обеспечения рассматривается лишь вкратце в DFARS 227.7202, где по сути говорится, что правительство должно получить права, обычно получаемые клиентами на соответствующем рынке программного обеспечения, правительство должно получить минимальные права, необходимые для целей правительства, и что правительство не может заставить коммерческого поставщика отказаться от прав. Правительство не может издать одностороннее изменение, принуждающее к предоставлению прав на компьютерное программное обеспечение; взаимное согласие предписано законом и положениями DFARS для приобретения коммерческого программного обеспечения. Пункт договора, который обычно содержится в контракте на приобретение коммерческого программного обеспечения, — это пункт FAR 52.212-4, Commercial Items. Этот пункт отражает вышеуказанное намерение, которое гласит, что правительство будет иметь права, предоставляемые обычному потребителю на этом конкретном рынке, которые в действительности определяются отдельной лицензией на программное обеспечение. Лицензии на программное обеспечение обычно содержат положения, которые являются незаконными в государственных контрактах. В частности, см. FAR 12.304 для положений пункта 52.212-4, которые могут быть адаптированы, а какие нет, а также некоторые положения, которые НИКОГДА не могут быть в правительственном контракте, за исключением очень особых обстоятельств (например, соглашения о возмещении ущерба, положения, которые требуют от правительства отказаться от контроля над судебными разбирательствами (обычно в случае судебных исков о нарушении патентных прав против правительства/лицензиата, выставления счетов и средств правовой защиты). Отдельно изучите пункт 52.212-4, а также лицензию на программное обеспечение и определите, есть ли в них положения, которые либо пересекаются, либо противоречат друг другу. Если это так, то их придется согласовать — по сути, лицензию придется переписать, чтобы устранить любой конфликт с положением, которое указывает, что будет контролировать — либо лицензия, либо пункт 52.212-4.
Более широкая категория ноу-хау и т. д. охватывается положениями FAR о «данных». Обратите внимание, что положение о сфере действия DFARS, часть 227, требует, чтобы Министерство обороны использовало положения DFARS 227, а не положения FAR 27. Однако важно помнить, что положения о сфере действия FAR включают как «данные», так и «технические данные». Раздел сферы действия составлен неискусно, поскольку буквальное прочтение заставило бы использовать положения, которые конкретно ограничены научной и технической информацией — вам придется использовать гораздо более широкие положения FAR, чтобы получить «данные», которые не являются научной или технической информацией.
DFARS 227.7103-1, Политика, пункт (c) гласит, что «Оференты не обязаны... продавать или иным образом уступать правительству какие-либо права на технические данные, связанные с товарами, компонентами или процессами, разработанными за счет частных средств, только потому, что права правительства на использование, изменение, выпуск, воспроизведение, исполнение, демонстрацию или раскрытие технических данных, относящихся к этим товарам, могут быть ограничены». ОДНАКО правительство может включить критерии отбора источника, которые оценивают предложения более выгодно или выше, чем те, которые предоставляют желаемые права на технические данные.
Подробное обсуждение интеллектуальной собственности в государственных контрактах можно найти в различных источниках, включая «Интеллектуальная собственность в государственных контрактах» Ральфа К. Нэша-младшего и Леонарда Равича, опубликованную CCH/Wolters Kluwer, а также «Лицензирование программного обеспечения и технологий для правительства США: полное руководство по правам на интеллектуальную собственность в основных контрактах и субконтрактах». Однако следует отметить, что ни одна из этих книг не дает подробного объяснения того, как работать с лицензиями на коммерческое программное обеспечение, как обсуждалось выше. В этих книгах подробно обсуждаются законы и правила, история и политика, что полезно.
Категории прав на технические данные:
DFARS 227.7103-4 Лицензионные права [Некоммерческие элементы] предоставляет стандартные лицензионные права, которые лицензиар предоставляет правительству: (1) неограниченные права, (2) права государственного назначения или (3) ограниченные права. Эти права определены в пункте 252.227-7013, Права на технические данные — Некоммерческие элементы.
Техническая информация, разработанная исключительно за счет государственных средств, может использоваться правительством без ограничений, включая передачу соответствующего товара другому подрядчику.
Второй сценарий прав на технические данные возникает, когда предметы/технические данные приобретаются с использованием смешанного финансирования — правительство получает целевые права правительства, которые позволяют правительству обратиться к другому поставщику при условии подписания соглашения о неразглашении с этим другим поставщиком, а любые технические данные/чертежи, произведенные в рамках этого другого контракта, маркируются в соответствии с пунктом DFARS 252.227.7013.
Если технические данные были разработаны исключительно за счет частных средств, правительство имеет ограниченные права. Это означает права на использование, изменение и раскрытие данных в правительстве. Но, как правило, оно не может без разрешения раскрывать данные за пределами правительства. DFARS 252.227-7013.
Подрядчики на государственных должностях — циркуляр OMB A-76 «Конкурсы между государственным и частным секторами, работа, изначально принадлежащая государству (не разрешенная к выполнению подрядчиком)» и Федеральный закон о коммерческой тайне (FTSA) Влияние на использование подрядчиков:
В других областях проблемы часто возникают, когда федеральные организации нанимают подрядчиков поддержки для оказания им помощи в выполнении их миссии. Эти контракты часто вступают, по крайней мере, в потенциальное противоречие с правилами, регулирующими допустимое использование подрядчиков, такими как правила против использования подрядчиков для выполнения неотъемлемо государственных функций (см. циркуляр OMB A-76) и правила против личных услуг (см. выше). Одна из самых серьезных проблем может возникнуть, когда подрядчик оказывается в положении, когда он может видеть коммерческие секреты частных лиц, конфиденциальную информацию или конфиденциальную информацию другого подрядчика. Федеральный закон о коммерческой тайне (18 USC 1905) налагает уголовные, гражданские и административные санкции на федеральных служащих, которые сознательно позволяют использовать конфиденциальную или коммерческую информацию в несанкционированных целях, включая разрешение другим федеральным подрядчикам просматривать рассматриваемую конфиденциальную информацию.
Учитывая подавляющую зависимость от подрядчиков по поддержке, теперь необходимо рассмотреть этот вопрос о разрешенном использовании в соответствии с Федеральным законом о коммерческой тайне. Простым решением является включение в структуру CLIN заявления, например, такого: «Правительство может предоставлять конфиденциальную информацию, полученную по этому контракту, для поддержки подрядчиков при условии, что не возникает организационного конфликта интересов в соответствии с подразделом 9.5 FAR, подрядчик по поддержке не является прямым конкурентом по рассматриваемому приобретению, которое инициировало рассматриваемую конфиденциальную информацию, и заключено соглашение о неразглашении с каждым получателем подрядчика, требующее от подрядчика гарантировать, что такая конфиденциальная информация не будет раскрыта за пределами деятельности правительства, обрабатывающей конфиденциальную информацию». Таким образом, контракт, который является точкой входа для такой конфиденциальной информации, обрабатываемой подрядчиками поддержки правительства США, включает явное разрешение, которое позволяет избежать нарушения положений Федерального закона о коммерческой тайне, касающихся разрешенного и несанкционированного использования.
В DFARS включено соглашение о неразглашении в DFARS 227.7103-7, пункт c, которое можно использовать в данном случае.
Маркировка:
Маркировки являются критически важными техническими/конфиденциальными данными для управления в государственном контракте. Смотрите:
Контракты, включающие технические данные, должны включать раздел маркировки, чтобы гарантировать, что подрядчик правильно маркирует конфиденциальную информацию, а правительство обеспечивает ее соответствующую защиту.
Патентные права определяются и рассматриваются отдельно от технических данных и прав на данные. По умолчанию правительство владеет («получает право собственности») любым изобретением, впервые созданным, прототипированным или внедренным в практику при выполнении государственного контракта. (Термин патентного права — «приведенный к практике».) Таким образом, если изобретатель что-то спроектировал, убедил правительство купить это, а затем создал это впервые при выполнении контракта, правительство получает право собственности на это. В пункте о патентных правах может быть указано, что подрядчик получает право собственности или лицензию на изобретение, если подрядчик следует некоторым процедурам в течение определенного периода времени и коммерциализирует изобретение или, по крайней мере, предоставляет план коммерциализации.
Независимые исследования и разработки (IR&D или IRAD) [32] — термин, используемый для описания научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, проводимых независимо государственными подрядчиками, как правило, за их счет. Эти работы, которые существуют вне каких-либо конкретных государственных контрактов, направлены на повышение технических возможностей подрядчиков. Они позволяют подрядчикам совершенствовать существующие технологии и разрабатывать новые, увеличивая их конкурентное преимущество.
Регулирование и обращение с IRAD играют решающую роль в федеральном контракте, особенно в отношении прав интеллектуальной собственности и данных. Согласно дополнению к положению о федеральных закупках Министерства обороны (DFARS), подрядчики могут распределять разумные косвенные расходы из IRAD по государственным контрактам. [33] Тем не менее, технические данные, вытекающие исключительно из деятельности IRAD, как правило, подлежат ограниченным правам с точки зрения правительства. С другой стороны, данные, исключительно финансируемые государственными контрактами, предоставляют неограниченные права правительству. [34] Таким образом, подрядчики могут использовать IRAD в качестве стратегического инструмента для создания ценных технических знаний, сохраняя при этом контроль над собственностью. Принципы затрат обычно рассматриваются в сочетании со Стандартом учета затрат (CAS) 420. [35]
Однако баланс интересов правительства и подрядчиков в контексте IRAD оказался сложной задачей. Оборонные подрядчики выразили обеспокоенность тем, что правила DFARS могут поставить под угрозу их усилия по IRAD, позволив правительству использовать полученную интеллектуальную собственность без адекватной компенсации. В ответ на это положение Закона о национальной обороне 2022 года (NDAA) предписало внести изменения, чтобы обеспечить более полное возмещение расходов на IRAD, направленное на поощрение дальнейших инноваций. Напротив, некоторые политики считают, что расширение доступа правительства к данным IRAD может стимулировать конкуренцию. Следовательно, обращение с IRAD продолжает оставаться ключевым фактором в продолжающейся эволюции правил интеллектуальной собственности и развития технологий.
По мере развития космических программ после Второй мировой войны общие расходы на исследования стали рассматриваться как обычные расходы на ведение бизнеса, и в 1959 году они были разрешены как косвенные расходы. [36] [37] Закон об ассигнованиях на оборону 1970 года впервые временно ограничил финансирование из-за опасений по поводу адекватного администрирования контрактов и выгод для правительства. [38]
В FAR 11.104 «Использование фирменного наименования или эквивалентных описаний закупок» обсуждается допустимое использование фирменных наименований в предложениях и то, как это сделать. В FAR 11.105 «Товары, характерные для одного производителя» указано, что «требования агентства не должны быть составлены таким образом, чтобы требовать использования конкретного фирменного наименования или продукта или характеристики продукта, характерной для одного производителя, тем самым исключая возможность рассмотрения продукта, произведенного другой компанией, за исключением случаев, когда:
Контрактная деятельность находится на неравных этапах перехода к автоматизированным инструментам генерации контрактов, которые имеют систему, управляемую меню, которая генерирует контракт с соответствующими пунктами. Однако часто контрактные должностные лица не обладают достаточными знаниями о том, что некоторые необязательные или обязательные пункты применимы в конкретном случае – особенно для интеллектуальной собственности или других специализированных приобретений. С переходом на автоматизированные системы многие контрактные должностные лица не обладают знаниями для подготовки ручного контракта без автоматизированного инструмента. Кроме того, автоматизированные системы часто не позволяют включать различные нестандартные рабочие описания, инструкции или пункты из-за ограничений на варианты ввода.
Некоторые полагают, что сложность соблюдения FAR препятствует конкуренции, особенно со стороны небольших компаний, [39] и что «нам необходимо реализовать так много законов, что наши контрактные должностные лица на местах даже не могут их все соблюдать, потому что они фактически начинают конфликтовать друг с другом» [40] .
Положения, включая FAR, исключены из Закона о простом изложении 2010 года . [41]
Предложения по реформированию FAR выдвигались несколько раз. В 1990-х годах существовало сильное давление в пользу большей либерализации и использования дискреционных полномочий должностными лицами по контрактам. Стивен Кельман, бывший администратор Управления федеральной закупочной политики во время президентства Билла Клинтона , [42] написал в книге «Закупки и государственное управление» (1990), что система закупок «должна быть существенно дерегулирована, чтобы предоставить государственным служащим большую свободу действий», и что большая свобода действий «позволит правительству получать большую выгоду от закупок». [43] Совсем недавно звучали призывы к отмене или переписыванию FAR, чтобы освободить Министерство обороны от необходимости соблюдать их, а также к принятию соглашений о «других полномочиях по сделкам» (OTA), наряду с критикой таких предложений. [44]
См. также: Счетная палата США, Управление базой поставщиков в 21 веке. [45]
В качестве альтернативы контрактам на закупку в соответствии с FAR федеральные агентства могут осуществлять научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы (НИОКР) или прототипные проекты, заключая сделку (кроме контракта, гранта или соглашения о сотрудничестве) в рамках своих особых полномочий на «другую сделку» (OT). [46] Конгресс предоставил полномочия OT 11 агентствам, включая NASA, Министерство обороны, Федеральное управление гражданской авиации, Министерство транспорта и Министерство внутренней безопасности, среди прочих. Только те федеральные агентства, которым были предоставлены полномочия OT, могут заключать соглашения OT. [47]