Теория правового происхождения утверждает, что две основные правовые традиции или истоки, гражданское право и общее право , решающим образом формируют законотворчество и разрешение споров и не были реформированы после первоначальной экзогенной трансплантации европейцами. [1] Таким образом, они влияют на экономические результаты на сегодняшний день. [1] Согласно свидетельствам, представленным первоначальными сторонниками такой теории, страны, получившие гражданское право, сегодня будут демонстрировать менее защищенные права инвесторов, более строгое регулирование и более неэффективные правительства и суды, чем те, которые унаследовали общее право. [1] [2] Эти различия отражают как более сильный исторический упор общего права на частное распоряжение, так и более высокую адаптируемость права, принимаемого судьями. [3]
В то время как английское общее право зародилось в Англии тринадцатого века и затем было перенесено в результате колонизации и оккупации в бывшие английские колонии (Соединенные Штаты, Канада, Австралия и ряд стран Центральной Америки, Африки и Азии), скандинавское общее право было сложилось в Дании и Швеции , а немецкое общее право зародилось в Германии и Швейцарии . Эти последние четыре страны затем экспортировали свою модель общего права в соответствующие колонии или в те юрисдикции (Китай, Греция, Япония, Румыния, Южная Корея, Тайвань, Таиланд и Турция), которые никогда не были колонизированы, но заимствовали свой первоначальный правовой порядок у Европейские кодексы считались наиболее передовыми на тот момент.
Вместо этого гражданское право имеет свои корни в римском праве, сначала было включено в кодексы Наполеона, а затем в гражданские кодексы Австрии и России, а затем было введено в основном в результате колонизации и оккупации в континентальную Европу, на Ближний Восток, в Латинскую Америку, Африку. и Индокитай. Вместо этого Болгария, Эфиопия, Иран и Казахстан намеренно заимствовали свой первоначальный правовой порядок либо у Франции , либо у России , либо у Англии.
Структурно обе правовые традиции представляют собой четко выраженную совокупность институтов законотворчества и правосудия и действуют совершенно по-разному [Merryman 1969, p. 52, 123–127; Цвайгерт и Кётц 1998, с. 272]. [4] [5] В то время как общее право отводит ключевую роль прецедентам, выбранным судьями апелляционной инстанции, и предоставляет больше процессуальных полномочий при вынесении решений судам низшей инстанции, [4] гражданское право опирается на правовые кодексы, разработанные политическими представителями, и ясные правила вынесения решений. [5]
В серии влиятельных статей, опубликованных в период с 1997 по 2008 год, [2] [1] Рафаэль Ла Порта , Флоренсио Лопес-де-Силанес, Андрей Шлейфер и Роберт Вишны использовали экзогенное назначение [ необходимо разъяснение ] этих очень разных институтов и предположили, что что они не были впоследствии реформированы для предоставления доказательств, соответствующих идее о том, что общее право коррелирует с:
«(a) лучшая защита инвесторов, что, в свою очередь, связано с улучшением финансового развития […], (b) более легкая государственная собственность и регулирование, что, в свою очередь, связано с меньшим количеством коррупции, лучшим функционированием рынков труда и меньшим размером неформальной экономики, и (в) менее формализованные и более независимые судебные системы, которые, в свою очередь, связаны с более защищенными правами собственности и лучшим исполнением контрактов». [1]
В практическом плане исследователи «правового происхождения» отнесли большинство стран мира либо к английскому общему праву, либо к французскому гражданскому праву, либо к одной из немецких, скандинавских и социалистических правовых традиций, а затем рассчитали корреляции между этими правовыми традициями. фиктивные модели происхождения и прокси для вышеупомянутых экономических результатов. [1]
Исследователи «правового происхождения» предполагают, что общее право имеет по крайней мере два благоприятных последствия. Во-первых, исторические события в Англии и Франции внесли в общее право более сильный акцент на независимости судебной власти, частном порядке и человеческом капитале. Во-вторых, закон, принимаемый судьями, сделает общее право более адаптируемым к сокращающимся потребностям экономики. [1]
Эдвард Глейзер и Андрей Шлейфер утверждают, что развитие системы вынесения приговоров присяжными-непрофессионалами в Англии и системы вынесения приговоров профессиональными судьями во Франции было сознательным выбором, отражающим различную политическую власть английских и французских баронов в XII веке. [6]
«Первые были обеспокоены способностью могущественного английского короля вмешиваться в судебные процессы и добивались суда местными присяжными - право, закрепленное в Великой хартии вольностей . Относительно слабая французская корона, напротив, представляла меньшую угрозу, чем другие бароны. Французы бароны соответственно желали иметь централизованную систему судебных решений, контролируемую королевскими судьями, которых было бы нелегко захватить местными интересами». [7]
Попытка Наполеона с помощью своих кодексов превратить судебную систему в бюрократов, контролируемых государством, а также успех английской судебной власти после Славной революции 1688 года в установлении своей независимости должны были усилить эти различия, привнося в то же время в общее право более сильный подход. упор на независимость судебной власти и частное распоряжение. Это расхождение будет означать, что общее право всегда будет поддерживать рынки, а гражданское право всегда будет ограничивать рынки или заменять их государственным командованием. [6]
Этот анализ средневековой европейской истории подвергся критике со стороны Дэниела Клермана и Пола Махони , которые пришли к выводу, что система вынесения приговоров присяжными первоначально была одобрена в Англии из-за низкого уровня грамотности, а затем была введена в действие, чтобы передать судебную власть в руки корона. Они утверждают, что как французские, так и английские судебные органы де-факто имели право принимать законы посредством прецедентов и что французские судьи пользовались большей независимостью, поскольку их должности могли передаваться по наследству как собственность. Следовательно, единственное постоянное расхождение между правовыми порядками в Англии и Франции возникло из-за разной судьбы судебной власти после соответствующих революций. [7]
Ключевым институтом, разграничивающим две правовые традиции, является институт законотворчества, определяющий личность законодателя. [5] Общее право опирается на прецедентное право, в соответствии с которым прецеденты, установленные апелляционными судами, определяют последующее вынесение решений судами той же или более низкой инстанции и могут быть изменены судьями апелляционной инстанции только с дорогостоящими усилиями по обоснованию. [4] Гражданское право вместо этого опирается на статутное право, которое включает в себя законы, принятые политическими представителями. [5]
Исследователи «правового происхождения» выделяют три основных преимущества судебного права по сравнению со статутным правом: