Южноафриканское обычное право относится к обычно некодифицированной правовой системе, разработанной и практикуемой коренными общинами Южной Африки . Обычное право определяется как
устоявшаяся система древних правил, развившаяся из образа жизни и естественных потребностей людей, общий контекст которых был общеизвестным, в сочетании с прецедентами, применяемыми в особых случаях, которые сохранялись в памяти вождя и его советников, их сыновей и сыновей их сыновей до тех пор, пока не были забыты или пока не стали частью древних правил. [1]
Большинство африканских государств придерживаются плюралистической формы права, которая включает в себя обычное право, религиозные законы , общепринятое право (такое как общее право или гражданское право ) и государственное законодательство. [2] Конституция Южной Африки признает традиционную власть и обычное право в соответствии с разделом 211. [3] Решение по делу Бхе против Магистрата, Хайелитша указало, что обычное право «защищается и подчиняется Конституции в своем собственном праве». [3] Обычное право до колониализма имело свои «источники в практиках, традициях и обычаях народа». [4] Обычное право изменчиво и меняется со временем и среди разных групп людей. [5] Кроме того, этническая принадлежность часто связана с обычным правом. [6] Салли Фальк Мур предполагает, что для того, чтобы иметь более реалистичное представление о том, как люди живут в соответствии с «законом» и «общественными нормами», необходимо изучать право в контексте общества, а не пытаться отделить «закон» от «общества». [7]
Развитие обычного права в основном произошло после 1652 года, когда колониальные поселенцы прибыли в Южную Африку. [5] Колонизатору не потребовалось много времени, чтобы понять, что колониальное право не всегда было подходящим или удобным для колонизированных в решении вопросов повседневной жизни (таких как семейное право). [8] Соответственно, колониальное государство начало определять параметры, которые отмечали юрисдикции правовых систем, находящихся под его контролем, и, таким образом, разделило колониальное и обычное право на «отдельные и [якобы] автономные сферы». [8] Кроме того, существовало много различных типов обычного права, каждый из которых основывался на коренной группе, практикующей закон. [9]
Махмуд Мамдани подчеркнул роль Теофила Шепстона в создании системы, известной сегодня как косвенное правление , а вместе с ней и системы официального обычного права. [10] Будучи высшим колониальным чиновником в Натале , Шепстон отвечал за все дела коренных народов с момента создания колонии до своего перевода в Трансвааль в 1877 году. Он объединил местные обычаи с британскими правовыми процедурами , чтобы создать то, что называлось «местным обычным правом». [11] Объединение этих двух типов права в один позволило колонизаторам «использовать» традиционных лидеров и традиционные церемонии для поддержки своей собственной правовой легитимности в Южной Африке. [12] «Система Шепстона» навязывала « патриархальное устройство» иерархии и стала основой политики в отношении коренных народов в Южной Африке на протяжении многих десятилетий после этого. [11]
В 1847 году Натальская комиссия установила, что любой «африканский закон, который не был несовместим с римско-голландским правом, должен был использоваться в настоящее время». [13] В Натале обычное право было дополнительно признано в Натальском кодексе 1878 года. [5] Кодекс определял «местное право» и «включал подчинение женщин мужчинам, подчинение детей их отцу или главе семьи, а также правило первородства ». [5] Северные республики Южной Африки (Трансвааль и Свободное государство ) были менее склонны разрешать или принимать систему африканского обычного права, которая была бы отделена от республиканского права. [14]
Поражение британцев от зулусов в 1879 году и восстание зулусов в 1906 году оказали глубокое влияние на южноафриканское право и обычное право в Натале. [15] Аналогичным образом, Капская колония встретила обычное право политикой ассимиляции. Ассимиляция началась с отмены рабства, и на словах было заявлено о «правах для всех», независимо от расы. [16] В 1880 году правительство изучило местные законы и обычаи, чтобы кодифицировать уголовное и гражданское право. [17] Коренные жители никогда не использовались в качестве источника информации об их собственной культуре. [17] Однако многие возражения сдерживали ассимиляцию, включая возражения колонистов против обычных практик, касающихся наследования и брака, особенно в отношении полигамии и выкупа за невесту . [18]
После создания Южно-Африканского Союза в 1910 году, обычное право применялось каждой отдельной территорией по мере необходимости. [5] Из-за путаницы, созданной этой системой, союзное правительство создало Закон о туземном управлении 1927 года . [5] Этот закон в Разделе 11 признал обычное право, так что ему «было предоставлено полное признание как в судах вождей, так и в судах комиссаров», при этом комиссар решал, где и когда может применяться обычное право. [5]
После того, как Национальная партия пришла к власти в 1948 году, она ввела апартеид , в соответствии с которым Закон о власти банту 1951 года использовался для создания «административной иерархии племенных, региональных и территориальных органов власти в традиционных общинах». [5]
Статус африканского обычного права был предметом жарких споров во время переговоров по прекращению апартеида и сопутствующих конституционных переговоров. [19] Верховная конституция позволила бы осуществлять судебный надзор за действиями традиционных лидеров, а также проверку и внесение поправок в обычное право в целом. Избиратели традиционных лидеров, которые были представлены на Многопартийном переговорном форуме , утверждали, что обычное право должно быть исключено из сферы применения будущего Билля о правах . [20] Они основывали свои аргументы частично на Конституции Зимбабве . [nb 1] Большая часть дебатов была сосредоточена на вопросе гендерного равенства , поскольку определенные принципы обычного права предоставляют больше прав и полномочий мужчинам, чем женщинам ( ). [21] Более того, критики указывали, что обычное право было извращено колониальным правлением и правлением апартеида. [22] Иногда процесс переговоров использовался как средство для обеспечения роли традиционных лидеров в новой конституционной эре. [21]
Временная конституция Южной Африки вступила в силу 27 апреля 1994 года, в день первых демократических выборов в Южной Африке . После интенсивного процесса переговоров в Конституционной ассамблее и сертификации недавно созданным Конституционным судом , окончательная конституция Южной Африки была принята в 1996 году и вступила в силу в начале 1997 года.
В соответствии с в конечном итоге отклоненным [23] законопроектом о традиционных судах, представленным в 2008 году, власть была бы консолидирована в руках традиционных лидеров. [24]
Раздел 211 Конституции 1996 года признает обычное право и требует от южноафриканских судов «применять обычное право, когда это право применимо, в соответствии с Конституцией и любым законодательством, которое конкретно касается обычного права». [25] Статус обычного права также косвенно защищен различными положениями Билля о правах, в основном, правом на свободу убеждений и мнений и правами на культуру и культурное сообщество . Применение обычного права регулируется Конституцией, а также любым законодательством, которое конкретно касается его. [nb 2]
В Конституционный суд поступило несколько дел, требующих от него толкования и применения прав и принципов Конституции, относящихся к африканскому обычному праву (ACL). При этом КС не только столкнулся с проблемой выяснения того, в какой степени ACL сейчас признается, но и должен был рассмотреть вопрос о том, как установить, что это за право на самом деле. Первым таким существенным делом является дело Alexkor против Richtersveld Community , которое включало апелляцию по иску о реституции земли со стороны Richtersveld Community («Community»), коренной южноафриканской общины, в соответствии с Законом о реституции земельных прав. Поэтому Конституционный суд должен был изучить, имели ли общины права на землю в 1913 году, и если да, то были ли они впоследствии лишены «в результате прошлых расово дискриминационных законов или практик». Именно при ответе на первый из этих вопросов Суд сделал ряд авторитетных комментариев относительно того, в какой степени ACL в настоящее время признается.
Суд по сути изложил два общих принципа. Во-первых, ACL является независимым источником права, который не следует толковать «через призму общего права». [26] Вместо этого его следует рассматривать как параллельный общему праву. Во-вторых, признание ACL ограничено его соответствием Конституции и любому законодательству, касающемуся ACL. УК опирался конкретно на п. 211(3) Конституции. Применяя эти принципы, Суд установил, что Сообщество действительно имело (коренные) права на землю в 1913 году, которые остались неизменными после британской аннексии. Затем он добавил важный третий принцип — что обычное право в Конституции действительно ссылается на живую форму этого права:
Суд особо отметил сложность установления обычного права, учитывая относительную ненадежность письменных источников по обычному праву, а также тот факт, что в качестве доказательств могут быть представлены конкурирующие версии обычного права, когда к ним прибегают.
В последующем деле Шилубана и другие против Нвамитвы Конституционный суд изложил принципы, которые должны регулировать то, как суды определяют правила обычного права, и когда суды должны разрабатывать обычное право. Г-жа Шилубана из традиционной общины валойи, которая находится в провинции Лимпопо в Южной Африке, была назначена хоси (вождем) своего народа вопреки прошлой практике, когда старший сын предыдущего хоси сменял своего отца в качестве нового хоси. В резолюции, принятой при ее назначении, конкретно упоминалось конституционное положение о гендерном равенстве как часть мотивации общины при адаптации своих правил. Г-н Нвамитва пытался оспорить назначение г-жи Шилубаны на основании его предполагаемого права как старшего сына предыдущего хоси. Вопрос был решен в пользу г-на Нвамитвы как в Высоком суде, так и в SCA, и дело в конечном итоге было передано на апелляцию в Конституционный суд. В единогласном решении Суд постановил, что г-жа Шилубана была законно назначена в качестве hosi народа валойи. Суд подчеркнул тот факт, что ACL является живой системой права, не связанной историческим прецедентом. [28] В связи с этим он отменил ряд предыдущих решений, которые установили тест для определения содержания обычного права путем ссылки на давние и исторические практики. Суд постановил, что ACL призван отражать текущие практики конкретного сообщества и, следовательно, разрабатывается со ссылкой на постоянно развивающиеся практики, которые указывают на текущую систему норм, по которым это сообщество решило жить. [29] Поэтому Суд постановил, что ACL в отношении hosi был законно разработан, чтобы позволить женщине быть назначенной, и что это развитие соответствовало Конституции. [28] Таким образом, апелляция была удовлетворена, и Суд постановил, что г-жа Шилубана была законно назначена.
Прецедент Шилубаны не позволил судам избегать трудностей, разрабатывая тест, который в конечном итоге заставил их столкнуться с этими проблемами напрямую. Вудман называет второй вариант «избирательным правовым плюрализмом» и предоставляет государству возможность учитывать потребности правосудия в каждом случае, связанном с обычным правом. Следовательно, Вудман утверждает, что для достижения правосудия элементы государственного правового плюрализма должны совпадать с глубоким правовым плюрализмом с применением его доктрины избирательного правового плюрализма. Похоже, что в этом решении Конституционный суд поддержал теорию Вудмана об «избирательном правовом плюрализме». Вудман ссылается на два варианта, доступных на данный момент: либо можно безоговорочно допустить обычное право, либо можно допустить целенаправленное и принципиальное вмешательство государства в сферу обычного права. [30]
Обычное право в Южной Африке связано с этнической принадлежностью, так что « зулус , который желает прямо или косвенно подчиняться обычному праву сото , может столкнуться со значительными трудностями, несмотря на обещание раздела 30 Конституции». [6] Обычное право и этническая принадлежность имеют корни в идее родства , которую колонизаторы использовали для обеспечения соблюдения морали внутри племен и между племенами. [31]
Феминистские активистки склонны рассматривать признание обычного права как угрозу правам и интересам женщин. [5] Женщинам отказывают во многих правах в соответствии с обычным правом, и они даже считаются несовершеннолетними, независимо от их возраста. [32] Женщины, добивающиеся возмещения в традиционном суде, могут, согласно обычному праву, быть не в состоянии представлять себя сами. [33]
В результате большинство стратегий по обеспечению прав женщин на землю в сельской Южной Африке, как правило, избегают сферы обычного права и вместо этого отдают предпочтение формальным правовым инициативам. [34] Однако Анинка Клаассен и Синдисо Мниси выступают за то, чтобы правовые стратегии по поддержке прав женщин не могли избегать сферы обычного права и должны, по сути, полностью взаимодействовать с ней. [34] Это связано с влиянием ACL на властные отношения, что означает, что у сельских женщин нет иного выбора, кроме как бороться с проблемами прав и обычаев на местном уровне. [34] Поэтому правовые стратегии должны уделять внимание правовым изменениям, происходящим за пределами сферы статутного права, где женщины играют ключевую роль в обсуждении содержания прав в соответствии с обычаями и апеллируют как к дискурсам прав, так и к обычаям при этом. [35] Национальное движение сельских женщин (NMRW) было создано, чтобы помочь сельским женщинам сохранить контроль над своей землей и дать им больше голоса в правительстве. [36]
Обычное право брака и наследования являются основными областями, в которых южноафриканский законодательный орган и суды пытались продвигать права женщин. В отношении права наследования Конституционный суд постановил в деле Бхе против Магистрата, Хайелитша , что обычное правило мужского первородства является неконституционным. В отношении брака первый демократический парламент принял Закон о признании обычных браков 1998 года , который кодифицировал и реформировал закон африканских обычных браков , включая полигамные браки . Закон определяет обычное право в широком смысле, как включающее все «обычаи и обычаи, традиционно соблюдаемые среди коренных африканских народов Южной Африки и составляющие часть культуры этих народов». [37]
Признавая законным образом африканские традиционные браки, Закон также требует, чтобы юридически действительные традиционные браки впредь соответствовали различным нормативным требованиям, призванным избавить обычное право брака от определенных дискриминационных элементов. В соответствии с Законом традиционные браки могут, как и гражданские браки , быть зарегистрированы в Департаменте внутренних дел . [38] Рассматривая законодательство в деле Гумеде против Президента , Конституционный суд охарактеризовал его, по словам заместителя главного судьи Дикганга Мосенеке , как «запоздалую, но долгожданную и амбициозную законодательную попытку исправить историческое унижение и исключение», от которых страдали супруги в традиционных браках. [39]