Урегулирование споров между инвесторами и государством ( ISDS ) или система инвестиционных судов ( ICS ) представляет собой набор правил, посредством которых иностранные инвесторы могут подать в суд на государства ( суверенные государства ) за определенные действия государства, влияющие на прямые иностранные инвестиции (ПИИ) этого инвестора. Чаще всего это принимает форму международного арбитража между иностранным инвестором и государством. [1] По состоянию на июнь 2024 года государства выплатили инвесторам более 113 миллиардов долларов США в рамках ISDS, подавляющее большинство денег пошло на интересы ископаемого топлива . [2]
ISDS чаще всего является инструментом международного публичного права , предоставляющим частным сторонам (иностранным инвесторам) право подавать иски против государства в суде, отличном от внутренних судов этого государства. [1] Инвесторам предоставляется это право через международные инвестиционные соглашения между государством происхождения инвестора и принимающим государством. Такие соглашения можно найти в двусторонних инвестиционных договорах (BITs), международных торговых договорах, таких как Соглашение между США, Мексикой и Канадой 2019 года , или других договорах, таких как Договор к Энергетической хартии 1991 года .
Чтобы иметь возможность передать спор между инвестором и государством в арбитражный суд , как государство происхождения инвестора, так и государство, в котором были сделаны инвестиции, должны согласиться с ISDS, инвестор из одного государства должен иметь инвестиции в иностранном государстве, а иностранный инвестор должен заявить, что государство нарушило одно или несколько прав, предоставленных инвестору в соответствии с определенным договором или соглашением.
Иски ISDS часто подаются в соответствии с правилами Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (ICSID) Всемирного банка , Лондонского международного арбитражного суда (LCIA), Международной торговой палаты (ICC), Гонконгского международного арбитражного центра (HKIAC) или Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ).
Система ISDS подвергалась критике за ее предполагаемые неудачи, включая предвзятость инвесторов, непоследовательные или неточные решения, высокие компенсации за ущерб и высокие издержки, [3] и были широко распространены призывы к реформе. С 2015 года Европейский союз стремится создать многосторонний инвестиционный суд, чтобы заменить арбитраж между инвесторами и государством. [4] С 2017 года многосторонние переговоры по реформе проходят в Рабочей группе III Комиссии ООН по праву международной торговли . [5]
Хартли Шоукросс и Герман Йозеф Абс выступали за создание международной системы урегулирования споров между инвесторами и государством после Второй мировой войны . [6] Абс видел в ней решение проблемы нежелательной национализации со стороны государств . [7] Договор между Федеративной Республикой Германия и Пакистаном о поощрении и защите инвестиций был заключен в 1959 году и стал первым договором о защите инвестиций в соответствии с международным правом. [8] Согласно обычному международному праву , государство-инвестор может оправдать ущерб, причиненный принимающим государством, путем осуществления дипломатической защиты , которая может включать реторсию и/или репрессалии . В дополнение к дипломатической защите государства могут создавать и создают специальные комиссии и арбитражные трибуналы для рассмотрения исков, связанных с обращением с иностранными гражданами и их имуществом со стороны принимающего государства («государство-государственное урегулирование споров» или SSDS), что может помочь избежать принудительных решений и защитить от отказа. [9] Яркими примерами такой практики являются комиссии Договора Джея , Трибунал по претензиям Ирана и США и Американо-мексиканская комиссия по претензиям . [10] Однако эти договоры ограничивались обращением с иностранными инвесторами в течение прошедшего периода времени, тогда как современная система ISDS позволяет инвесторам предъявлять иски против государств в целом и на перспективной основе.
По состоянию на 2024 год правовая защита прямых иностранных инвестиций в соответствии с международным публичным правом гарантируется сетью из более чем 2750 двусторонних инвестиционных договоров (ДИД), многосторонних инвестиционных договоров, таких как Договор к Энергетической хартии , и соглашений о свободной торговле , таких как Североамериканское соглашение о свободной торговле (НАФТА). Большинство этих договоров были подписаны в конце 1980-х и начале 1990-х годов, до того как в конце 1990-х годов начался рост претензий инвесторов по договорам.
Большинство договоров предоставляют иностранным инвесторам существенную правовую защиту (включая право на «справедливое и равноправное обращение», «полную защиту и безопасность», «свободную передачу средств» и право не подвергаться прямой или косвенной экспроприации без полной компенсации) и доступ к ISDS для возмещения ущерба принимающим государствам за нарушения такой защиты. Некоторые из этих мер защиты сформулированы в неопределенных терминах и предоставляют арбитрам широкие полномочия для их толкования и применения.
Общее количество дел ISDS достигло 500 в 2012 году. Из них 244 были завершены, из которых 42% были решены в пользу принимающего государства, 31% — в пользу инвестора и 27% были урегулированы во внесудебном порядке. [1]
Иностранные инвесторы могут подавать в суд на государства в соответствии с инвестиционными договорами, но государства не могут подавать в суд на иностранных инвесторов, поскольку только государства являются сторонами договора, и, следовательно, только государства могут быть привлечены к ответственности за возмещение убытков за нарушение договора. Таким образом, решение в пользу государства означает, что государство не выплачивает компенсацию, а не то, что оно получит компенсацию от инвестора (хотя судебные издержки могут быть присуждены инвестору). Государство, желающее подать в суд на иностранного инвестора, делает это через внутренние суды государства.
В отличие от Всемирной торговой организации , ISDS не может отменять местные законы, которые нарушают торговые соглашения, [11] [12] но ISDS может предоставить денежную компенсацию инвесторам, пострадавшим от таких законов. [13] По данным Управления торгового представителя США , ISDS требует конкретных нарушений договора и не позволяет корпорациям подавать иски исключительно за упущенную выгоду. [14] Критики утверждают, что некоторые договоры составлены таким образом, что любое законодательство, вызывающее упущенную выгоду, по определению является нарушением договора, что делает недействительным аргумент о том, что только нарушения договора подпадают под действие ISDS. [15]
Критики также утверждают, что нарушения со стороны правительства может быть трудно предвидеть, а угроза непомерных штрафов может вызвать сдерживающий эффект , который остановит регулирование или законодательство в интересах общества (например, здоровье человека и защита окружающей среды). [15]
Примером ISDS является Глава 11 НАФТА. НАФТА вступила в силу в 1994 году между сторонами Канады, Мексики и США. Глава 11 позволяет инвесторам одной стороны предъявлять иски против другой стороны в международном арбитражном суде . Глава 11 НАФТА стала первым случаем положения ISDS, получившего широкое общественное внимание, особенно в США после дела Methanex . [16]
Сопротивление Европейского союза предложению США включить пункт ISDS в проект договора о Трансатлантическом торговом и инвестиционном партнерстве (TTIP) привело к тому, что этот пункт был удален из проекта договора в сентябре 2015 года. Вместо него Европейская комиссия предложила систему инвестиционных судов (ICS). [17] [3] [18] Вскоре после этого Ассоциация магистратов Германии объявила ICS незаконным, [19] хотя Комиссия отклонила решение магистратов как основанное на недоразумении. [20] По состоянию на февраль 2016 года [обновлять]США хотят восстановить пункт ISDS. [20]
Согласно исследованию 2019 года, УСМИГ является наиболее важным фактором, мотивирующим немцев выступать против ТТИП. [21]
Если бы вы хотели убедить общественность в том, что международные торговые соглашения — это способ позволить многонациональным компаниям обогащаться за счет простых людей, вот что вы бы сделали: дали иностранным фирмам особое право обращаться в секретный трибунал высокооплачиваемых корпоративных юристов за компенсацией всякий раз, когда правительство принимает закон, скажем, о запрете курения, защите окружающей среды или предотвращении ядерной катастрофы. Однако именно это и сделали тысячи торговых и инвестиционных договоров за последние полвека, посредством процесса, известного как «урегулирование споров между инвесторами и государством» или ISDS. [22]
— The Economist , октябрь 2014 г.
Поскольку статья 1121 главы 11 НАФТА отменяет правило «местных средств правовой защиты», инвесторы не обязаны исчерпывать местные средства правовой защиты перед подачей исков по главе 11. Хотя этот факт подвергался критике, сторонники ISDS утверждают, что быстрое разрешение споров посредством ISDS имеет решающее значение в современных экономических условиях и было бы невозможно, если бы сначала требовалось исчерпать местные средства правовой защиты. Критики утверждают, что все другие ситуации в международном праве требуют, чтобы частная сторона сначала доказала, что внутренние суды государства ненадежны, прежде чем частная сторона сможет подать в суд на государство. [ необходима цитата ] Факторами роста исков по инвестиционным договорам с конца 1990-х годов могли стать отмена обязанности исчерпывать местные средства правовой защиты, а также рост числа двусторонних соглашений о свободной торговле с момента распада многостороннего раунда ВТО в Дохе в середине 2000-х годов. [ необходима цитата ]
Возникло много споров и критики [23] [24] [ нужна страница ] [25] относительно влияния УСИГ на способность правительств проводить реформы и законодательные программы, связанные с общественным здравоохранением , защитой окружающей среды и правами человека . [26] [27]
В июле 2023 года Дэвид Р. Бойд , Специальный докладчик ООН по правам человека и окружающей среде, нашел убедительные доказательства того, что ISDS оказала сдерживающее воздействие на способность правительств принимать необходимые правила для решения экологического кризиса и кризиса прав человека. [28] Другие критики утверждают, что ISDS угрожает демократии и верховенству закона, [29] отчасти потому, что претензии инвесторов к государству (или их угроза) препятствуют способности национальных правительств принимать законодательство, решающее общественные проблемы, такие как здравоохранение и защита окружающей среды, трудовые права или права человека. [30] [31] [32] [33] [34] Что касается климата, то Global ISDS Tracker сообщает, что 80 миллиардов долларов, выделенных компаниям, работающим на ископаемом топливе, превышают общий объем климатического финансирования, предоставленного развитыми странами развивающимся странам. [35] [36]
Сторонники ISDS утверждают, что правительства сохраняют свою регулирующую способность, если в рассматриваемых соглашениях указано, что допускаются правила, защищающие здоровье, окружающую среду, трудовые права и права человека. Международная ассоциация юристов (IBA) заявляет, что «хотя инвестиционные договоры ограничивают способность государств применять произвольное или дискриминационное обращение, они не ограничивают (и, по сути, прямо защищают) суверенное право государства осуществлять регулирование в общественных интересах справедливым, разумным и недискриминационным образом». [12] Управление торгового представителя США также заявляет, что «ISDS не делает ничего, что лишает правительства суверенной способности [на] применять любые меры, которые они желают для защиты трудовых прав, окружающей среды или других вопросов общественного благосостояния». [14] Белый дом отмечает, что защита инвестиций является компонентом более 3000 торговых соглашений, подавляющее большинство из которых имеют ту или иную форму нейтрального арбитража. [37] По состоянию на февраль 2015 года [обновлять]Соединенные Штаты являются участником по меньшей мере 50 таких соглашений, столкнулись только с 13 делами ISDS и ни разу не проиграли ни одного дела ISDS. [37]
В феврале 2016 года в своей статье против Транстихоокеанского партнерства (ТТП) сенатор США Элизабет Уоррен привела в качестве аргумента против положений ISDS ТТП пример французской компании, подавшей в суд на Египет из-за того, что Египет повысил минимальную заработную плату. [34] Редакционная коллегия The Washington Post отметила, что « Veolia of France, компания по управлению отходами, применила ISDS для обеспечения соблюдения контракта с правительством Александрии, Египет , которое, по ее словам, требовало компенсации в случае увеличения расходов; компания утверждает, что повышение заработной платы привело к возникновению этого положения. Дело, которое в лучшем случае приведет к денежной компенсации Veolia, а не к отмене минимальной заработной платы, остается в стадии судебного разбирательства». [38]
По данным Международной ассоциации юристов (IBA) , по состоянию на июнь 2017 года [обновлять], государства выиграли более высокий процент дел ISDS, чем инвесторы, и что около трети всех дел заканчиваются урегулированием. [12] Инвесторы-истцы, в случае успеха, получают в среднем менее половины заявленных сумм. [12] IBA отмечает, что «только 8 процентов разбирательств ISDS инициируются очень крупными многонациональными корпорациями». [12] IBA оспаривает представление о том, что ISDS предвзято относится к развивающимся странам, отмечая, что «нет никакой корреляции между показателями успешности исков против государств и их уровнями доходов или статусом развития». [12] IBA отмечает, что ISDS необходимо даже в странах со сложными внутренними правовыми системами, поскольку эти внутренние суды выносят решения в соответствии с внутренними законами, а не международным правом. [12] IBA отмечает, что «все чаще решения требуют, чтобы проигравшая сторона оплачивала арбитражные издержки и судебные издержки победившей стороне», что удерживает инвесторов от возбуждения необоснованных дел. [12]
Исследование 2017 года показало, что процент успешных сделок инвесторов в спорах между инвесторами и государством со временем резко упал, поскольку большинство юридических исков сегодня направлены на компенсацию за регулирование, осуществляемое демократиями, а не на экспроприацию недемократическими странами. [39] Автор исследования утверждает, что вероятная цель инвесторов — не получить компенсацию через ISDS, а наложить издержки на правительства, рассматривающие регулирование, и, следовательно, сдержать регулирующие амбиции правительств. [39] Исследование 2019 года показывает, что положения ISDS постоянно вызывают значительное общественное сопротивление договорам. Эта тенденция наблюдается независимо от различных характеристик людей, таких как уровень их навыков, доступ к информации и национальные настроения, которые обычно считаются решающими факторами, влияющими на торговые отношения. [23]
В 117 случаях ISDS иностранная корпоративная деятельность, например, бурение ископаемого топлива или добыча других полезных ископаемых , была опротестована социальным движением или пострадавшим местным сообществом. Иностранные корпорации часто инициируют судебные разбирательства в соответствии с ISDS, чтобы дать отпор прекращению деятельности. [40]
Институт международной экономики Петерсона (PIIE) в 2015 году заявил, что положения ISDS необходимы, поскольку они стимулируют инвестиции: «эмпирические данные показали, что договоры, включающие эти положения, оказывают положительное влияние на потоки прямых иностранных инвестиций (ПИИ) между подписавшими странами». [41] С другой стороны, Холлуорд-Дримейер (2003) [42] проанализировал влияние двусторонних инвестиционных договоров (ДИД) и, проведя несколько тестов с различными зависимыми переменными — абсолютным объемом ПИИ, отношением ПИИ к валовому внутреннему продукту (ВВП) принимающей страны и долей ПИИ принимающей страны в общем оттоке ПИИ из страны происхождения — пришел к выводу, что ДИД не способствуют привлечению дополнительных ПИИ. Кроме того, Эмма Эйсбетт (2007) [43] не нашла «никаких доказательств в пользу утверждения о том, что ДИД сигнализируют о безопасном инвестиционном климате». Яки (2007) [44] также пришел к выводу, что «очевидно положительное влияние двусторонних инвестиционных соглашений на прямые иностранные инвестиции (ПИИ) в значительной степени (а в некоторых случаях и полностью) теряет свою значимость», что согласуется с эмпирическими выводами о том, что «потенциальные инвесторы, по-видимому, мало осведомлены или не ценят конкретные двусторонние инвестиционные соглашения».
Влияние ПИИ на ВВП развивающихся экономик само по себе является предметом исследования. В то время как некоторые исследования (Olofsdotter, 1998; Reisen и Soto, 2001) обнаруживают положительное влияние на развивающиеся страны, другие авторы (Mencinger, 2003; Carkovic и Levine, 2005; Johnson, 2006; Türkcan, Duman и Yetkiner, 2008; Herzer, 2012) обнаруживают отрицательное влияние, а некоторые (De Mello, 1999) считают данные неубедительными. Четвертый вывод был предложен другими (Alfaro et al., 2004; Li и Liu, 2005; Batten и Vo, 2009): ПИИ могут оказывать положительное или отрицательное влияние на ВВП развивающихся экономик в зависимости от наличия адекватной политики для «фильтрации» спекулятивных или хищнических инвестиций. Таким образом, противники ISDS предупреждают, что эти системы могут нанести ущерб способности правительства фильтровать ПИИ, более благоприятные для развития, и, следовательно, нанести ущерб ВВП. [45] Институт Катона предупреждает [46] , что создание двухуровневой системы правосудия, в соответствии с которой иностранные инвесторы подчиняются набору правил, отличающихся от правил внутренних инвесторов, помимо того, что это противоречит принципу верховенства закона , само по себе является искажением рынка, склонным к неэффективности, которая неизбежно нанесет ущерб ВВП.
Наконец, противники УСМИГ также утверждают [47], что эти системы усиливают неравенство, наносят ущерб государственным услугам, угрожают защите прав трудящихся и потребителей, финансовой стабильности и окружающей среде, и все это имеет значительные экономические последствия.
PIIE оспаривает утверждение о том, что «арбитры ISDS не обладают честностью», отмечая, что арбитры принимают присягу беспристрастности, а обе стороны дела выбирают арбитров. [11]
Критики утверждают, что в дополнение к отсутствию в системе гарантий против индивидуальных злоупотреблений [48] наиболее важной проблемой является системная проблема. [49] Эти критики отмечают, что арбитрам платят в каждом конкретном случае, и поэтому они получают личную выгоду от увеличения исков. Поскольку правительства не могут использовать систему ISDS для подачи исков инвесторам, если у арбитров есть какая-либо предвзятость по отношению к инвесторам, это будет способствовать дальнейшим искам, и арбитры получат личную финансовую выгоду. Расплывчатые условия большинства BIT допускают такую предвзятость в отношении толкования договоров арбитрами. [50] Эта предвзятость, подпитываемая конфликтом интересов в ядре системы (которая не обязательно предполагает отсутствие честности на личном уровне со стороны арбитров, а исключительно когнитивную сложность в преодолении предвзятости, когда на карту поставлен личный интерес), может помочь объяснить значительный рост числа дел ISDS в 2000-х и 2010-х годах. [51]
Противники ISDS утверждают, что арбитражи иногда проводятся в тайне торговыми юристами, которые не пользуются типичными гарантиями судебной независимости и процессуальной справедливости, которые получают доход только в случае возбуждения дела и его продолжения, и которые не подотчетны общественности или не обязаны принимать во внимание более широкие конституционные и международные нормы в области прав человека. [52] PIIE соглашается, что «секретность зашла слишком далеко» во многих делах ISDS, но отмечает, что соглашения, такие как Транстихоокеанское партнерство, действительно обеспечивали большую прозрачность в ISDS. [11] Сторонники ISDS указывают, что конфиденциальность является стандартной чертой любого арбитража и обеспечивает конструктивную, деполитизированную и ориентированную на факты атмосферу разрешения споров. С другой стороны, такая традиционная конфиденциальность ограничивается спорами, которые затрагивают стороны, а не широкую общественность. Кроме того, большинство решений ICSID, хотя и конфиденциальны, де-факто публикуются с согласия сторон. Однако многие решения, выносимые в соответствии с другими арбитражными правилами, не являются публичными, а в случае инвестиционного арбитража в ICC действует требование о полной конфиденциальности всех аспектов дела.
Далее указывается, что судьи не избираются в большинстве стран за пределами США, так что «публичная подотчетность судей» не может считаться стандартом международного публичного права . В любом случае, говорят они, квалификация арбитров ISDS соответствует или превосходит квалификацию большинства судей суда. [ необходима цитата ] В ответ критики отмечают, что любой судья, будь то национальный или международный, который является частью правовой системы, не доказано, что она систематически предвзята или ненадежна, имеет большее право на независимость, чем арбитр, поскольку он изолирован от конфликтов интересов, которые возникают, когда арбитры работают на стороне в качестве юристов, и ему назначаются дела объективно, а не по усмотрению спорящей стороны или должностного лица. Арбитры назначаются обеими сторонами спора, поэтому такие конфликты интересов могут возникать с обеих сторон.
Хотя ISDS традиционно был конфиденциальным, как и любой другой арбитраж , общая тенденция последнего десятилетия заключалась в том, чтобы допускать большую открытость и прозрачность. С другой стороны, в системе по-прежнему широко распространена конфиденциальность.
Согласно статье 29 US Model-BIT 2004 года, все документы, касающиеся ISDS, должны быть обнародованы, и допускаются брифинги amicus curiae . Однако ни один инвестиционный договор не позволяет другим сторонам, имеющим интерес в споре, помимо инвестора-истца и правительства-ответчика, получить статус в судебном процессе.
В рамках Транстихоокеанского стратегического экономического партнерства трибуналы, при условии согласия спорящих сторон, проводят открытые для общественности слушания. Трибунал предоставит общественности документы, касающиеся спора, такие как уведомление о намерении, уведомление об арбитраже, ходатайства, меморандумы, протоколы или стенограммы слушаний трибунала, если таковые имеются; приказы, решения и постановления трибунала. Кроме того, третьи стороны могут и все чаще участвуют в арбитраже инвестор-государство, подавая ходатайства amicus curiae . [53]
Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (ICSID) Всемирного банка обязан в соответствии с Административным и финансовым регламентом 22 ICSID публиковать информацию о регистрации всех запросов на арбитраж и указывать в установленном порядке дату и способ прекращения каждого разбирательства. Он также публикует подавляющее большинство решений с согласия сторон. Если стороны не соглашаются, ICSID публикует выдержки, показывающие мотивировку трибунала. [54] На веб-сайте ICSID опубликованы решения по большинству завершенных арбитражей, [55] а решения по арбитражам между инвесторами и государством за пределами ICSID также доступны для общественности в Интернете.
1 апреля 2014 года вступили в силу Правила ЮНСИТРАЛ о прозрачности в арбитраже между инвесторами и государствами на основе международных договоров. [56] Статья 3 предусматривает общую обязанность публиковать все документы, относящиеся к процедуре ISDS в соответствии с Правилами ЮНСИТРАЛ, если договор, устанавливающий механизм ISDS, был заключен после 1 апреля 2014 года или если стороны дали на это согласие, при условии соблюдения определенных исключительных интересов конфиденциальности, перечисленных в статье 7. Первоначальные предложения о том, чтобы сделать все арбитражи ЮНСИТРАЛ в соответствии с международными инвестиционными договорами публичными, не были приняты из-за противодействия некоторых государств и представителей арбитражной отрасли, которые участвовали в переговорах рабочей группы ЮНСИТРАЛ в качестве представителей государств.
17 марта 2015 года в Порт-Луи, Маврикий, была открыта для подписания Конвенция Организации Объединенных Наций о прозрачности в арбитраже между инвесторами и государствами на основе международных договоров («Маврикийская конвенция»). [57] Маврикийская конвенция сделает Правила ЮНСИТРАЛ о прозрачности в арбитраже между инвесторами и государствами на основе международных договоров также применимыми к спорам, вытекающим из инвестиционных договоров, заключенных до 1 апреля 2014 года, если обе стороны инвестиционного договора также являются сторонами Маврикийской конвенции. [58] Конвенция еще не вступила в силу, поскольку три требуемые ратификации еще не были представлены. [59] На данный момент Маврикийскую конвенцию подписали 10 государств. [59]
Развитие в рамках проекта Панафриканского инвестиционного кодекса предусматривало усиление роли государств-защитников, позволяя им инициировать встречные иски против инвесторов. [60]
Встречный иск может быть способом перебалансировки инвестиционного права, позволяя штатам подавать иски против инвесторов в качестве средства наказания за неправомерное поведение инвесторов. [61]
Инвестиционные споры могут быть инициированы корпорациями и физическими лицами, и почти во всех случаях инвестиционные трибуналы состоят из трех арбитров (если иное не согласовано сторонами). Как и в большинстве арбитражей , один назначается инвестором, один государством, а третий обычно выбирается по соглашению между сторонами или назначенными ими арбитрами или выбирается назначающим органом в зависимости от процессуальных правил, применимых к спору. Если стороны не договорились, кого назначать, эти полномочия предоставляются исполнительным должностным лицам, как правило, во Всемирном банке, Международном бюро Постоянной палаты третейского суда или частной торговой палате.
Другие лица не могут инициировать иск против государства в соответствии с инвестиционным договором. Кроме того, ни одно лицо или государство не может инициировать иск против иностранного инвестора в соответствии с инвестиционным договором. Это привело к критике того, что арбитраж инвестор-государство не сбалансирован и что он благоприятствует «имущим» над «неимущими», предоставляя иностранным инвесторам, особенно крупным компаниям, доступ к специальному трибуналу вне любого суда. Хотя сам арбитражный процесс не предоставляет явно привилегированный доступ для крупных инвесторов по сравнению с физическими лицами или МСП, расходы на ISDS, как и в любой судебной или арбитражной системе, как правило, отталкивают мелких истцов.
Согласно статье 2011 года, «С точки зрения побед и поражений, [США] никогда не проигрывали дела в качестве страны-ответчика. Американские инвесторы выиграли 15 дел, проиграли 22 дела и урегулировали 14 дел. С точки зрения эффективности в отношении развивающихся стран американские инвесторы выиграли 14 дел и проиграли 17». [62] Лорд Ливингстон , государственный министр Великобритании по торговле и инвестициям, сообщил в 2015 году, что Великобритания участвовала в 94 существующих соглашениях ISDS и «не проиграла ни одного дела». [63]
После того, как в конце 1990-х годов резко возросло количество исков инвесторов по УСМИГ, УСМИГ оказалась под пристальным вниманием общественности и подверглась критике, в частности, иски НАФТА против США в конце 1990-х годов, иск Philip Morris против Австралии в 2011 году [80] и иск Vattenfall против Германии в 2016 году [81].
В 2011 году правительство Австралии объявило, что прекратит практику включения положений об урегулировании споров между инвесторами и государством в торговые соглашения с развивающимися странами. Оно заявило, что:
«...поддерживает принцип национального режима — что иностранные и отечественные предприятия имеют равные права в соответствии с законом. Однако правительство не поддерживает положения, которые наделяют иностранные предприятия большими юридическими правами, чем те, которые доступны отечественным предприятиям. Правительство также не будет поддерживать положения, которые ограничивают способность австралийских правительств принимать законы по социальным, экологическим и экономическим вопросам в обстоятельствах, когда эти законы не делают различий между отечественными и зарубежными предприятиями. Правительство не принимало и не будет принимать положения, которые ограничивают его способность размещать предупреждения о вреде для здоровья или требования простой упаковки на табачных изделиях или его способность продолжать Схему фармацевтических льгот... В прошлом австралийские правительства стремились включить процедуры разрешения споров между инвесторами и государством в торговые соглашения с развивающимися странами по просьбе австралийских предприятий. Правительство Джиллард прекратит эту практику. Если австралийские предприятия обеспокоены суверенным риском в странах-торговых партнерах Австралии, им необходимо будет провести собственную оценку того, хотят ли они инвестировать в эти страны... Иностранные предприятия, инвестирующие в Австралию, будут иметь право на ту же правовую защиту, что и отечественные предприятия, но правительство Джиллард не будет предоставлять более широкие права иностранным предприятиям посредством положений об урегулировании споров между инвесторами и государством». [82]
Это заявление является реакцией на иск Philip Morris ISDS в соответствии с правилами ЮНСИТРАЛ , чтобы оспорить австралийские ограничения на рекламу табачных изделий. [83] К 2013 году [ нужно обновление ] Австралия не прекратила ни одного двустороннего инвестиционного договора, допускающего ISDS. Даже если бы она это сделала, большинство таких договоров предусматривают защиту после прекращения в течение многих лет после вступления прекращения в силу. В любом случае, после выборов консервативного коалиционного правительства в 2013 году правительство заключило соглашения о свободной торговле (такие как Соглашение о свободной торговле между Китаем и Австралией, гл. 9, раздел B), которые включают ISDS. [84]
Альтернативным путем вперед может стать сохранение защиты инвесторов в соответствии с международным публичным правом , включая ISDS, но с большей заботой о прозрачности и балансе экономических и неэкономических интересов. [85] Как отмечалось выше, Европейская комиссия предложила в сентябре 2015 года «Систему инвестиционных судов» для замены положений ISDS (особенно в проекте TTIP), при этом возможности для оспаривания инвесторами значительно сокращены, а для рассмотрения дел используются «высококвалифицированные судьи», а не арбитры. [86]
В этом ключе Карел де Гухт , комиссар ЕС, отвечающий за переговоры по международным инвестиционным соглашениям, заявил 18 декабря 2014 года, что будущие соглашения должны стать более прозрачными, должны «полностью закреплять демократические прерогативы» и «прямо заявлять, что законные решения правительства в области государственной политики — по таким вопросам, как баланс между государственным и частным предоставлением медицинских услуг или «европейский запрет на куриные тушки, промытые хлором» — не могут быть отменены». [87] Он объявил о «борьбе с компаниями, использующими юридические формальности для создания необоснованных дел против правительств», об «открытии инвестиционных трибуналов для общественного контроля — документы будут публичными, и заинтересованные стороны, включая НПО, смогут подавать заявления». Кроме того, он сказал, что ЕС «устранит любые конфликты интересов — арбитры, которые принимают решения по делам ЕС, должны быть выше подозрений». Однако, в равной степени настаивая на преимуществах таких соглашений о защите инвестиций, он вместе с тем заявляет, что [они] «защищают инвестиции, создающие рабочие места, от дискриминации и несправедливого обращения» и что «задача здесь состоит в том, чтобы найти правильный баланс между предотвращением злоупотреблений и защитой инвестиций».
Текущие разногласия по поводу УСИГ, по-видимому, вызваны попытками распространить сферу его действия на новые страны и, в особенности, на отношения между развитыми странами со зрелыми судебными системами и демократическими правительствами.
В 2014 году несколько членов Палаты представителей США высказались против включения ISDS в предлагаемое Трансатлантическое торговое и инвестиционное партнерство (TTIP) между США и Европейским союзом . [88] В 2015 году, столкнувшись с противодействием ISDS в нескольких европейских странах, Европейский парламент принял резолюцию, требующую, чтобы любая новая схема урегулирования споров, включенная в TTIP, «была заменена новой публичной и прозрачной системой защиты инвестиций, в которой частные интересы не могут подрывать государственную политику и которая подчиняется публичному праву». [89] (Предложение комиссии от 2015 года в ответ указано выше).
Южная Африка заявила, что выйдет из договоров с положениями ISDS, и Индия также рассматривает такую позицию. Индонезия планирует позволить договорам с положениями ISDS прекратить свое действие, когда они потребуют возобновления. Бразилия отказалась от любых договоров с положениями ISDS. [81]
В 2018 году Суд Европейского Союза постановил, что «Арбитражная оговорка в Соглашении между Нидерландами и Словакией о защите инвестиций несовместима с законодательством ЕС». [90] Это решение может означать, что любой аналогичный арбитражный суд, рассматривающий дела о корпоративном суверенитете, также будет незаконным в соответствии с законодательством ЕС.
До выхода Великобритании из ЕС (известного как Brexit ) предполагалось , что этот процесс может привести к возбуждению дел ISDS против Великобритании. [ требуется обновление ] Например, финансовые компании из стран, не входящих в ЕС, которые обосновались в лондонском Сити в ожидании дальнейшего участия в европейском едином рынке и впоследствии понесли неблагоприятные последствия от потери такого доступа в рамках различных соглашений, могли бы подать иск против правительства Великобритании. [91]
{{cite book}}
: CS1 maint: несколько имен: список авторов ( ссылка )По сравнению с другими факторами влияние механизмов урегулирования споров остается особенно значительным и последовательным по ключевым характеристикам отдельных лиц, включая уровень навыков, информацию и национальные настроения, которые являются основными объяснениями торговых предпочтений. Введение частного арбитражного суда значительно снижает общественную поддержку TTIP по сравнению с внутренним судом в различных подгруппах.