Закон о слияниях Европейского союза является частью права Европейского союза . Он отвечает за регулирование слияний между двумя или более субъектами в корпоративной структуре. Этот институт имеет юрисдикцию в отношении концентраций, которые могут или не могут препятствовать конкуренции. Хотя слияния должны соответствовать политике и правилам, установленным комиссией, некоторые слияния освобождаются от этого, если они способствуют благосостоянию потребителей. Слияния, которые не соответствуют общему рынку, могут быть заблокированы. Он является частью закона о конкуренции и призван гарантировать, что фирмы не приобретут такую степень рыночной власти на свободном рынке , чтобы нанести ущерб интересам потребителей, экономики и общества в целом. В частности, уровень контроля может привести к более высоким ценам, снижению инноваций и производства.
Слияния и поглощения регулируются законами о конкуренции, поскольку они могут концентрировать экономическую власть в руках меньшего числа сторон. Надзор со стороны Европейского Союза, законы о конкуренции были приняты в соответствии с Директивой 2005/56/EC о трансграничных слияниях и Регламентом об экономической концентрации 139/2004, известным как «EUMR». [1] Закон требует, чтобы фирмы, предлагающие слияние, подавали заявку на предварительное одобрение Комиссии. Европейская комиссия (ЕК) имеет исключительную компетенцию в отношении концентраций, которые соответствуют определенным пороговым значениям. Это известно как измерение сообщества. Концентрация с оборотом ниже приведет к юрисдикции комиссии. Слияния, которые выходят за рамки национальных границ и с годовым оборотом объединенного бизнеса превышает мировой оборот более 5000 миллионов евро и оборот в масштабах Сообщества более 250 миллионов евро, должны быть уведомлены и рассмотрены Европейской комиссией. [2] Таким образом, регулирование слияний включает прогнозирование потенциальных рыночных условий, которые будут иметь место после слияния. Стандарт, установленный законом, заключается в том, будет ли объединение «существенно препятствовать эффективной конкуренции ... в частности, в результате создания или укрепления доминирующего положения...» [3]
Одной из причин, по которой компании могут быть мотивированы к слиянию, является снижение транзакционных издержек при заключении двусторонних контрактов. [4] Другая причина — использование преимуществ увеличения экономии за счет масштаба . Однако увеличение доли рынка и размера может также увеличить рыночную власть , укрепляя переговорную позицию бизнеса. Это хорошо для фирмы, но может быть плохо для конкурентов и нижестоящих субъектов (таких как дистрибьюторы или потребители). Монополия — это самый крайний случай, когда цены могут быть повышены до монопольной цены вместо более низкой конкурентной равновесной цены . Олигополия — это еще одна потенциально нежелательная ситуация, в которой ограниченная конкуренция может допускать более высокие цены, чем на рынке с большим количеством участников.
Согласно законодательству ЕС, концентрация имеет место, когда...
«изменение контроля на долгосрочной основе происходит в результате (a) слияния двух или более ранее независимых предприятий... (b) приобретения... если это прямой или косвенный контроль над всем или частями одного или более других предприятий». Статья 3(1), Регламент 139/2004, Регламент Европейского сообщества о слияниях
Обычно это означает, что одна фирма выкупает акции другой . Причины надзора за экономической концентрацией со стороны государства те же, что и причины ограничения фирм, злоупотребляющих доминирующим положением, только регулирование слияний и поглощений пытается решить проблему до ее возникновения, ex ante предотвращая создание доминирующих фирм. В деле [T-102/96] Gencor Ltd против Комиссии [1999] ECR II-753 концентрация между двумя компаниями была расценена как несовместимая с правилами ЕС о контроле за слияниями. Суд первой инстанции ЕС написал, что контроль за слияниями существует «для того, чтобы избежать создания рыночных структур, которые могут создать или укрепить доминирующее положение, и не нуждается в прямом контроле возможных злоупотреблений доминирующим положением». Основываясь на комментарии Суда первой инстанции (CFI), суд постановил, что в компетенцию комиссии входит блокирование или принятие слияний, которые осуществляют производство за пределами Европы[1]. Другими словами, комиссия смогла аннулировать предлагаемое слияние, поскольку концентрация, которая происходит за рубежом, также может быть привлечена к ответственности. В деле Airtours против Комиссии CFI аннулировал решение комиссии и разрешил вступить в силу заявлению на основании недостаточности требований. Комиссия не смогла доказать координацию между предприятиями для коллективного доминирования.
До внедрения Регламента 139/2004 [5] и поворота к более основанному на эффектах подходу к конкурентному праву ЕС контроль за слияниями в ЕС регулировался Регламентом ЕЭС 4064/89. Первоначально в Римском договоре 1957 года не было контроля за слияниями . В 1973 году Комиссия предложила принять регламент о слияниях, который в конечном итоге был принят в 1989 году после долгой битвы между комиссаром Леоном Бриттаном и двумя государствами-членами, которые были наиболее неохотными (но по разным причинам) Германией и Великобританией. [6] Согласно Регламенту ЕЭС 4064/89 [7] («старому» регламенту), слияние или концентрация были запрещены, если они
«создать или укрепить доминирующее положение, в результате чего эффективная конкуренция будет существенно затруднена». [8]
Говорят, что старый содержательный тест поощрял два альтернативных толкования того, как применять тест. Альтернативные толкования предполагают, что наличие доминирования само по себе является достаточным условием для удовлетворения теста на доминирование и что как часть двухуровневого теста доминирование является необходимым условием для удовлетворения перед рассмотрением динамики конкуренции между сторонами, сливающимися, и конкурентных характеристик рынка после уведомления о слиянии. [9] Роль комиссии в применении контроля за слияниями в этой области права была ограниченной. Ограничение установило, что «создание или укрепление» доминирующего положения может только инициировать юрисдикцию комиссии. Эффективность старого «теста на доминирование» все чаще стала подвергаться сомнению из-за проблем, связанных с чрезмерным применением и ложными срабатываниями. Проблема, стоящая за тестом на доминирование, заключалась в узком толковании старого закона. Дело Airtours против Комиссии [10] в 2002 году послужило тем случаем, который в конечном итоге побудил Комиссию рекомендовать изменение в регулировании слияний ЕС. Комиссия запретила слияние Airtours и First Choice на том основании, что это создаст коллективное доминирующее положение на рынке, поскольку у оставшихся фирм на олигополистическом рынке появится стимул ограничить емкость рынка, что приведет к более высоким ценам и увеличению прибыли в результате последующих рыночных условий после слияния. Олигополисты не всегда должны «вести себя так, как если бы между ними было одно или несколько явных соглашений». Комиссия посчитала, что «достаточно того, что слияние делает рациональным для олигополистов... действовать индивидуально способами, которые существенно снизят конкуренцию между ними». [11] В деле Airtours против Комиссии суд первой инстанции отменил решение Комиссии о запрете слияния Airtours-First Choice на том основании, что толкование Комиссией коллективного доминирования не было основано на широко признанном показателе антиконкурентного поведения на олигополистическом рынке — молчаливом сговоре. Судебный иск Airtours создал значительный уровень неопределенности в законодательстве ЕС о слияниях, поскольку в то время в законодательстве возник предполагаемый пробел - пробел не сговорчивой олигополии. В ответ на обеспокоенность, высказанную в отношении "теста на доминирование" и пробела не сговорчивой олигополии в регулировании слияний ЕС, Европейский совет принял Регламент 139/2004. Согласно Регламенту Совета (ЕС) 139/2004, слияние или концентрация
«которые существенно затрудняли бы эффективную конкуренцию на общем рынке или в существенной его части, в частности, в результате создания или усиления доминирующего положения, должны быть объявлены несовместимыми с общим рынком». [12]
Многие комментаторы отметили необходимость создания нового теста. Юридический ученый Ричард Уиш описал EUMR 2004 года как «обезоруживающе простой» [13] , в котором «тест на доминирование» сохранился, но вопрос, поставленный тестом, был изменен на противоположный. Новый тест, наиболее известный как тест «SIEC» (существенное препятствие для эффективной конкуренции), был использован для устранения неэффективности «теста на доминирование», которая в основном вытекала из формулировки теста и предпосылки предприятия занять доминирующее положение или укрепить доминирующее положение на рынке. Фундаментальным изменением здесь является расширение старой интерпретации теста. Тест SIEC смог заполнить пустоту, распространив применение контроля за слияниями на недоминирующие предприятия. Новый тест «SIEC» представляет собой реорганизацию «теста на доминирование», который устраняет «доминирование» как необходимое требование для SIEC и вместо этого выражает SIEC как единственное и достаточное условие несовместимости с регулированием слияний ЕС. [14] Предлагаемое изменение в законе должно было гарантировать, что действия, которые приводят к негативному влиянию на благосостояние потребителя, будут нести ответственность по закону. Элемент доминирования был избежан путем утверждения теста SIEC для обеспечения того, чтобы конкурентная структура общего рынка соответствовала определенному стандарту. То, что составляет существенное уменьшение или существенное препятствие для конкуренции, обычно определяется посредством эмпирического исследования. Рыночные доли сливающихся компаний могут быть оценены и добавлены, хотя такой анализ приводит только к предположениям, а не к выводам. [15] Новый тест фокусируется на последующих изменениях в конкуренции на рынке после слияния, а не на том, приобрело ли объединенное предприятие чрезмерный уровень рыночной власти.
Подход теста «SIEC», основанный на эффектах, позволяет Комиссии проверять возможные пагубные последствия слияния для рыночной конкуренции, не игнорируя эффективность, которая может возникнуть в результате использования объединенным субъектом своего доминирующего положения на рынке и экономии масштаба для снижения цен, увеличения инноваций и повышения благосостояния потребителей. «Тест на доминирование» сочтет все слияния несовместимыми с общим рынком при единственном условии доминирования. [16] Из-за формулировки нового теста «SIEC» защита эффективности теперь в принципе разрешена, поскольку акцент на SIEC, а не на доминировании, означает, что доминирующий объединенный субъект сможет аргументировать необходимость слияния на основании возросших выгод для потребителей, когда это применимо. Однако с момента создания теста «SEIC» в 2004 году и до 2014 года лишь несколько заявителей отстаивали слияние, используя защиту эффективности, что могло быть связано с ощущением, что защита эффективности может сигнализировать о слабости остальной части дела о слиянии. [17] Тест «SIEC» был направлен на устранение неэффективности «теста доминирования», однако, как утверждается, радикальных изменений в способе оценки Комиссией слияния не произошло, но есть основания полагать, что Комиссия движется в сторону сосредоточения внимания на соответствующих рыночных характеристиках, которые согласуются с анализом рыночной конкуренции на основе эффектов. [18]
Что составляет существенное уменьшение или существенное препятствие для конкуренции, обычно определяется посредством эмпирического исследования. Рыночные доли объединяющихся компаний могут быть оценены и добавлены, хотя такой анализ дает только предположения, а не выводы. [15] Индекс Херфиндаля-Хиршмана используется для расчета «плотности» рынка или того, какая концентрация существует. Помимо математики, важно учитывать рассматриваемый продукт и уровень технических инноваций на рынке. [19] Может возникнуть еще одна проблема коллективного доминирования или олигополии через «экономические связи» [20] , в результате чего новый рынок становится более благоприятным для сговора . Важно, насколько прозрачен рынок, поскольку более концентрированная структура может означать, что фирмы могут легче координировать свое поведение, могут ли фирмы использовать сдерживающие факторы и защищены ли фирмы от реакции своих конкурентов и потребителей. [21] Следует учитывать выход новых фирм на рынок и любые барьеры, с которыми они могут столкнуться. [22]
Влияние Brexit на контроль за слияниями неясно, учитывая неопределенность, стоящую за Brexit, сказал Андреа Коскелли, исполняющий обязанности главы Управления по конкуренции и рынкам (CMA). Британские эксперты из White & Case LLP и Ричард Экклиес утверждают, что помимо контроля над внутренними делами, объем работы значительно увеличится. CMA предсказал, что объем работы по проверкам и делам о слияниях увеличится на 75%. Таким образом, последствия Brexit будут зависеть от соглашения о выходе или Brexit без сделки. Соглашение о выходе предоставит CMA переходный период, в течение которого дела EUMR будут рассматриваться Европейской комиссией, а товарооборот Великобритании в результате этих проверок будет рассчитываться до тех пор, пока этот период не подойдет к концу. Brexit без сделки будет означать полный развод между Европейским союзом и Соединенным Королевством. CMA должна будет вести свои дела независимо с дня выхода.
Фирмы, которые вовлечены в prima facie неконкурентную концентрацию, могут доказать, что их действия тем не менее приводят к «техническому и экономическому прогрессу», упомянутому в статье 2(1) ECMR [23] , поскольку анализ фокусируется на том, приводит ли концентрация к общему препятствию для эффективной конкуренции, описанному как «подход к равновесию на основе эффектов». [24] «Технический и экономический прогресс», являясь желательным эффектом на рынке, будет, таким образом, учитываться при оценке того, будет ли конкурентное равновесие рынка положительно или отрицательно затронуто предлагаемым слиянием. Исключения экономического прогресса, как следует из названия, потенциально могут быть использованы для устранения антиконкурентных эффектов, однако это не является обязательным по закону. Бремя доказывания лежит на предприятиях, выступающих в защиту, но дискреционное право в конечном итоге остается за Европейской комиссией. Комиссия опубликовала, согласно пункту 29 ECMR, руководящие принципы [25], описывающие обстоятельства, при которых экономическая эффективность может быть учтена при оценке наличия существенного препятствия для эффективной конкуренции; такие обстоятельства включают в себя: была ли получена выгода потребителям, [26] является ли выгода конкретным прямым результатом слияния [27] и является ли выгода проверяемой и вероятной для реализации. [28] Преимущества экономической эффективности были подробно рассмотрены Комиссией в деле UPS/TNT Express [29], но в конечном итоге был сделан вывод о том, что существенное препятствие для эффективной конкуренции все еще присутствует, даже если принять во внимание заявленную эффективность. Защита, представленная комиссией, как «анализ эффективности», будет принята во внимание при оценке того, носит ли концентрация проконкурентный характер[1]. Однако представление о том, что такая защита может утверждать обратное, не является точным. Другими словами, Закон о слияниях Европейского союза больше касается конкурентной структуры рынка, чем его экономического благосостояния. Таким образом, применение «анализа эффективности» очевидно ослабит соответствующие заявки предприятий. Сбор данных исследования, проведенного Университетом Альто, подтверждает эти утверждения, утверждая, что только 24 заявителя ссылались на аргумент эффективности с момента вступления законодательства в силу.
Другой защитой может быть то, что поглощаемая фирма находится на грани краха или неплатежеспособности, а поглощение оставляет ее в не менее конкурентном состоянии, чем то, что произошло бы в любом случае. [30] [31] Так было, когда Комиссия рассматривала предлагаемое приобретение нефтеперерабатывающего завода Shell в Харбурге компанией Nynas в Nynas/Shell/Harburg Refinery [32] и согласилась с тем, что вероятным результатом отказа от слияния станет закрытие нефтеперерабатывающего завода, поэтому поглощение было разрешено.
Вертикальные слияния на рынке редко вызывают беспокойство, хотя в деле AOL/Time Warner [33] Европейская комиссия потребовала, чтобы совместное предприятие с конкурентом Bertelsmann было прекращено заранее. Власти ЕС также в последнее время сосредоточились на эффекте конгломератных слияний , когда компании приобретают большой портфель связанных продуктов, хотя и без обязательно доминирующих акций на каком-либо отдельном рынке. [34]
Применение властями ЕС закона о слияниях на практике подвергалось критике за то, что оно действовало по протекционистским , а не по здравым экономическим причинам. [ необходима цитата ] ЕС озабочен долгосрочной конкурентной структурой, а не краткосрочной экономической выгодой. Различные интуиции, такие как антимонопольное законодательство США, иногда перевешивают экономические выгоды против антиконкурентного характера слияния. Между Европейской комиссией и зарубежными институтами существует связь в отношении закона о конкуренции.
Например, ЕС заблокировал предложенное слияние General Electric и Honeywell [35] на основании возможности «рычагов» на других рынках и «портфельных эффектов», хотя регулирующие органы США обнаружили, что слияние улучшит конкуренцию и снизит цены. Помощник генерального прокурора Чарльз Джеймс , наряду с рядом ученых, назвал использование ЕС «портфельных эффектов» для защиты конкурентов, а не конкуренции, «противоречащим целям антимонопольного законодательства». [36] [37] Министр финансов США Пол О'Нил назвал отклонение слияния GE-Honeywell «нелепым» и пожаловался на регулирующие органы Европейского союза: «Они являются наиболее близкими к автократической организации, которая может успешно навязывать свою волю вещам, которые, как можно было бы подумать, находятся вне сферы их внимания». [38] Президент Буш был «обеспокоен» намерением Европейской комиссии заблокировать миллиардную концентрацию. Однако Монти, занимавший в то время пост еврокомиссара, назвал опасения США политическими и выходящими за рамки приличия.
Похожие опасения высказывались сторонниками австралийской промышленной политики, когда рассматривалось изменение ее регулирования слияний. Утверждалось, что сосредоточение внимания на «существенном снижении конкуренции» в противовес доминированию на рынке может «излишне препятствовать слияниям», [39] ограничить способность австралийских компаний «эффективно конкурировать на мировом рынке» [39] и что навязчивая политика слияний может «препятствовать росту национальной промышленности». [40] Несмотря на то, что GE и Honeywell являются американскими компаниями, эффект этого слияния может оказать негативное влияние на европейский рынок конкуренции. Принимая во внимание, что тысячи сотрудников компаний находятся в Европе с оборотом, достигающим миллиардов долларов в год (даже если концентрации, которые могли бы происходить за рубежом, эффект этих концентраций был ощутимым в Европе), по сути, Европейская комиссия имеет полное право блокировать такие виды концентраций.
Однако в отчете, подготовленном по заказу ЕС [41], рекомендуется расширить закон, включив в него также приобретение миноритарных пакетов акций, даже если такое приобретение может не привести к передаче контроля фирме-покупателю. [42] Действующее положение касается только концентраций, которые требуют, чтобы приобретение приводило к контролю одной фирмы над другой, в результате чего текущее положение не способно устранить какие-либо неблагоприятные последствия неконтролирующих приобретений для конкуренции, многие из которых могут быть аналогичны последствиям в результате приобретений, приводящих к контролю.
Комиссия предположила, что если одна фирма имеет влияние и право голоса над другой, то эта фирма может «ограничить конкурентные стратегии, доступные цели, тем самым ослабляя ее как конкурентную силу». [43] Приведенный пример — предлагаемое слияние Ryanair и Aer Lingus [44] , которое привело бы к приобретению Ryanair контроля; предложение было заблокировано Комиссией на том основании, что конкуренция на ряде маршрутов могла бы пострадать из-за усиления доминирующего положения Ryanair. Однако Комиссия не смогла изучить потенциально вредные конкурентные эффекты существующего миноритарного пакета акций в Aer Lingus, принадлежащего Ryanair, несмотря на то, что британские национальные органы по конкуренции имели на это право.