Неправомерная торговля — это тип гражданского правонарушения , предусмотренный в законодательстве Великобритании о несостоятельности в соответствии с разделом 214 Закона о несостоятельности 1986 года . Он был введен для того, чтобы обеспечить получение взносов в пользу кредиторов от лиц, ответственных за ненадлежащее управление несостоятельной компанией . [1] Согласно австралийскому законодательству о несостоятельности эквивалентная концепция называется « несостоятельная торговля ». [2]
Принцип неправомерной торговли был введен в Закон о несостоятельности 1986 года, чтобы дополнить концепцию мошеннической торговли . В отличие от мошеннической торговли, неправомерная торговля не требует установления «намерения обмануть» (что требует тяжелого бремени доказывания). Таким образом, неправомерная торговля является менее серьезным и более распространенным правонарушением, чем мошенническая торговля.
Согласно законодательству Великобритании о несостоятельности, неправомерная торговля имеет место, когда директора компании продолжают вести торговлю компанией после того, как они: [1 ]
Неправомерная торговля — это действие, которое может быть возбуждено только ликвидатором компании , как только она перешла в стадию неплатежеспособной ликвидации . (Это может быть либо добровольная ликвидация — известная как добровольная ликвидация кредиторами, либо принудительная ликвидация). Оно недоступно директорам компании, пока она продолжает существовать, или другим должностным лицам по делам о неплатежеспособности, таким как администратор.
Компания с ограниченной ответственностью становится неплатежеспособной, когда она больше не может платить по счетам в установленные сроки или когда ее обязательства, включая условные обязательства , такие как выплаты по увольнениям , превышают активы компании. Это критический момент в жизни компании, поскольку он обозначает, что обязанности директоров меняются с защиты интересов акционеров на защиту интересов кредиторов. Это также означает, что директорам необходимо быть крайне осторожными при рассмотрении вопроса о том, продолжать ли торговать или нет. Любой директор, который знает, что компания неплатежеспособна, и принимает решение продолжать торговать, и тем самым увеличивает долги компании, может быть привлечен к ответственности за долги компании. [3]
Раздел 214 Закона о несостоятельности 1986 года имеет очень широкую сферу применения, поскольку он применяется не только к директорам de jure (то есть директорам, которые были официально назначены и их назначение было зарегистрировано в Регистрационной палате ). Он может применяться к директорам de facto (то есть людям, которые приняли на себя роль директора компании без назначения) или теневым директорам (то есть людям, в соответствии с указаниями которых de jure директора привыкли действовать. [1]
Первоначально среди банков и специалистов по несостоятельности и реструктуризации, которые помогали и консультировали компании, столкнувшиеся с несостоятельностью, царила неопределенность в отношении того, что они могут попасть под действие положений о неправомерной торговле. Это не подтвердилось (по состоянию на июль 2006 г.), и специалисты вряд ли будут подпадать под действие этих положений, за исключением исключительных обстоятельств.
Чтобы установить ответственность, ликвидатору необходимо продемонстрировать, используя гражданское бремя доказывания (т.е. на основе баланса вероятностей), что директора продолжали вести операции с компанией после момента времени, когда они узнали или должны были убедиться в неизбежности неплатежеспособной ликвидации.
Факты, которые директор должен был знать, были теми, которые разумно прилежный человек — имеющий как навыки, так и опыт, присущие разумному директору — вместе с навыками и опытом, которыми фактически обладает этот человек. [4] Это означает, что существует двойной тест на знания. Существует общий уровень навыков, требуемый для всех директоров в соответствии с первой частью теста. Согласно второй части, более высокий стандарт знаний требуется от тех, кто обладает специальными навыками. (Это, вероятно, бухгалтерские или юридические навыки). Этот принцип был подтвержден в деле 1999 года, когда исполнительный муж должен был заплатить ликвидатору 210 000 фунтов стерлингов по сравнению с 50 000 фунтов стерлингов его неисполнительной жены. [5]
Обычный подход к неправомерным торговым действиям заключается в том, что ликвидатор попытается установить дату, на которую можно будет показать, что компания является неплатежеспособной по балансу, а затем показать, почему директорам было неразумно продолжать торговать после этого. В Великобритании, и вопреки многим заблуждениям, не является правонарушением торговля компанией, пока она неплатежеспособна. Действительно, в некоторых ситуациях, если директора искренне верят, что положение изменится и положение кредиторов улучшится, это правильное решение. Когда торговля становится неправомерной, следует осознать, что положение кредиторов, скорее всего, ухудшится с этого момента и что компания перейдет к ликвидации. Как только директор понимает, что его компания неплатежеспособна, для него важно немедленно обратиться за профессиональной консультацией к лицензированному специалисту по вопросам неплатежеспособности . Все директора, которые продолжают работать директорами компании, ведущей свою деятельность в условиях неплатежеспособности, могут быть дисквалифицированы в соответствии с Законом о дисквалификации директоров компаний 1986 года. [6] Согласно положениям этого закона, когда компания ликвидируется , ликвидатор должен предоставить отчет в Отдел по дисквалификации Департамента бизнеса, инноваций и навыков о поведении всех директоров.
Многие правовые системы (включая английское право) признают защиту «голубого неба» ; которая в целом предусматривает, что если директора добросовестно считали, что компания вот-вот выйдет из кризиса и улучшится, они обычно не будут нести ответственность за продолжение торговли. Ответственность возникает только тогда, когда у компании нет реалистичных перспектив избежать ликвидации по неплатежеспособности.
Суд имеет широкие дискреционные полномочия относительно взноса, который он может потребовать. Традиционно это было компенсационным, а не карательным. Отправной точкой для оценки соответствующей суммы была разница между чистыми активами компании на дату, после которой директора не должны были торговать, и чистыми активами на дату ликвидации.
Однако суд имеет широкие дискреционные полномочия и может присудить только процент от этого. Он присудил 70% от падения чистых активов в деле Re Brian D Pierson (Contractors) Ltd [1999] BCC 903. Это было сделано на основе «предположения» судьи о том, что 70% падения чистых активов было вызвано действиями директоров, а 30% можно было отнести к внешним причинам.
До 1997 года считалось, что сумма, выплачиваемая директором после иска о неправомерной торговле, просто выплачивалась ликвидатору, и она становилась доступной для увеличения активов компании в целом. В большинстве случаев имелись бы существенные банковские займы, обеспеченные облигацией и личными гарантиями, предоставленными директорами. Многие директора предпочитали не бороться с претензиями, полагая, что любые суммы, выплачиваемые компании (следовательно, банку по его ипотечному обеспечению) через иск о неправомерной торговле, просто уменьшали ответственность директора по их личным гарантиям. Поэтому не имело значения, как директора вернули деньги банку. Это изменилось с решением Апелляционного суда в 1998 году о том, что иск о неправомерной (или мошеннической) торговле отличается от обычного «актива» компании. [7] В частности, он постановил, что такой иск не может быть обеспечен облигацией. Суд постановил, что плоды иска о неправомерной торговле вместо этого удерживаются в доверительном управлении ликвидацией для общего состава необеспеченных кредиторов . Из этого следовало, что расходы на неправомерные торговые действия не могут быть вычтены из активов компании, удерживаемых ликвидатором, и должны быть оплачены лично ликвидатором (чего он не сделает), или для этого потребуется единогласное решение необеспеченных кредиторов. [8] Теперь эта позиция прояснена с Законом о предпринимательстве 2002 года, который изменяет закон, позволяя включать расходы на неправомерные торговые действия в стоимость ликвидации. Они могут быть покрыты из активов компании.
Как это часто бывает, у ликвидируемой компании нет активов, с помощью которых можно подать иск о неправомерной торговле. Как ликвидатор может подать или профинансировать иск? Может ли ликвидатор продать или уступить иск специализированной судебной компании?
Поскольку иск о неправомерной торговле является личным иском, поданным ликвидатором, из этого следует, что в случае неудачи ликвидатор несет личную ответственность за судебные издержки ответчиков. Это было установлено после 5-месячного судебного разбирательства, в ходе которого ликвидатор Continental Assurance Company of London plc подал в суд на ряд ее директоров. [9] Хотя издержки иска (успешного или нет) теперь могут быть надлежащим образом оплачены ликвидатором из активов компании при наличии достаточных средств, Палата лордов в 2004 году изменила принятый до сих пор порядок очередности издержек при ликвидации, сделав издержки ликвидатора (включая судебные издержки неправомерного торгового иска) последними по приоритету после как привилегированных кредиторов , так и сумм, причитающихся держателям облигаций . [10] Решения по делам Continental Assurance и Leyland Daf делают неправомерные торговые иски непривлекательными для ликвидаторов.
В настоящее время обычной практикой для ликвидаторов является заключение условных соглашений об оплате услуг с юристами и наличие страховки от неблагоприятных издержек в случае неудачи (хотя Министерство юстиции объявило, что исключение, разрешающее такие соглашения, закончится в апреле 2016 года). Ликвидатор может назначить иск независимо от обычных правил, касающихся опеки и содержания . (Он уполномочен законом продавать любую собственность компании). [11] В качестве альтернативы существуют коммерческие организации финансирования судебных разбирательств, которые берут на себя управление и финансирование всего иска и выплачивают ликвидаторам процент от взысканных сумм.