Обычное международное гуманитарное право представляет собой свод неписаных правил международного публичного права , которые регулируют поведение во время вооруженного конфликта .
Обычное международное право , как и международное договорное право, признано основным источником публичного международного права. В то время как международные договоры представляют собой письменные соглашения, посредством которых государства устанавливают определенные правила, обычное международное право состоит из неписаных правил, которые вытекают из «общей практики, принятой в качестве закона». [1] Таким образом, для установления правила международного обычая требуются два элемента: «объективный элемент — повторяющееся поведение государств... и субъективный элемент — убеждение в том, что такое поведение зависит от правового обязательства ( opinio juris sive necessitatis )». [2] Объективный элемент также часто называют государственной практикой; субъективный элемент — opinio juris.
Международное гуманитарное право (МГП), также известное как право войны или право вооруженных конфликтов, является областью публичного международного права, которая направлена «по гуманитарным причинам на ограничение последствий вооруженного конфликта. Оно защищает лиц, которые не участвуют или более не участвуют в военных действиях, и ограничивает средства и методы ведения войны». [3]
Война так же стара, как и человечество, и, в некотором смысле, МГП. Поведение во время вооруженного конфликта «всегда подчинялось определенным принципам и обычаям», основанным на практике армий по всему миру. [3] Однако с середины XIX века многие такие правила были кодифицированы государствами в международных договорах, таких как Гаагское положение и Женевские конвенции . [4] Несмотря на эту растущую кодификацию МГП, обычные правила остаются актуальными в современных вооруженных конфликтах.
Обычное международное гуманитарное право дополняет защиту, предоставляемую международным гуманитарным договорным правом в ситуациях вооруженного конфликта. Международное договорное право связывает только государства, являющиеся участниками конкретного договора; обычное международное право, с другой стороны, в целом является обязательным для всех государств. И хотя некоторые договоры международного гуманитарного права, такие как Женевские конвенции 1949 года, сегодня ратифицированы всеми, это не относится ко всем договорам. [4] Здесь обычное международное гуманитарное право может использоваться для заполнения пробелов в защите, предоставляемой в ситуациях вооруженного конфликта.
Более того, многие из современных вооруженных конфликтов происходят не между государствами, а носят немеждународный характер. Однако международное гуманитарное договорное право, хотя и весьма подробное в отношении международных вооруженных конфликтов, значительно менее развито в отношении немеждународных вооруженных конфликтов. Здесь, опять же, обычное международное гуманитарное право предусматривает дополнительные правила, которые не изложены в конвенциях.
В 2005 году по поручению государств, созванных на 26-й Международной конференции Красного Креста и Красного Полумесяца , и после почти 10 лет исследований и консультаций Международный комитет Красного Креста (МККК) представил Исследование обычного международного гуманитарного права, опубликованное издательством Cambridge University Press . [5] Том I исследования содержит 161 норму, которые авторы исследования оценили как имеющие статус обычных, большинство из них применимы как в международных, так и в немеждународных вооруженных конфликтах. Том II представляет практику, которая составляет основу выводов в Томе I.
С августа 2010 года также доступна онлайн-версия исследования — База данных обычного МГП МККК. Первая часть базы данных отражает Том I печатного издания исследования. Вторая часть, основанная на Томе II печатного издания, представляет то, что авторы считают государственной практикой, касающейся большинства аспектов МГП, предположительно выраженной в национальном законодательстве, военных уставах, официальных заявлениях и прецедентном праве, а также практику других субъектов, таких как международные организации и международные суды и трибуналы. Вторая часть регулярно обновляется в рамках совместного проекта МККК и Британского общества Красного Креста , базирующегося в Центре международного права Лаутерпахта Кембриджского университета .
Это исследование подверглось серьезной критике в свете спорных способов, используемых для определения обычного гуманитарного права. Одной из критических замечаний было то, что «хотя введение к исследованию описывает то, что в целом является надлежащим подходом к оценке практики государств, исследование часто не применяет этот подход строго», и что «исследование имеет тенденцию объединять требования практики и opinio juris в один тест». [6] Профессор Йорам Динштейн был очень критичен к исследованию. Он написал, что «что касается международных вооруженных конфликтов, исследование явно страдает от нереалистичного желания показать, что спорные положения API являются декларативными по отношению к обычному международному праву... Я думаю, что из-за перебора исследование не выполнило свою основную миссию». [7]
База данных Международного комитета Красного Креста по изучению обычного МГП, разработанная совместно с Британским Красным Крестом, была запущена Международным комитетом Красного Креста в августе 2011 года. [8] Она предназначена для использования в качестве юридического справочника в международных и немеждународных вооруженных конфликтах, в том числе судами, трибуналами и международными организациями. [9]
База данных обновляется на регулярной основе. В марте 2011 года была добавлена подборка национальной практики 30 стран, а в ноябре того же года — еще 27 стран. 13 декабря 2012 года МККК предоставил обновленную подборку и анализ того, что он считает практикой 23 стран [10] — Аргентины, Бангладеш, Бельгии, Боснии и Герцеговины, Бурунди, Чада, Чили, Колумбии, Хорватии, Джибути, Сальвадора, Гватемалы, Исламской Республики Иран, Японии, Мексики, Перу, Сербии, Сербии и Черногории, Сенегала, Испании, Швейцарии, Уругвая и Вьетнама.