Examinership [1] : 1379–1460 [2] : 489–608 — это процесс в ирландском праве , посредством которого защита суда приобретается для содействия выживанию компании. Он позволяет компании реструктурироваться с одобрения Высокого суда .
Чтобы добиться назначения эксперта, необходимо подать ходатайство в Высокий суд и убедить суд в том, что существует разумная перспектива выживания компании и всего ее предприятия или его части в случае назначения эксперта.
У инспектора есть фиксированный период в 70 дней [3] : 1344 (с возможностью продления до 100 дней [3] : 1369 ) для подготовки схемы урегулирования, которая должна быть одобрена по крайней мере одним классом кредиторов компании. Если можно показать, что схема обеспечивает выживание компании и всего или части ее предприятия и что она не наносит несправедливого ущерба ни одному кредитору(ам) компании, суд имеет право одобрить схему.
В большинстве схем урегулирования инвестор вкладывает средства в компанию, а часть инвестированных денег используется для выплаты дивидендов каждому классу кредиторов. [3] : 1321
Основная идея, лежащая в основе концепции ревизии, заключается в том, чтобы предоставить компании, испытывающей финансовые трудности, период защиты от исков кредиторов, в течение которого третья сторона (ревизор) имеет возможность проверить дела компании и, если есть разумная перспектива выживания компании и всего или части ее предприятия в качестве действующего предприятия, сформулировать предложения по схеме урегулирования, способствующей такому выживанию. [3] : 1323
Закон, касающийся экзаменационных работ, берет свое начало в Законе о компаниях (поправка) 1990 года [4] , который был принят Oireachtas в то время, когда группа компаний Goodman, казалось, находилась под угрозой прекращения деятельности [5] . Впоследствии был принят Закон о компаниях (поправка) (№ 2) 1999 года [6], чтобы придать законодательную силу рекомендациям Группы по пересмотру законодательства о компаниях [7] , которая была создана в 1994 году тогдашним министром предпринимательства и занятости для пересмотра закона, касающегося экзаменационных работ. Закон 1999 года вступил в силу 1 февраля 2000 года и внес весьма существенные и значительные изменения в режим экзаменационных работ [8] .
Судебные процедуры в отношении экзаменационных работ изложены в Приказе 75А Правил Высших судов. [9]
Инспектор назначается в компанию на основании петиции, поданной в Высокий суд . Петиция должна быть подкреплена аффидевитом , заверенным под присягой заявителем или от его имени. Она также должна сопровождаться отчетом, подготовленным независимым бухгалтером.
Петиция может быть подана компанией, ее директорами, ее кредиторами , ее акционерами или любой их комбинацией. [3] : 1325 [10]
Ходатайства о назначении инспектора обычно подаются самой компанией, ее директорами или акционерами.
Если петиция представлена самой компанией, то, по-видимому, обычной резолюции членов достаточно. Копия резолюции (если она написана) или выписка из протокола собрания, на котором принято решение о подаче петиции о назначении инспектора, должны быть представлены к подтверждающему аффидевиту. [2] : 12.45
Если ходатайство подано директорами, необходимо представить в качестве подтверждающего документа доказательства надлежаще принятого решения совета директоров. [2] : 12.45
В ходатайстве должна быть назначена кандидатура эксперта, и оно должно быть подкреплено доказательствами, достаточными для того, чтобы продемонстрировать суду необходимость назначения эксперта.
Основным правовым критерием для назначения инспектора является наличие или отсутствие разумной перспективы выживания компании и всего ее предприятия или любой его части в качестве действующего предприятия. [3] : 1328 [11] [12]
Соответственно, должна быть не только разумная перспектива выживания компании, но также должна быть разумная перспектива выживания всего предприятия или любой его части в качестве действующего предприятия. [3] : 1329
Также необходимо продемонстрировать, что компания не в состоянии или, скорее всего, не сможет выплатить свои долги. [3] : 1328 Компания считается неспособной выплатить свои долги, если: она не в состоянии выплатить свои долги по мере наступления срока их погашения; стоимость ее активов меньше суммы ее обязательств с учетом как условных, так и будущих обязательств; или когда к компании применяется раздел 214(a) или (b) Закона о компаниях 1963 года [13] . [14]
Компания не обязательно должна быть неплатежеспособной на момент подачи ходатайства; суд может принять во внимание будущее событие, которое, вероятно, окажет неблагоприятное воздействие на способность компании погасить свои долги. Однако, инспектор не может быть назначен в компанию, которая уже находится в процессе ликвидации. [15] Наличие ходатайства о ликвидации само по себе не препятствует назначению инспектора. Если получатель назначен на непрерывный период в три дня или более, инспектор не может быть назначен. [16] Трехдневный период начинается с момента назначения получателя, и заявитель не может утверждать, что этот период не начал течь на основании предполагаемой немощи в назначении. [17]
Если инспектор назначается в компанию, суд может также назначить его инспектором связанных компаний [3] : 1341 , а в групповой ситуации это часто возникает, хотя каждая групповая компания должна соответствовать критерию наличия разумной перспективы выживания всего или части своего предприятия. [18]
Заявитель обязан быть предельно добросовестным , поэтому вся соответствующая информация должна быть предоставлена суду. Нераскрытие любого существенного вопроса, относящегося к заявлению, может, в зависимости от обстоятельств, привести к отклонению заявления. [3] : 1334
Петиция должна содержать полную историю и сведения о компании, а также обзор ее первоначальной торговой истории.
В нем должно содержаться всестороннее объяснение причин текущих финансовых трудностей компании и, где это применимо, мер, принятых директорами для исправления ситуации. Петиция должна завершаться анализом причин, по которым заявитель считает, что компания и все ее предприятие или любая его часть имеют разумные перспективы выживания в качестве действующего предприятия, а также изменений в условиях, необходимых для обеспечения ее выживания. Они также будут отражены в отчете независимого бухгалтера.
Наконец, в ходатайстве должно быть указано лицо (которое дало свое предварительное согласие на действия), которое будет назначено в качестве экзаменатора и временного экзаменатора, если это уместно. [3] : 1332 Аффидевит о пригодности этого лица действовать в качестве экзаменатора также должен быть подан в суд. Ни адвокат просителя, ни адвокат, который будет действовать от имени экзаменатора, не должны присягать на этом аффидевите.
Петиция должна быть подкреплена аффидевитом, заверенным заявителем или от его имени. [3] : 1332 Практика варьируется, и иногда аффидевит дублирует всю информацию, содержащуюся в петиции. Обычно это не нужно, и поддерживающий аффидевит может просто содержать подтверждение того, что вся информация в петиции верна, и вся соответствующая документация в поддержку информации, предоставленной в петиции, может быть представлена.
К ходатайству о судебной защите должен прилагаться отчет независимого бухгалтера. [3] : 1335 Независимый бухгалтер может быть аудитором компании или лицом, имеющим право быть назначенным в качестве инспектора компании. Однако на практике лицо, назначенное в качестве инспектора, как правило, не является независимым бухгалтером.
Отчет должен охватывать широкий круг вопросов, как предписано Законом о компаниях (поправка) 1990 года [4] (с изменениями). По сути, он должен предоставить суду основную информацию и дать мнение относительно того, дадут ли предложения о компромиссе или схеме урегулирования разумную перспективу выживания компании и всего или части ее предприятия в качестве действующего предприятия.
В отчете должны быть указаны изменения или условия, необходимые для выживания компании. Хотя эти условия не являются обязательными для проверяющего, важно, чтобы они были тщательно рассмотрены перед включением в отчет. Причина этого в том, что если одно или несколько условий зависят исключительно от соглашения кредитора, при отсутствии такого соглашения суд может посчитать, что перспективы выживания компании уменьшаются или даже устраняются.
Независимый бухгалтер должен сказать, будет ли, по его мнению, попытка продолжить деятельность всего предприятия или какой-либо его части более выгодной для участников и кредиторов в целом, чем ликвидация компании.
Отчет также должен содержать прогнозы денежных потоков, чтобы продемонстрировать способность компании торговать в течение периода защиты. Если денежный поток компании зависит от поддержки одного или нескольких финансовых учреждений (например, посредством соглашения о дисконтировании счетов-фактур), может быть целесообразно достичь предварительного соглашения до подачи петиции с соответствующим учреждением о том, что такое финансирование не будет отозвано. Если у компании недостаточно средств для продолжения торговли в течение периода защиты, инспектор не будет назначен.
С ростом числа безуспешных проверок суд в некоторых случаях стал более подробно изучать независимый отчет. Это особенно касается случаев, когда один или несколько кредиторов компании возражают против назначения эксперта.
Поэтому крайне важно, чтобы вся информация в отчете, и в частности условия выживания и любые прогнозируемые денежные потоки, были тщательно рассмотрены и подкреплены точной информацией и анализом.
Требование о том, чтобы независимый отчет сопровождал петицию, может быть отменено на десятидневный срок, если существуют исключительные обстоятельства, находящиеся вне контроля петиционера и которые не могли быть разумно предвидены петиционером. Назначение получателя само по себе не будет исключительным обстоятельством.
Как и в случае с истцом, если независимый бухгалтер не проявил максимальной добросовестности , суд может отклонить ходатайство. [19] : 1078
Более того, если из отчета независимого бухгалтера или иным образом становится очевидным, что имеются доказательства существенного исчезновения имущества компании или других серьезных нарушений в делах компании, суд обязан провести слушание для рассмотрения доказательств. Существуют различные процессуальные руководящие принципы, касающиеся этого слушания. Суд уполномочен выносить такие постановления, которые он сочтет нужными после слушания, включая, если это уместно, постановление о судебном разбирательстве по любому вопросу. [19] : 1108
На практике суды, по-видимому, придерживаются мнения, что в ходе проверки недостаточно времени для проведения детального расследования в отношении потенциальных нарушений корпоративного права, и если вероятность таких нарушений возникает в ходе слушания по утверждению, суд может просто отклонить ходатайство. [20]
Компания получает защиту суда от своих кредиторов с момента подачи заявления в канцелярию суда. [3] : 1344
Заявление ex parte подается в суд в день подачи ходатайства с просьбой дать указания относительно слушания ходатайства [3] : 1338n и часто запрашивается назначение временного эксперта.
Поскольку временный эксперт имеет те же полномочия по удостоверению расходов, что и полный эксперт, суд будет столь же осторожен в вопросе назначения временного эксперта.
Хотя каждая ситуация будет отличаться, одной из основных причин для назначения временного инспектора является содействие ему в немедленном начале работы, а не ожидание окончания полного слушания. Кроме того, часто считается, что назначение временного инспектора обеспечивает определенный уровень уверенности кредиторам и поставщикам, а также сотрудникам компании, которые часто не знают о предполагаемом заявлении до тех пор, пока оно не будет сделано.
Хотя Правила Высших судов [21] предусматривают, что суд может рассматривать слушание по вынесению указаний как полное слушание (и, следовательно, теоретически, отклонить заявление на этом этапе), это, по-видимому, не соответствует разделу 3B Закона о компаниях (поправка) 1990 года [22] , который предусматривает, что суд не должен отклонять никакое ходатайство до тех пор, пока все кредиторы не получат возможность высказать свое мнение.
Ходатайство должно быть рассмотрено в день, обычно через семь-десять дней после даты подачи ходатайства. Даются указания по его объявлению, и суд обычно распоряжается о том, чтобы крупнейшим кредиторам компании были вручены копии документов ходатайства.
Раздел 12 Закона о компаниях (поправка) 1990 года [23] устанавливает ряд формальностей, которые необходимо соблюдать в отношении назначения инспектора. В этой связи уведомление о петиции должно быть доставлено Регистратору компаний в течение 3 дней с момента подачи петиции. Кроме того, назначение инспектора вместе с датой, если таковая установлена, для слушания его первого отчета должно быть объявлено. Объявления должны быть размещены в двух ежедневных газетах, распространяемых в округе, где находится зарегистрированный офис компании, в течение трех дней с момента назначения и в Iris Oifigiúil в течение 21 дня с момента назначения.
На полном слушании петиции стороны, чьи интересы могут быть затронуты вынесением постановления по петиции, имеют право быть выслушанными и поддержать или выступить против предоставления судебной защиты на основании петиции и назначения эксперта. В случае назначения временного эксперта он подаст краткий отчет, в котором изложит работу, проделанную им в период временной защиты, и выделит любые соответствующие вопросы, которые могли возникнуть в течение этого периода.
Суд имеет широкие дискреционные полномочия в отношении постановления или постановлений, которые могут быть вынесены по результатам слушания петиции. Однако, если по какой-либо причине суд сочтет, что у компании нет разумных перспектив выживания, он должен отказать в удовлетворении петиции и отозвать судебную защиту. В таких обстоятельствах суд может распорядиться о немедленном назначении ликвидатора.
Если суд убедится, что существует разумная перспектива выживания компании и всего или части ее предприятия, он может по своему усмотрению назначить эксперта. Суд рассмотрит такие вопросы, как полное раскрытие информации заявителем, поведение директоров и влияние на сотрудников при осуществлении им своих дискреционных полномочий в этом отношении.
Как указано выше, с момента подачи заявления в канцелярию суда компания находится под защитой суда. [24] : 1
С начала периода защиты компания фактически защищена от исков кредиторов. [24] : 25 Этот запрет распространяется только на право стороны (обычно банка) воспользоваться правом на зачет [25] и, следовательно, при отсутствии соглашения с банком не пользоваться этим правом, компании рекомендуется открыть отдельный торговый счет на период защиты.
Если иное не рекомендовано независимым отчетом или иным образом не одобрено судом по заявлению эксперта, компания не может выполнить какие-либо обязательства, возникшие до подачи ходатайства. [3] : 1362 Обычно в отчете независимого бухгалтера рекомендуется выплатить любую задолженность по заработной плате перед сотрудниками, а также перед поставщиками или торговыми кредиторами, которые имеют важное значение для выживания компании в течение периода защиты.
Период судебной защиты составляет 70 дней [3] : 1344 плюс дискреционные 30 дней [3] : 1369 ), которые могут быть предоставлены по заявлению в Высокий суд.
Собрания кредиторов и акционеров для рассмотрения любой схемы урегулирования должны быть проведены в течение 35 дней (или в течение более длительного периода по заявлению в Высокий суд) с даты назначения инспектора. [3] : 1373
На практике собрания кредиторов и акционеров редко проводятся в течение первых 35 дней периода защиты, и эксперт обычно обращается в Высокий суд с просьбой о продлении срока подачи своего отчета. Этот срок может быть продлен сверх первоначального 70-дневного срока (максимум до 100 дней с даты подачи ходатайства), если эксперт докажет суду, что, хотя он не может сделать этого в течение 70 дней, он сможет отчитаться перед судом, если ему будет предоставлено дополнительное время. Обычно аффидевит, обосновывающий ходатайство о продлении, будет указывать на то, что эксперт ведет переговоры с одним или несколькими предполагаемыми инвесторами и на этой основе он полагает, что сможет сформулировать предложения по схеме урегулирования.
Важно, что если на каком-либо этапе проверяющий сформирует мнение, что у компании больше нет разумных перспектив на выживание, он должен подать заявление в Высокий суд в соответствии с разделом 18(9) Закона о компаниях (поправка) 1990 года [26] [27] для получения указаний, и суд может по такому заявлению дать такие указания или вынести любое распоряжение, которое он сочтет нужным, включая распоряжение об освобождении проверяющего, снятии защиты суда и предписании о ликвидации компании. Любая задержка в подаче любого такого заявления может неблагоприятно повлиять на последующее заявление проверяющего о выплате его вознаграждения.
В обязанности инспектора входит проведение проверки дел компании, формулирование предложений по схеме урегулирования, созыв собраний участников и кредиторов с целью голосования по любым предложениям и представление своих выводов в суд.
Эксперт должен действовать честно, разумно и с максимальной откровенностью. Любое невыполнение этого требования может привести к тому, что суд отменит часть или все вознаграждение эксперта, издержки и расходы.
Эксперт не имеет иммунитета от судебного преследования и не может исключить личную ответственность в схеме урегулирования. [1] : 1435 [28]
Самая важная функция эксперта — попытаться сформулировать предложения по схеме урегулирования, которая будет способствовать выживанию компании и всего ее предприятия или его части в качестве действующего предприятия.
Схема соглашения часто включает приобретение новым инвестором всех или практически всех акций компании вместе со списанием долга компании по ряду классов кредиторов. В определенных обстоятельствах инвестиции третьей стороны не требуются.
Эксперт делит кредиторов на различные классы (например, необеспеченные кредиторы, кредиторы по лизингу, кредиторы с сохранением права собственности, держатели плавающего залога, держатели фиксированного залога, налоговые инспекторы, условные кредиторы и т. д.), и после того, как предложения по схеме урегулирования сформулированы, они направляются каждому кредитору и участнику, а затем эксперт созывает собрания различных классов кредиторов вместе с собраниями соответствующих классов акционеров.
При условии, что по крайней мере один класс кредиторов проголосует за принятие предложений инспектора, инспектор может продолжить добиваться одобрения суда, санкционирующего его схему урегулирования, тем самым делая ее обязательной для несогласных сторон. Голосование кредиторов на их собраниях осуществляется большинством по числу, представляющему большинство по стоимости претензий, представленных на этом собрании.
Экзаменатор имеет широкий спектр установленных законом полномочий [3] : 1358 некоторые из которых могут осуществляться в одностороннем порядке, а некоторые из них могут осуществляться только с санкции суда.
Ниже приведены некоторые полномочия, которыми может обладать экзаменатор:
Характер и объем полномочий, предоставленных эксперту, недавно рассматривались судом в деле Missford Limited, торгующей как Residence Members Club [29] Одним из наиболее часто используемых полномочий является возможность удостоверять определенные обязательства, возникшие в период защиты. Обычно такие сертификаты называются «сертификатами раздела 10».
Действие сертификата по разделу 10 заключается в том, что все сертифицированные обязательства имеют приоритет над всеми другими требованиями к компании (за исключением требований обеспеченных кредиторов), а также вознаграждением, расходами и издержками эксперта.
Эксперт может подтвердить расходы только в том случае, если он сочтет, что выживание компании как действующего предприятия в противном случае будет серьезно подорвано. [19] : 1100 Важно отметить, что только обязательства, возникшие в течение периода защиты, могут быть подтверждены. Следует также отметить, что суд имеет право по своему усмотрению пересматривать любые суммы, подтвержденные экспертом.
Долги, причитающиеся держателям фиксированных залогов, могут быть списаны в схеме соглашения, при условии, что предложение не будет несправедливо предвзятым по отношению к держателю фиксированных залогов. В широком смысле предложения, которые списывают долг держателя фиксированных залогов ниже неотъемлемой стоимости обременения, скорее всего, будут считаться несправедливо предвзятыми. Этот важный принцип может привести к доказательному конфликту по поводу того, что на самом деле является неотъемлемой стоимостью обеспечения держателя залогов.
При определенных обстоятельствах инспектор может распоряжаться активами, которые подлежат фиксированным или плавающим платежам . Распоряжение будет разрешено только в том случае, если оно, вероятно, будет способствовать выживанию всей компании или любой ее части в качестве действующего предприятия. При отсутствии согласия затронутого кредитора инспектор должен будет подать заявление в Высокий суд до того, как произойдет любое такое распоряжение. [19] : 1102
Если активы подлежат обременению, «которое, по своему существу, было плавающим обременением», то обеспеченный кредитор будет считаться имеющим соответствующее обеспечение в отношении доходов от реализации. [19] : 1103
Однако, если отчуждаемые активы подлежат фиксированному сбору , любое отчуждение будет обусловлено чистыми поступлениями или чистой суммой, которая была бы получена при продаже на открытом рынке заинтересованным продавцом (в зависимости от того, что больше), применяемыми к погашению суммы, обеспеченной сбором. В случае фиксированного сбора , сумма, подлежащая уплате, будет включать не только весь основной долг и проценты, но также любые расходы, на которые залогодержатель имеет право по закону или в соответствии с условиями обеспечения. [19] : 1103
Вознаграждение и расходы проверяющего имеют приоритет над правами держателя фиксированного залога в случае последующей ликвидации компании. Однако сертифицированные обязательства проверяющего не имеют приоритета над держателями фиксированного залога, но имеют приоритет над интересами держателей плавающего залога. [19] : 1135
Это дает проверяющему определенную гибкость в плане нанесения ущерба держателям плавающих залогов путем заимствования в период проверки.
Задолженность по арендной плате, накопленная по договору аренды, может быть уменьшена в любой схеме соглашения. Однако, при отсутствии соглашения, невозможно уменьшить арендную плату в будущем или изменить права арендодателя в отношении неуплаты арендной платы или нарушения других обязательств в будущем. [1] : 1436
Однако суд может разрешить эксперту отказаться от аренды в целом [1] : 1437 [30] в этом случае капитализированная стоимость аренды будет признана в качестве необеспеченного обязательства в экспертизе.
Несмотря на запрет на принудительное исполнение гарантий, предоставленных третьими лицами в течение периода защиты, ответственность гарантов сохраняется, несмотря на то, что основной долг может быть изменен в соответствии со схемой урегулирования.
Однако для осуществления своих прав по гарантии кредитор должен пройти процедуру уведомления гаранта до собрания кредиторов для рассмотрения схемы урегулирования. [3] : 1355 Несоблюдение правильной процедуры уведомления может привести к потере кредитором своих прав по гарантии. [3] : 1356
На слушании, где суд рассматривает схему урегулирования, любой кредитор или член, чьи требования или интересы будут ущемлены в случае реализации предложений, имеет право на выступление. [24] : 70
Суд имеет право по своему усмотрению утверждать предложения, изменять или отклонять их. Суд не может утверждать предложения, если они не являются «справедливыми и равноправными» или если они «несправедливо наносят ущерб» [24] : 77 интересам любой заинтересованной стороны.
На практике суд не спешит признавать предложения несправедливыми, неравноправными или несправедливо предвзятыми в обстоятельствах, когда затронутый класс получит более высокие дивиденды, чем он получил бы при ликвидации.
Недавно суд разъяснил основания, по которым обеспеченные кредиторы могут возражать против схемы урегулирования. [31]
Предложения должны быть завершены и завершены до того, как будет запрошено подтверждение суда. В этой связи суд откажется утвердить схему соглашения, которая должна финансироваться инвестором, если инвестор не был найден и не взял на себя юридически обязывающее обязательство [3] : 1381 предоставить инвестиционные средства и не доказал, что средства доступны, обычно путем помещения их на депозит у адвокатов экзаменатора [2] : 13.155 [32] Если суд утвердит предложения, они станут обязательными для всех членов и кредиторов, затронутых ими, с даты вступления в силу, обычно указанной в схеме и предписанной судом.
Полномочия инспектора обычно прекращаются в этот день, и управление схемой остается за компанией.
Эксперт должен подать заявление в Высокий суд о выплате ему вознаграждения, судебных издержек и разумных расходов, понесенных им. [24] : 92
Заявление подается ex parte на основании заверенного под присягой заявления, в котором содержатся сведения обо всех работах, выполненных им и его персоналом в соответствующий период. [24] : 96 Он должен подтвердить расходы и издержки, а также предоставить сведения об основании, на котором были взиманы его гонорары. В этой связи Высокий суд будет ожидать, что эксперт согласует с заявителем основание, на котором будут взиматься его гонорары. Кроме того, в заявлении должно быть указано, как эксперт использовал услуги персонала и/или помещения компании, если таковые имелись.
Недавно Высокий суд установил контроль над вознаграждением, предоставляемым эксперту, как в отношении объема выполненной работы, так и в отношении почасовой ставки вознаграждения. [1] : 1457–1459 [33]
Все вознаграждения, издержки и расходы эксперта, санкционированные судом (за исключением обязательств, удостоверенных в соответствии с разделом 10), имеют приоритет перед требованиями, обеспеченными плавающими ставками, и требованиями, обеспеченными фиксированными ставками. [2] : 13:174
В случае ликвидации компании после проведения проверки, утвержденное вознаграждение, издержки и расходы проверяющего (включая подтвержденные расходы в соответствии с разделом 10) будут иметь приоритет перед вознаграждением, издержками и расходами ликвидатора.
До 2006 года в среднем 10 компаний в год обращались за услугами эксперта, а с началом ирландского финансового кризиса в 2008 году их число превысило 60. [34]