В финансах поручительство / ˈʃ ʊərɪt i / , поручительская облигация или гарантия подразумевает обещание одной стороны взять на себя ответственность за долговое обязательство заемщика , если этот заемщик не выполнит своих обязательств. Обычно поручительская облигация или поручительство — это обещание поручителя или гаранта выплатить одной стороне ( кредитору ) определенную сумму, если вторая сторона ( принципал ) не выполнит какое-либо обязательство, например, не выполнит условия договора. Поручительская облигация защищает кредитора от убытков, возникших в результате невыполнения принципалом обязательства. Лицо или компания, дающие обещание, также известны как «поручитель» или «гарант».
Поручительство определяется как договор, заключенный как минимум между тремя сторонами: [1]
Европейские гарантийные облигации могут выпускаться банками и гарантийными компаниями. Если они выпущены банками, они называются «Bank Guaranties» на английском языке и «Cautions» на французском языке, если они выпущены гарантийной компанией, они называются поручительством / облигациями. Они выплачивают наличные в размере гарантии в случае невыполнения Принципалом своих обязательств перед Должником, без ссылки Должника на Принципала и против единственного проверенного искового заявления Должника банку. [ необходима цитата ]
Посредством поручительства поручитель соглашается поддерживать — в интересах кредитора — договорные обещания (обязательства), данные принципалом, если принципал не выполняет свои обещания кредитору. Договор заключается таким образом, чтобы побудить кредитора заключить договор с принципалом, т. е. продемонстрировать надежность принципала и гарантировать исполнение и завершение в соответствии с условиями соглашения. [ необходима цитата ]
Принципал выплачивает премию (обычно ежегодно) в обмен на финансовую устойчивость компании-гаранта для предоставления кредита поручителя. В случае предъявления иска поручитель расследует его. Если претензия окажется обоснованной, поручитель выплатит ее, а затем обратится к принципалу за возмещением суммы, уплаченной по иску, и любых понесенных судебных издержек. В некоторых случаях у принципала есть основание для иска против другой стороны за убытки принципала, и поручитель будет иметь право суброгации , чтобы «встать на место» принципала и взыскать убытки, чтобы компенсировать выплату принципалу. [2]
Если принципал не выполняет своих обязательств и поручитель оказывается неплатежеспособным , цель облигации становится ничтожной. Таким образом, поручителем по облигации обычно является страховая компания , платежеспособность которой подтверждается частным аудитом, государственным регулированием или и тем, и другим. [ необходима цитата ]
Ключевым термином почти в каждом гарантийном обязательстве является штрафная сумма . Это определенная сумма денег, которая является максимальной суммой, которую поручитель должен будет выплатить в случае невыполнения обязательств принципалом. Это позволяет поручителю оценить риск, связанный с предоставлением гарантии; взимаемая премия определяется соответствующим образом. [ необходимая цитата ]
Поручительства также возникают в других ситуациях, например, для обеспечения надлежащего исполнения фидуциарных обязанностей лицами, занимающими должности, пользующиеся частным или государственным доверием. [ необходима цитата ]
Индивидуальные поручительские облигации представляют собой изначальную форму поручительства. Самая ранняя известная запись о договоре поручительства — это месопотамская табличка, написанная около 2750 г. до н. э. Доказательства существования индивидуальных поручительских облигаций существуют в Кодексе Хаммурапи , а также в Вавилоне, Персии, Ассирии, Риме, Карфагене, среди древних евреев и (позже) в Англии. [ необходима цитата ] Кодекс Хаммурапи, написанный около 1790 г. до н. э., содержит самое раннее сохранившееся известное упоминание о поручительстве в письменном юридическом кодексе. [ необходима цитата ]
Поручительство не всегда осуществлялось посредством заключения облигации. Например, Frankpledge был системой совместного поручительства, распространенной в средневековой Англии, которая не зависела от заключения облигации. [3]
Первое корпоративное поручительство, Гарантийное общество Лондона (страховой бизнес которого в конечном итоге слился с Aviva ), датируется 1840 годом. [4] [5]
В 1865 году компания Fidelity Insurance Company стала первой в США компанией корпоративного страхования, но вскоре это начинание потерпело неудачу. [ необходима цитата ]
В 1894 году Конгресс США принял Закон Херда, который требовал гарантийных обязательств по всем финансируемым из федерального бюджета проектам. [ требуется ссылка ] В 1896 году Верховный суд США постановил в деле Prairie State Bank против Соединенных Штатов , что справедливое требование поручителя на проценты от платежа, удерживаемые правительством США, имеет приоритет над требованием правопреемника / кредитора. [6]
В 1908 году была создана Американская ассоциация поручителей, ныне Американская ассоциация поручителей и верности (SFAA), для регулирования отрасли, содействия общественному пониманию и доверию к отрасли поручительств, а также для предоставления форума для обсуждения проблем, представляющих общий интерес для ее членов. [7] SFAA является лицензированной рейтинговой или консультативной организацией во всех штатах и назначается государственными страховыми департаментами в качестве статистического агента для отчетности о верности и поручительском опыте. SFAA является торговой ассоциацией, состоящей из компаний, которые коллективно выписывают большинство поручительских и верных облигаций в Соединенных Штатах. Затем в 1935 году был принят Закон Миллера , заменивший Закон Херда. Закон Миллера является действующим федеральным законом, предписывающим использование поручительских облигаций в проектах, финансируемых из федерального бюджета. [ необходима ссылка ]
Поручительство обычно требует гаранта, когда способность основного должника, или принципала , выполнять свои обязательства перед кредитором (контрагентом) по договору находится под вопросом или когда есть какой-либо публичный или частный интерес, который требует защиты от последствий невыполнения обязательств или просрочки принципалом. В большинстве юрисдикций общего права договор поручительства подчиняется Статуту о мошенничестве (или эквивалентным ему местным законам) и не имеет исковой силы, если он не зафиксирован в письменной форме и не подписан поручителем и принципалом.
SFAA опубликовало предварительные результаты поручительств в США и Канаде за первое полугодие 2022 календарного года. [8] Прямая подписанная премия составила $8,6 млрд, а коэффициент прямых убытков — 14,5%, что подчеркивает высокую прибыльность в сфере поручительств. Отрасль остается сильно фрагментированной: более 100 компаний напрямую выписывают поручительские облигации, а новые участники рынка выходят или повторно выходят на рынок на довольно общей основе.
По состоянию на 2009 год [обновлять]ежегодные премии по облигациям поручительства в США составили приблизительно 3,5 миллиарда долларов. [9] Государственные страховые комиссары отвечают за регулирование деятельности корпоративных поручителей в пределах своих юрисдикций. [ требуется ссылка ] Комиссары также лицензируют и регулируют брокеров или агентов, которые продают облигации. [ требуется ссылка ] Они известны как производители; Национальная ассоциация производителей облигаций поручительства (NASBP) является торговой ассоциацией, которая представляет эту группу. [ требуется ссылка ]
В 2008 году газета New York Times написала: «Внесение залога за людей, обвиняемых в преступлениях, в обмен на вознаграждение практически неизвестно в остальном мире» [10] .
Закон Миллера может потребовать предоставления гарантийного обеспечения для подрядчиков по некоторым федеральным строительным проектам; кроме того, многие штаты приняли свои собственные «малые законы Миллера». [11] В сделке по обеспечению обычно участвует производитель; Национальная ассоциация производителей гарантийных обязательств (NASBP) является отраслевой ассоциацией , которая представляет таких производителей.
Если поручитель обязан произвести оплату или выполнить обязательство из-за неспособности принципала сделать это, закон обычно предоставляет поручителю право суброгации , позволяющее поручителю «встать на место» принципала и использовать договорные права поручителя для возмещения расходов на осуществление платежа или выполнение обязательств от имени принципала, даже при отсутствии прямого соглашения на этот счет между поручителем и принципалом.
Традиционно проводилось различие между соглашением о поручительстве и гарантией. В обоих случаях кредитор получал возможность взыскать с другого лица в случае невыполнения обязательств принципалом. Однако ответственность поручителя была совместной и первичной с принципалом: кредитор мог попытаться взыскать долг с любой из сторон независимо от другой. Ответственность гаранта была вспомогательной и производной: кредитор сначала должен был попытаться взыскать долг с должника, прежде чем обратиться к гаранту за оплатой. Многие юрисдикции отменили это различие, фактически поставив всех гарантов в положение поручителя. [ необходима цитата ]
Договорные облигации, широко используемые в строительной отрасли генеральными подрядчиками как часть строительного права , являются гарантией от поручителя владельцу проекта (кредитору) того, что генеральный подрядчик (принципал) будет придерживаться положений контракта. [12] Ассоциация генеральных подрядчиков Америки , торговая ассоциация США, предоставляет некоторую информацию для своих членов об этих облигациях. Договорные облигации — это не то же самое, что лицензионные облигации подрядчика, которые могут потребоваться как часть лицензии. [ необходима цитата ]
В эту категорию включены тендерные гарантии (гарантия того, что подрядчик заключит контракт в случае победы в тендере); гарантии исполнения (гарантия того, что подрядчик выполнит работу, как указано в контракте); платежные гарантии (гарантия того, что подрядчик оплатит услуги, в частности субподрядчиков и материалы, и особенно для федеральных проектов, где залоговое право механика недоступно [13] ); и гарантии обслуживания (гарантия того, что подрядчик обеспечит ремонт и содержание объекта в течение определенного периода времени [14] ). Существуют также различные контрактные гарантии, которые не попадают в категории выше, наиболее распространенными из которых являются гарантии подразделения и поставки. [15] Гарантии, как правило, требуются для федеральных правительственных проектов в соответствии с Законом Миллера и государственных проектов в соответствии с «малыми законами Миллера». [16] В федеральном правительстве язык контракта определяется правительством. В частных контрактах стороны могут свободно заключать контракты относительно языка и требований. Стандартные формы контрактов, предоставляемые Американским институтом архитекторов (AIA) и Ассоциацией генеральных подрядчиков Америки (AGC), делают гарантию необязательной. [16] Если стороны соглашаются потребовать гарантию, дополнительные формы, такие как договор гарантии исполнения контракта Документ 311 AIA, содержат общие условия. [16]
Убытки возникают, когда подрядчики не выполняют свои контракты, что часто происходит, когда подрядчик выходит из бизнеса. Подрядчики часто выходят из бизнеса; например, исследование BizMiner показало, что из 853 372 контрактов в Соединенных Штатах в 2002 году, 28,5% вышли из бизнеса к 2004 году. [17] Средний уровень неудач подрядчиков в Соединенных Штатах с 1989 по 2002 год составил 14% против 12% в других отраслях. [18]
Цены указаны в процентах от штрафной суммы (максимум, за который несет ответственность поручитель) в диапазоне от 1% до 5%, при этом самые кредитоспособные контракты платят меньше всего. [19] Гарантия обычно включает соглашение о возмещении, по которому основной подрядчик или другие лица соглашаются возместить поручителю убытки в случае возникновения убытков. [19] В Соединенных Штатах Управление по делам малого бизнеса может гарантировать гарантии поручительских облигаций; в 2013 году приемлемый контракт утроился до 6,5 миллионов долларов. [20]
Коммерческие облигации представляют собой широкий спектр типов облигаций, которые не подходят под классификацию контрактных. Они, как правило, делятся на четыре подтипа: лицензии и разрешения, суды, государственные служащие и прочие.
Лицензионные и разрешительные облигации требуются некоторыми федеральными, государственными или муниципальными органами власти в качестве предварительных условий для получения лицензии или разрешения на осуществление определенной предпринимательской деятельности. Эти облигации функционируют как гарантия от Поручителя правительству и его составляющим (кредитору) того, что компания (принципал) будет соблюдать базовый закон , закон штата , муниципальное постановление или постановление . [ необходима цитата ]
Конкретные примеры включают в себя:
Судебные облигации — это облигации, предписанные законом и относящиеся к судам. Они далее подразделяются на судебные облигации и фидуциарные облигации. Судебные облигации возникают из судебных разбирательств и размещаются сторонами, ищущими судебных средств правовой защиты или защищающимися от правовых действий, ищущих судебных средств правовой защиты. Фидуциарные или завещательные облигации подаются в суды по наследственным делам и суды, которые осуществляют справедливую юрисдикцию; они гарантируют, что лица, которым такие суды доверили заботу об имуществе других, будут добросовестно выполнять свои указанные обязанности. [ необходима цитата ]
Примерами судебных облигаций являются апелляционные облигации, [22] заменяющие облигации , облигации ареста , облигации реплевина , облигации запрета , облигации залога механика и облигации залога . Примерами фидуциарных облигаций являются облигации администратора , опекуна и попечителя .
Государственные должностные облигации гарантируют честность и добросовестную работу тех людей, которые избраны или назначены на должности, пользующиеся общественным доверием. Примерами должностных лиц, которым иногда требуются облигации, являются: нотариусы, казначеи, комиссары, судьи, городские клерки, сотрудники правоохранительных органов и волонтеры кредитных союзов. [ необходима цитата ]
Различные облигации [23] — это те, которые не подходят под другие классификации коммерческих гарантийных облигаций. Они часто поддерживают частные отношения и уникальные деловые потребности. Примерами значительных различных облигаций являются: облигации по утерянным ценным бумагам , облигации по удалению опасных отходов, облигации финансовой гарантии повышения кредитоспособности, облигации гарантии компенсации самострахованным работникам , а также облигации заработной платы и социального обеспечения/дополнительных льгот ( профсоюзные ). [ необходима ссылка ]
Облигации на деловые услуги — это облигации поручительства, которые направлены на защиту клиентов связанного субъекта от кражи. Эти облигации распространены среди компаний, оказывающих услуги по уходу на дому, уборке и других, которые регулярно посещают их дома или предприятия. Хотя эти облигации часто путают с облигациями верности, они во многом отличаются. Облигация на деловые услуги позволяет клиенту связанного субъекта предъявлять иск по гарантийной облигации, если имущество клиента было украдено связанным субъектом. Однако иск действителен только в том случае, если сотрудник связанного субъекта осужден за преступление в суде. Кроме того, если компания-поручитель выплачивает иск по облигации, она будет стремиться получить от связанного субъекта возмещение всех расходов и издержек, понесенных в результате иска. Это отличается от традиционной облигации верности, где застрахованное лицо (связанное субъект) несет ответственность за выплату франшизы только в случае покрытого иска в пределах лимита полиса. [ необходима цитата ]
Штрафная облигация — это еще один тип облигации, который исторически использовался для обеспечения исполнения контракта. Их следует отличать от поручительских облигаций тем, что они не требовали, чтобы какая-либо сторона выступала в качестве поручителя — достаточно было иметь кредитора и должника. Один исторически значимый тип штрафной облигации, штрафная облигация с условным аннулированием, печатал облигацию (обязательство заплатить) на лицевой стороне документа и условие, которое аннулировало бы это обещание заплатить (называемое соглашением об аннулировании — по сути, договорным обязательством) на обороте документа. [24] Штрафная облигация, хотя и является артефактом, представляющим исторический интерес, вышла из употребления к началу девятнадцатого века в Соединенных Штатах. [25]
В определенных ситуациях вместо традиционного бумажного поручительства может использоваться электронная гарантия (ESB). В 2016 году Национальная система лицензирования и реестр (NMLS) инициировала систему выпуска, отслеживания и обслуживания ESB в поддержку некоторых лицензий, управляемых через NMLS. Эта новая онлайн-система ускоряет выпуск облигаций и сокращает объем бумажной работы, среди прочих потенциальных преимуществ. [ необходима цитата ]
Инициатива NMLS ESB началась 25 января 2016 года, когда компании и поставщики гарантийных обязательств смогли начать процесс создания счетов. Вторая фаза началась 12 сентября 2016 года, когда первоначальная группа из девяти государственных регулирующих органов начала принимать ESB для определенных типов лицензий. Этот первоначальный запуск включал агентства в Айдахо, Индиане, Айове, Массачусетсе, Техасе, Вермонте, Вашингтоне, Висконсине и Вайоминге.
23 января 2017 года была добавлена еще одна группа из двенадцати государственных агентств, чтобы разрешить возможность ESB для определенных типов лицензий. В эту группу вошли агентства в Аляске, Джорджии, Иллинойсе, Индиане, Луизиане, Миннесоте, Миссисипи, Монтане, Северной Каролине, Северной Дакоте, Род-Айленде и Южной Дакоте. Незначительные обновления также были завершены в начале 2017 года. Типы лицензий, переходящих на ESB, и сроки внедрения различаются в зависимости от лицензирующего агентства. NMLS планирует развернуть дополнительные государственные агентства и обновить систему с помощью дополнительных функций с течением времени. [26]