Финансовое право – это закон и регулирование коммерческой банковской деятельности, рынков капитала, страхования, производных финансовых инструментов и управления инвестициями. [1] Понимание финансового права имеет решающее значение для понимания создания и формирования банковского и финансового регулирования, а также правовой базы финансов в целом. Финансовое право составляет значительную часть коммерческого права и, в частности, значительную часть мировой экономики, а юридические счета зависят от разумной и четкой правовой политики в отношении финансовых транзакций. [2] [3] [4] Таким образом, финансовое право как закон для финансовой отрасли включает в себя вопросы публичного и частного права. [5] Понимание юридических последствий транзакций и структур, таких как возмещение или овердрафт, имеет решающее значение для оценки их влияния на финансовые операции. Это основа финансового права. Таким образом, финансовое право проводит более узкое различие, чем коммерческое или корпоративное право, уделяя особое внимание финансовым операциям, финансовому рынку и его участникам; например, продажа товаров может быть частью коммерческого права, но не финансового права. Финансовое право можно понимать как состоящее из трех всеобъемлющих методов или столпов формирования права и подразделенное на пять транзакционных хранилищ , которые формируют различные финансовые позиции, преобладающие в финансах.
Финансовое регулирование можно отличить от финансового права тем, что оно устанавливает руководящие принципы, рамки и правила участия финансовых рынков, их стабильность и защиту потребителей, тогда как финансовое право описывает право, касающееся всех аспектов финансов, включая закон, который контролирует поведение партии, в котором финансовое регулирование является одним из аспектов этого закона. [6]
Финансовое право понимается как состоящее из трех столпов формирования права, которые служат рабочими механизмами, с помощью которых право взаимодействует с финансовой системой и финансовыми операциями в целом. Этими тремя компонентами являются рыночная практика, прецедентное право и регулирование; работать коллективно над установлением основы, на которой будут функционировать финансовые рынки. Хотя регулирование возродилось после финансового кризиса 2007–2008 годов , роль прецедентного права и рыночной практики нельзя недооценивать. Кроме того, хотя регулирование часто формулируется посредством законодательной практики; рыночные нормы и прецедентное право служат основными архитекторами нынешней финансовой системы и обеспечивают основы, от которых зависят рынки. Крайне важно, чтобы сильные рынки были способны использовать как саморегулирование и конвенции, так и коммерчески разработанное прецедентное право. Это должно быть дополнением к регулированию. Неправильный баланс трех столпов, вероятно, приведет к нестабильности и жесткости рынка, что приведет к неликвидности . [7] Например, «мягкий закон» Potts QC Opinion в 1997 году [8] изменил рынок деривативов и помог расширить распространенность деривативов. Эти три столпа подкреплены несколькими правовыми концепциями, от которых зависит финансовое право, в частности, правосубъектностью , зачетом и выплатой , что позволяет ученым-юристам классифицировать финансовые инструменты и структуры финансового рынка на пять правовых хранилищ ; это (1) простые позиции, (2) финансируемые позиции, (3) позиции, обеспеченные активами, (4) чистые позиции и (5) комбинированные позиции. Их использует академик Джоанна Бенджамин, чтобы подчеркнуть различия между различными группами структур сделок, основанными на общих основах режима, предусмотренного законом. [7] Пять типов позиций используются в качестве основы для понимания правового режима и соответствующих ограничений инструментов, используемых в финансах (таких как, например, гарантия или ценная бумага , обеспеченная активами ).
Существуют три разных (и действительно противоречивых) проекта регулирования, которые формируют закон в рамках финансового права. Они основаны на трех различных взглядах на истинную природу отношений на финансовых рынках. [7]
Рыночная практика в финансовой сфере представляет собой основной аспект источника права финансовых рынков, прежде всего в Англии и Уэльсе . [9] Действия и нормы партий при создании стандартной практики создают фундаментальный аспект того, как эти партии саморегулируются. Такая рыночная практика создает внутренние нормы, которые соблюдают стороны, соответственно влияя на правовые правила, которые возникают, когда рыночные нормы либо нарушаются, либо оспариваются посредством формальных судебных решений. [10]
Основная роль заключается в формировании мягкого права ; как источник правил поведения, которые в принципе не имеют юридической силы, но имеют практическое значение. [11] Это привело к созданию стандартной формы контрактов для различных финансовых торговых ассоциаций, таких как Ассоциация рынка ссуд , которая стремится установить рекомендации, кодексы практики и юридические заключения. Именно эти нормы, особенно те, которые установлены комитетами по праву финансового рынка и юридическими обществами лондонского Сити, действуют на финансовом рынке, и поэтому суды часто быстро подтверждают их действительность. Зачастую «мягкое право» определяет характер и особенности отношений, которых ожидают участники конкретных типов транзакций. [12]
Реализация и ценность мягкого права в системе особенно примечательны в его связи с глобализацией, правами потребителей и регулированием. FCA играет центральную роль в регулировании финансовых рынков , но жизненно важную роль играют мягкие законы, добровольные или практические правовые схемы. Мягкое право может заполнить рыночную неопределенность, возникающую в результате схем общего права. Очевидный риск того, что участники поверят в утверждения мягкого права, и есть закон. Однако представление о том, что мнение представляет собой ipso facto ясное и широко распространенное мнение, ошибочно. [13] Например, отношения с потребителями в деле Office of Fair Trading v Abbey National [2009] UKSC 6, где банк был оштрафован FSA за неспособность рассмотреть жалобы, изложенные в практике принципов мягкого права в отношении широко сформулированных принципов ведения бизнеса. в которых говорится, что банк должен должным образом учитывать интересы своих клиентов и относиться к ним справедливо. [13] Часто саморегулирование мягкого права может быть проблематичным для политики защиты потребителей.
Еще одним примером расширения мягкого права на финансовом рынке является взрыв кредитных деривативов в Лондоне, который процветал на фоне характерно твердого мнения Potts for Allen & Overy относительно Генерального соглашения ISDA 1990 года, которое помогло отрасли отделиться. себя от текущих рыночных ограничений. В то время было неясно, следует ли классифицировать кредитные деривативы как страховые договоры в соответствии с английским законодательством Закона о страховых компаниях 1982 года. ISDA твердо отвергла установленное законом определение страхования, заявив, что
На практике участники рынка мало беспокоились о влиянии пограничных проблем между депозитными сертификатами и договорами страхования. [14]
Это имело решающее значение, поскольку страховым компаниям было запрещено участвовать в других видах деятельности на финансовом рынке, и для участия на финансовом рынке необходимо было получить лицензию. В результате заключения Поттса кредитные деривативы были отнесены к категории вне страховых контрактов, что позволило им расширяться без ограничений, установленных страховым законодательством.
Мягкое право имеет практическое значение, поскольку во многих случаях его можно превратить в «жесткое право», но при наличии проверенных и проверенных практических доказательств. [15] В деле Ванхита Тернера (1622 г.) суд отметил, что обычаи купцов являются частью общего права Соединенного Королевства. Это подчеркивает долгую историю включения и учета lex mercatoria в английское право с целью облегчения работы финансовых рынков. Юридическое торговое право было настолько поглощено 18 веком, что Закон о переводных векселях 1882 года мог обеспечить правила общего права и торговое право в тандеме. Мы могли бы рассмотреть дело Tidal Energy Ltd против Банка Шотландии , где Лорд Дайсон постановил, что «многие сотрудники банкира связаны обычаями банкиров» [16], что означает, что если код сортировки и номер счета были правильными, это не имело значения. если имя не совпало.
Однако существует риск чрезмерной зависимости от источников мягкого права. [17] Английское право затрудняет создание определенного типа безопасности, а опора на правила может привести к устоявшимся взглядам, которые усиливают ошибки. Это может привести к неприемлемой безопасности, даже если это юридически обосновано.
Вторая категория, в которой финансовое право черпает большую часть своего прагматизма в отношении стандартов рынка, берет свое начало в судебных разбирательствах. Часто суды стремятся перепроектировать дела, чтобы добиться коммерчески выгодных результатов, и поэтому прецедентное право действует аналогично рыночной практике в достижении эффективных результатов. [18]
Есть два исключения: попытка ограничить ожидания разумных коммерческих людей и поддержать свободу договора. Автономия лежит в основе коммерческого права, и существуют веские аргументы в пользу автономии сложных финансовых инструментов. [19] Re Bank of Credit and Commerce International SA (№ 8) подчеркивает поразительное влияние, которое коммерчески выгодная практика может оказать на финансовое право. Лорд Хоффман подтвердил законность залога в отношении иска, который банк удерживал, и который он был должен клиенту. Несмотря на огромные концептуальные проблемы, связанные с разрешением банку взыскать долг, который сам банк был должен другой стороне, суды были вынуждены максимально облегчить рыночную практику. Таким образом, они стараются объявить практику концептуально невозможной. В деле BCCI суд постановил, что обвинение было не более чем навешиванием ярлыков на непротиворечивые нормы права, мнение, которое разделил лорд Гофф в деле « Клаф Милл против Мартина» , где он написал:
такие понятия, как залог и фидуциарная обязанность, не должны быть нашими хозяевами, а должны стать инструментами ремесла, влияющими на аспекты жизни.
- Клаф Милл против Мартина [1985] 1 WLR 111, Лорд Гофф
К сожалению, освещение случаев носит бессистемный характер. Оптовые и международные финансы неоднородны из-за предпочтения разрешать споры через арбитраж, а не через суд. [20] Это может нанести ущерб развитию закона, регулирующего финансы. Участники рынка обычно предпочитают урегулировать споры, а не судиться, что придает большее значение «мягкому праву» рыночной практики. [21] Однако перед лицом катастрофы судебные разбирательства имеют важное значение, особенно в отношении крупных банкротств, коллапса рынка, войн и мошенничества. [21] Хорошим примером является крах Lehman Brothers : 50 решений вынесено Апелляционным судом Англии и 5 — Верховным судом Соединенного Королевства . Несмотря на эти проблемы, существует новое поколение спорящих кредиторов, в первую очередь хедж-фонды , которые помогли продвинуть прагматичный характер финансового прецедентного права после кризиса 2008 года. [22]
Третья категория правовых норм на финансовых рынках – это те, которые вытекают из национальных и международных нормативных и законодательных режимов, которые регулируют практику финансовых услуг. Следует выделить три точки зрения регулирования, а именно: независимый, фидуциарный и потребительский подходы к финансовым отношениям.
В ЕС это могут быть MiFiD II, директива о платежных услугах, правила расчетов по ценным бумагам и другие, которые возникли в результате финансового кризиса или регулируют финансовую торговлю. [23] Регулирующий контроль со стороны Управления финансового надзора и Управления добросовестной торговли устанавливает четкие правила, заменяющие кодексы поведения, выходящие за рамки законодательства, и недавно возобновился после финансового кризиса 2008 года . Не все политики регулирования были исправлены в отношении того, насколько новые правила будут согласовываться с текущей рыночной практикой. Мы можем рассмотреть дело Lehman Brothers [2012] EWHC (дело о расширенном залоге), где Бриггс Дж. пытался определить законодательную цель Директивы о финансовом залоге.
В дополнение к национальным и межнациональным правилам финансов вводятся дополнительные правила для стабилизации финансовых рынков путем повышения полезности залога . В Европе существуют два режима изъятия залога; Директиву о финансовом залоге и Положение о соглашении о финансовом залоге (№ 2) 2003 года. Разработка ЕС Директивы о финансовом залоге любопытна, если рассматривать ее только через призму нормативного вопроса. Очевидно, что право здесь развивалось посредством рыночной практики и законодательной реформы частного права. ЕС сыграл существенную роль в этой области, стимулируя и поощряя простоту передачи и реализации активов и ликвидности на рынках. Положения хорошо адаптированы к краткосрочным операциям, таким как РЕПО или деривативы.
Были уточнены правила дальнейшей гармонизации, касающиеся вопросов коммерческого коллизионного права . Дополнительная Женевская конвенция по ценным бумагам, установленная УНИДРУА, обеспечивает базовую основу для минимально гармонизированных положений, регулирующих права, предоставляемые зачислением ценных бумаг на счет у посредника. Однако этот международный проект в последнее время оказался неэффективным, поскольку его подписала только Бангладеш.
В основе финансового права лежат несколько правовых концепций. Из них, пожалуй, самой центральной концепцией является концепция правосубъектности . Идея о том, что закон может создавать нефизических лиц, является одним из наиболее важных распространенных мифов и одним из самых гениальных изобретений в финансовой практике, поскольку она облегчает возможность ограничения риска. путем создания отдельных юридических лиц. Другие правовые концепции, такие как взаимозачет и платеж, имеют решающее значение для предотвращения системного риска за счет снижения уровня совокупного кредитного риска , которому может подвергнуться финансовый участник в любой конкретной сделке. Это часто смягчается за счет использования залога . Если финансовое право занимает центральное место в законе, касающемся финансовых инструментов или сделок, то можно сказать, что юридическим эффектом этих сделок является распределение рисков .
Компания с ограниченной ответственностью — это искусственное создание законодательного органа , который ограничивает уровень кредитного риска и подверженности риску, в котором будет участвовать физическое или юридическое лицо. Лорд Сампшен резюмировал эту позицию, заявив:
За очень редкими исключениями, большинство из которых установлены законом, компания является юридическим лицом, отличным от своих акционеров. Он имеет собственные права и обязанности, отличные от прав и обязанностей его акционеров. Ее собственность является ее собственностью, а не собственностью ее акционеров [...] [Эти] принципы применимы как к компании, которая [я] полностью принадлежит и контролируется одним человеком, так и к любой другой компании [ 24] ]
На финансовых рынках распределение финансового риска через отдельную юридическую личность позволяет сторонам участвовать в финансовых контрактах и передавать кредитный риск между сторонами. Стремление измерить вероятность будущих потерь, то есть выявить риск , является центральной частью роли юридической ответственности в экономике . Риск является важной частью секторов финансового рынка:
[Это] не только с юридической, но и с экономической точки зрения фундаментально, поскольку компании с ограниченной ответственностью были основной единицей коммерческой жизни на протяжении более столетия. Их отдельная личность и собственность являются основой, на которой третьи лица имеют право иметь с ними дело и обычно так и делают. [24]
Финансовые рынки разработали особые методы получения обеспечения в отношении транзакций, поскольку залог выступает для сторон в качестве основного метода снижения кредитного риска транзакций с другими лицами. Производные финансовые инструменты часто используют обеспечение для обеспечения транзакций. Большие условные риски могут быть уменьшены до меньших, единых чистых сумм. Зачастую они предназначены для снижения кредитного риска, которому подвергается одна сторона. На основе Lex Mercatoria были разработаны две формы финансового обеспечения ;
Залог может быть предоставлен с правом пользования с предоставлением полномочий по распоряжению. На финансовых рынках растет зависимость от обеспечения, в частности, это обусловлено нормативными маржинальными требованиями, установленными для операций с деривативами и кредитов финансовых учреждений у Европейского центрального банка . Чем выше требования к обеспечению, тем выше спрос на качество. При кредитовании принято считать, что существуют три критерия определения качественного залога. Это активы, которые являются или могут быть:
Наличие положений о финансовом залоге дает несколько преимуществ. А именно, финансовый снижает кредитный риск, а это означает, что стоимость кредита и стоимость транзакций будут снижены. Снижение риска неплатежеспособности контрагента в сочетании с предоставлением большего количества кредитов получателю залога будет означать, что получатель залога может принять на себя дополнительный риск, не полагаясь на контрагента. [25] Системный риск будет снижен за счет увеличения ликвидности. [25] Это приводит к «эффекту домохозяйства» за счет увеличения количества транзакций, в которые может безопасно вступить получатель залога, высвобождая капитал для других целей. [25] Однако существует необходимость в балансе; снятие ограничений на правила о несостоятельности и требования к регистрации ценных бумаг, как это отмечено в FCAR, опасно, поскольку оно ослабляет полномочия и защиту, которые были преднамеренно предоставлены законом. [25]
Основной целью Директивы о финансовом залоге было снижение системного риска, гармонизация транзакций и снижение правовой неопределенности . Это было достигнуто путем освобождения квалифицированных «соглашений о финансовом обеспечении» от выполнения формальных юридических требований; в частности регистрация и уведомление. Во-вторых, получателю залога предоставляется эффективное право использования, и указанные соглашения освобождаются от переквалификации в качестве различных соглашений об обеспечении. Возможно, наиболее важным является то, что традиционные нормы о несостоятельности могут лишить законной силы соглашение о финансовом залоге; такие как замораживание активов при объявлении о неплатежеспособности , приостанавливаются. Это позволяет получателю залога действовать без ограничений, которые могут возникнуть в случае банкротства залогодателя. FCAR [26] фокусируется на определении того, когда соглашение о финансовом залоге будет освобождено от национальных правил о несостоятельности и регистрации. В Англии требования о том, что соглашения о финансовом залоге применяются только между нефизическими лицами, одним из которых является финансовое учреждение, центральный банк или государственный орган; FCAR был «позолочен» [27] , позволяя любому нефизическому лицу получать выгоду. Таким образом, чтобы квалифицироваться как «соглашение о финансовом обеспечении» в соответствии с FCAR, сделка должна быть оформлена в письменной форме и учитывать «соответствующие финансовые обязательства». [28] Критерии «соответствующих финансовых обязательств» изложены в пункте 3 части I.
Соглашение о финансовом залоге означает любое соглашение или договоренность, подтвержденную в письменной форме, где:
- (a) целью соглашения или договоренности является обеспечение соответствующих финансовых обязательств [29] , взятых на себя перед залогодержателем,
- (b) Поставщик обеспечения создает или возникает «обеспечительный интерес в финансовом обеспечении» [30] для обеспечения этих обязательств;
- (c) FC доставлены, переданы, удержаны, зарегистрированы или иным образом определены таким образом, чтобы находиться во владении или под контролем [31] Получателя залога; любое право Обеспечителя заменить эквивалентное финансовое обеспечение или снять излишек, [32] финансовое обеспечение не должно препятствовать нахождению финансового обеспечения во владении или под контролем Получателя обеспечения; и
- (d) Обеспечитель и Получатель залога являются нефизическими лицами [33]
Целью положения является повышение эффективности рынков и снижение трансакционных издержек. Отказ от формальных требований и требований к совершенству повышает эффективность безопасности благодаря правилам FCAR 4(1),(2),(3) и 4(4). Об этом можно сказать две вещи. Во-первых, ученые [34] подчеркнули риск нечеткости закона о мошенничестве и других требований. Существует реальный риск отмены существенных мер защиты, которые были разработаны, по крайней мере, в английском общем праве, из-за реального риска эксплуатации. [35] Другие формы защиты, которые были отменены, включают возможность разрешить сторонам осуществлять ассигнования, если это прямо согласовано. [36]
В результате определения правил FCAR, в частности значения термина « владение или контроль », как указано в параграфе 3 , возникли обширные судебные разбирательства. какой вред это пытается устранить, неясно. [38] В деле C-156/15 Swedbank СЕС установил требование, чтобы практический контроль был юридическим негативным контролем.
Второе предложение статьи 2(2) предусматривает, что любое право на замену или отзыв избыточного финансового обеспечения в пользу залогодержателя не должно наносить ущерба FC, предоставленному залогодержателю. Это право не имело бы никакой силы, если бы получатель залога, состоящего из денег, помещенных на банковский счет, также считался приобретшим «владение или контроль» над денежными средствами, которыми владелец счета может свободно распоряжаться ими […] из этого следует, что получатель залога в виде денег, размещенных на обычном банковском счете, может рассматриваться как приобретший «владение или контроль» над денежными средствами только в том случае, если залогодателю запрещено распоряжаться ими.
Ясно одно: (1) владение – это нечто большее, чем просто хранение, и лишение владения является обязательным. Некоторый юридический контроль также имеет решающее значение, а это означает, что практического или административного контроля недостаточно.
Требование о наличии залога во владении неясно. Это одна, две вещи? Распространяется ли владение на нематериальные активы? Мы знаем, что ты не можешь. Является ли требование контроля таким же, как и проверка фиксированных сборов? Сфера действия режима не ясна. Есть несколько вопросов без ответа. Только залогодержатели могут иметь право замены и право изъятия излишков. Владение распространяется на intigble, если оно зачислено на счет. Гуллифер предполагает, что это избыточное определение. Директива, разработанная с учетом английских и ирландских законов, не учитывает центральных принципов. Речь шла о расположении. В некоторой степени право собственности препятствует совершению сделок из-за риска мнимого богатства.
Было решено, что эту фразу следует истолковывать в соответствии со смыслом и целью. [39] Это не просто вопрос английского права, [40] [41] Решение лорда Бриггса по делу Client Money [2009] EWHC 3228 постановило, что для интерпретации значения директивы суд должен: 1. Интерпретировать директиву. Мы можем рассмотреть тексты на разных языках и падежи, если таковые имеются. 2. Интерпретировать внутреннее законодательство в свете директивы (как она интерпретируется на этапе 1). Это не ограничивается общепринятыми правилами. Это означает, что суд может и будет отходить от буквального значения и при необходимости может подразумевать слова, однако нельзя идти против внутреннего законодательства или требовать от суда принятия решений, которые он не готов принять. Последствия должны рассматриваться и рассматриваются судом.
Напротив, было показано, что контроль не является практическим (административным) контролем. [41] Очевидно, что FCAR требуют стандарта негативного правового контроля. Практический контроль – это исключительная возможность Получателя залога распоряжаться залогом, и предполагается, что это потребуется дополнительно, если стороны хотят избежать мошенничества. Он установлен правами и запретами в соглашении об обеспечении, однако судебная практика по этому вопросу ограничена [42] . Ученые [43] выделяют две формы контроля:
Позитивный и негативный контроль различаются в том случае, если человек имеет право распорядиться без обращения к залогодержателю или когда залогодержатель может сделать это без залогодержателя. Однако нельзя отрицать то, что лишение собственности имеет центральное значение как для владения, так и для контроля. Права залогодержателя должны выходить за рамки простого хранения; он должен иметь возможность отказаться от возврата залога.
Эти механизмы сопряжены с рядом рисков – как уже отмечалось ранее – неправильное определение того, что представляет собой активация механизмов FCAR, создает опасность. Однако в контексте присвоения поставщик имеет личное право только в отношении получателя излишка. Права собственности нет. Если берущий (например, Lehman) станет неплатежеспособным , поставщик вполне может оказаться в убытке из-за излишка. Он поощряет партию возвращать избыточную стоимость, когда это возможно/разумно практично. Это не всегда возможно из-за различий на рынках. Кроме того, риск присвоения заключается в том, что они могут быть использованы в скрытых целях. Что и создало проблему Чукуровой; [44] там стороны разработали схему захвата акций с оговоркой, запрещающей получателю залога продавать крупные ценные бумаги одновременно и напугать рынок, но оценка не является линейной, что затрудняло, а то и делало невозможным определение коммерчески разумной цены. ценные бумаги оказались бы на неликвидном рынке.
Другие концепции, имеющие решающее значение для финансовых рынков, включают условные обязательства , то есть тот факт, что банковские долги действуют как деньги; и зачет , предназначенный для смягчения чистого риска по операциям. Зачет как юридическая концепция является важной частью снижения кредитного риска и уменьшения побочных эффектов неплатежеспособности. [45] [46] В совокупности эти концепции служат основой для финансовых операций путем дальнейшего разделения рисков. Для различного распределения рисков используются различные комбинации этих правовых методов. [47] Например, генеральное соглашение ISDA 2002 года использует условные обязательства, зачет и правосубъектность для уменьшения обязательств сторон, не выполняющих свои обязательства, в случае неисполнения обязательств. [48] Действие пункта 2(a)(iii) соглашения ISDA заключается в приостановке платежных обязательств сторон до тех пор, пока не будет устранено событие неисполнения обязательств . Такое излечение может никогда не произойти. Существует существенное академическое предостережение [47] [45] [46] [49] о том, что такое приостановление действует в обход целей банкротства на равных условиях . [49] Однако есть равные доказательства того, что это положение обеспечивает существенную стабильность рынка в результате стандартизации и универсальности, которые Генеральное соглашение ISDA имеет на рынке деривативов. [49] Кроме того, он позволяет участвующим сторонам приостановить своп (и любые другие транзакции в рамках генерального соглашения), давая им время понять общий эффект, который событие дефолта оказало на соглашение и рынок. [49] Другими словами, это дает передышку. [49]
Платеж действует как еще одна основная правовая концепция, лежащая в основе финансового права. Это имеет решающее значение, поскольку определяет момент, когда одна сторона выполняет свои обязательства перед другой стороной. В сфере финансов, особенно в отношении взаимозачетов , гарантий или других простых и финансируемых позиций; определение платежа имеет решающее значение для определения юридической уязвимости сторон. Некоторые из дел основаны преимущественно на английском и американском законодательстве, относящемся к Lex mercatoria , и были разработаны, когда финансовый закон исторически был сосредоточен на морской торговле .
Согласно законодательству Англии и США платеж осуществляется по обоюдному согласию и требует акцепта как от получателя платежа, так и от плательщика. [50] Рой Гуд предполагает, что Оплата — это a;
акт по обоюдному согласию и, таким образом, требует согласия как кредитора, так и должника.
- Рой Гуд, Гуд о правовых проблемах кредита и безопасности (Sweet & Maxwell, 6-е изд. 2013 г.)
. Платеж как юридическое понятие подкрепляется договорным правом . В большинстве юрисдикций общего права действительный договор требует достаточного рассмотрения . [51] [52] Оплата играет решающую роль в финансовом праве, поскольку она определяет, когда стороны могут выполнять обязательства. В деле Ломас против JFB Firth Rixson Inc [2012] EWCA Civ 419 вопрос касался того, когда должник был в состоянии выполнить обязанность по оплате в соответствии с Генеральным соглашением ISDA (1992 г.). Требование платежа возникает в английском праве из обязанности исполнения денежного обязательства. Хотя платеж обычно описывается и осуществляется в денежном выражении, он должен удовлетворять только кредитора и не обязательно предполагает доставку денег, [53] но он не может представлять собой платеж, если не задействованы деньги, даже если исполнение выполняется каким-либо другим действием. [45]
подарок или денежная ссуда или любое действие, предложенное и принятое во исполнение денежного обязательства.
- Бриндл и Кокс, Закон банковских платежей (Sweet & Maxwell, 4-е изд, 2010 г.), [1-001]
Обязательство уплатить или предъявить долг уравновешивается обязательством продавца не отказываться от всего или части долга . Это подкрепляется ограничениями на частичную оплату. [54] [55] [56] [57] Традиционно это делается для того, чтобы предложить деньги для выполнения обязательств по контракту. [58] Принятие его является подтверждением указанного контракта, и должник освобождается от своих обязательств перед кредитором. [59] Это очень важно. В контрактах, где A («должник») должен деньги B («кредитору»), платеж выступает в качестве конечной точки для обязательства A перед B. Важнейшим моментом этого было дело Societe des Hotel Le Touquet Paris-Plage v Cummings [60] что двусторонний договорной процесс не требует «согласия и удовлетворения» для погашения долга путем оплаты. Таким образом, операция платежа требует взаимного согласия «как кредитора, так и должника». [45]
Таким образом, взаимное согласие должно иметь место в двух точках: ex ante и ex post договора между сторонами, а также в том, что мы могли бы назвать «точкой Z» для ситуаций, когда обязательство по оплате не вытекает из договорных обязательств. (например, задолженность перед некорректирующим кредитором, ср. Бебчук и Фрид). В обоих случаях требуется взаимное согласие обеих сторон. Во-первых, согласие ex ante возникает в тот момент, когда стороны договариваются об обязательстве. Если сторона указала метод погашения обязательства с помощью конкретных средств, то стороны должны были рассмотреть достаточность предложения для погашения долга и, следовательно, прийти к согласию на оплату указанным способом. [61] [45] Вероятно, это будет содержать уточнения о том, когда тендерная заявка может быть отклонена. Обсуждение Чен-Уишартом важности учета в рамках теории договоров о выгодных сделках подчеркивает тот акцент, который английское право уделяет выгоде и обдуманности при заключении договоров. [62] [63] [64] [61] Договаривающиеся стороны должны были обдумать, провести переговоры и достичь взаимного согласия относительно того, как будет выполняться обязательство. Однако это не предотвращает и не препятствует возникновению «точки Z». Стороны могут должным образом договориться об оплате в принципе до заключения договора, но впоследствии все равно не произвести оплату. [65] [66] [67] Функционально соглашение приводит к вопросу о том, был ли произведен платеж должником. Должник должен соблюдать определенный уровень формальности при предоставлении обязательства. Эта формальность может принимать форму исполнения договора. Несоблюдение требований не является оплатой.
Во-вторых, ex post , независимо от того, договорились ли стороны обоюдно и указали способ или деньги платежа, стороны (особенно кредитор) должны дать согласие на предложение должника, чтобы оформить платеж и отделить требование платежа. [65] Погашение долга происходит автоматически. Иными словами, оплата договорного обязательства требует взаимного согласия платежа как на этапе формирования, так и на этапе заключения/распределения, чтобы он был признан «платежом», но при принятии платежа долг погашается. В деле Колли против зарубежных экспортеров [68] было показано, что даже если тендерная заявка соответствует контракту, она не является платежом до тех пор, пока кредитор (или плательщик) не примет ее. Это независимо от того, нарушает ли отказ кредитора договор и является ли нарушением его обязанностей. Закон не позволяет должнику принуждать кредитора принять предложение. [69] Это имеет место, даже если должник направил действительное тендерное предложение . [70] Именно последующий акцепт или неакцепт тендерного предложения от кредитора определяет платеж и приводит к погашению долга. [70] Простой квитанции недостаточно. Однако взаимное согласие имеет более низкий стандарт, чем при заключении контракта. В деле TSB Bank of Scotland plc против Окружного совета Уэлвина Хэтфилда [1993] Bank LR 267 Хобхаус Дж. постановил, что о принятии платежа не требуется сообщать, и его решение обеспечивает четкую двухэтапную проверку для определения того, был ли произведен платеж. Если;
Так, в деле «Ливийский арабский банк против Bankers Trust Co» [71] суд постановил, что, когда инкассирующий банк решает безоговорочно кредитовать счет кредитора, платеж считается завершенным. Представление и последующий отказ от платежа обеспечивают абсолютную защиту иска, предъявленного кредитором, но без иска (и возможности заплатить в суд) и, за исключениями, [72] предложение должником платежа не освобождает от исполнения денежного обязательства. и это не является оплатой. В случае с The Laconia английская Палата лордов установила четкие условия относительно сроков платежа в отношении должника, предлагающего платеж. Фрахтователи приобрели судно на 3 месяца 15 дней со сроком оплаты 12 апреля, в воскресенье. Фрахтователи доставили оплату в понедельник. Владельцы судна отклонили платеж, который был отправлен обратно на следующий день. [66] Прежде всего, Лакония рассматривает требование о том, чтобы тендерная заявка соответствовала условиям, чтобы приравниваться к предложению платежа. Однако этот случай также может быть использован для того, чтобы подчеркнуть необходимость кредитора принять такое предложение. Если бы владельцы судна просто получили квитанцию об оплате и не дали указание своему банку вернуть деньги, то вполне вероятно, что оплата была принята. Консенсуальный характер платежа, таким образом, вытекает из требования, что как должник должен предложить, так и кредитор должен принять средство платежа; и, во-вторых, от того, что отказ кредитора от закупки, даже если его агент получил платеж, приводит к неисполнению платежа. [66] Гуд обсуждает две формы, в которых получение не вступает в силу как акцепт, которые попадают во вторую вышеупомянутую стадию взаимного согласия;
Тот факт, что отклонения предложения достаточно для предотвращения «платежа», вытекает из того факта, что платеж представляет собой передачу имущества для выполнения обязательства. Имущественная и обязательственная стороны сделки не могут быть разделены без того, чтобы сделка не переставала быть «платежом». [74]
Финансовое право не только фрагментировано, но и часто запутано. Историческое разделение отрасли на сектора означало, что каждый из них регулировался и управлялся разными учреждениями. [75] Подход к финансовому праву уникален в зависимости от структуры финансового инструмента. Историческое развитие различных финансовых инструментов объясняет различия в правовой защите, скажем, между гарантиями и возмещениями . Из-за ограниченной межсекторальной правовой осведомленности инновации в сфере финансов были связаны с различными уровнями риска. Несколько различных юридических «оболочек» предоставляют разные структурированные продукты, каждый из которых имеет разные уровни распределения рисков, например, финансируемые позиции состоят из банковских кредитов , ценных бумаг рынка капитала и управляемых фондов .
Основная цель финансового права состоит в том, чтобы распределить риск от одного человека к другому и изменить природу риска, которому подвергается покупатель защиты, на «кредитный риск» лица, принимающего риск. Пять категорий рыночных структур разделены в зависимости от того, как в контракте учитывается кредитный риск лица, принимающего риск.
Гарантии , страхование , резервные аккредитивы и гарантии исполнения обязательств . Термины «Простой» часто могут вводить в заблуждение, поскольку транзакции, подпадающие под эту категорию, часто бывают сложными. Их называют простыми не из-за отсутствия сложности, а потому, что транзакции не учитывают кредитный риск покупателя защиты. Скорее, как и в случае с гарантией, покупатель защиты просто берет на себя риск защиты продавца. Производные финансовые инструменты часто попадают в эту нормативную категорию, поскольку они переносят риск от одной стороны к другой.
Вторая часть простых транзакций — это деривативы, в частности необеспеченные деривативы , для которых существуют четыре основных типа. По закону основным риском дериватива является риск того, что сделка будет переквалифицирована в другую юридическую структуру. Таким образом, суды были осторожны, чтобы дать четкие определения того, что является производным по закону. По сути, дериватив представляет собой контракт на разницу, в нем используется неттинг для установления обязательств между сторонами. Поставка актива происходит редко. [76] В английском праве в решении по делу Ломас против JFB Firth Rixson [2012] EWCA Civ цитируется ведущий тест Ферта по деривативам , характеризующий дериватив как
сделка, в соответствии с которой будущие обязательства привязаны к другому активу или индексу. Поставка актива рассчитывается со ссылкой на указанный актив. Производится из стоимости базового актива. Это создает еще один актив из первого типа. Это выбор действия в отношении стоимости базового актива. Они являются отдельными и могут быть проданы соответствующим образом.
Как юридические инструменты, деривативы представляют собой двусторонние контракты, права и обязательства сторон которых вытекают из или определяются ссылкой на определенный тип актива, организацию или эталонный показатель и исполнение которых согласовано на дату, значительно более позднюю, чем дата заключения договора. [7]
Типы Существуют различные типы деривативов с еще большим разнообразием базовых активов. Английское право, в частности, четко различает два типа базовых деривативов: форварды и опционы. [77] [78] Часто стороны устанавливают ограничения на разницу процентных ставок при участии в сделках. По закону они известны как «кепки и воротники», они снижают стоимость транзакции. Регулирование стало ключевым компонентом повышения прозрачности рынка, оно было особенно полезно для защиты малого и среднего бизнеса. [79]
Свопы и кредитные деривативы также различаются по юридической функции. Кредитный дериватив описывает различные контракты, предназначенные для принятия или распределения кредитного риска по кредитам или другим финансовым инструментам. Платежные обязательства продавца возникают в результате определенных кредитных событий, затрагивающих определенные активы или предприятия. В деле «Хейзелл против Хаммерсмита и городского совета Фулхэма Лондона» [80] судья Вульф заявил, что обмен акциями был разработан под руководством ISDA и может быть определен как
Сделка, в которой одна сторона выплачивает периодические суммы в валюте на основе фиксированной цены/курса, а другая сторона выплачивает периодические суммы в той же валюте или другой валюте на основе динамики акции эмитента, индекса или корзины акций. несколько эмитентов.
Они отличаются от кредитных деривативов , которые ссылаются на кредитный риск определенного кредитного события; обычно это банкротство, неуплата платежей или нарушение такого условия, как соотношение долга к собственному капиталу. Платеж как основная концепция финансов имеет решающее значение для работы деривативов. [81] Кредитные деривативы, которые «ссылаются на самих себя», т.е. ссылаются на собственную кредитоспособность сторон, рассматриваются судами как способные привлекать к мошенничеству . [82]
Производный своп с отрицательными процентными ставками выдвигает на первый план, в частности, проблемы права. Непонятно, как партия платит отрицательное число. Отменяет ли это обязательства? Согласно варианту Генерального соглашения ISDA от 2006 года, своп имеет «нулевой этаж», что означает, что если процентные ставки меняются, обязательства не меняются. Без изменения 2006 года отрицательная процентная ставка представляет собой вычет из суммы задолженности. Дополнительная область соответствующего закона о деривативах показана в делах Дхармалы [83] и Пикея [84] , оба из которых включали аргументы в отношении неправильных сделок с деривативами. [85] Это тесно связано с аргументом о том, что стороны, особенно государственные органы, не имеют полномочий заключать производные контракты. [86] В деле Дхармалы истец безуспешно утверждал, что банк исказил информацию о сделке. Было решено, что они действительно представили ложные сведения, но для того, чтобы искажение фактов послужило основанием для иска, необходимо было побудить кого-либо заключить договор, что не удалось доказать. В деле Peekay Апелляционный суд отклонил иск по причине введения в заблуждение , когда ответчик неправильно продал синтетический кредитный дериватив компании Peekay, базовые активы которой находились в российских инвестициях. Директору Peekay следовало прочитать документы, а не полагаться на устное заявление ответчика. Это прорыночный подход с выраженным иудаистским нежеланием отказываться от сделок; существуют серьезные проблемы с обеспечением исполнения контракта против стороны, которая утверждает, что у нее нет полномочий для заключения соглашения; это можно сравнить с подтягиванием себя за крючки. поскольку партия не может гарантировать, что у нее есть власть, если на самом деле ее нет. [87] [88]
В документации по деривативам часто используются стандартные формы для увеличения ликвидности, особенно это касается биржевых или «внебиржевых» деривативов, которые преимущественно документируются с использованием Генерального соглашения ISDA . Эти соглашения действуют для создания единой транзакции, которая длится на протяжении всего периода торговых отношений. Подтверждение сделок может быть оформлено устными договорами, заключенными по телефону. Это возможно только потому, что интерпретация документации стандартной формы осуществляется таким образом, чтобы термины искусства, используемые в документах, имели свое собственное автономное значение, отдельное от закона суда . Гибкость контракта и признание судом коммерческих целей генеральных соглашений являются важнейшим аспектом долгосрочной работы финансовых рынков, которые они поддерживают. [89] [90] Генеральное соглашение ISDA зависит от рыночной практики, которая связана с интерпретацией намерений в контексте долгосрочных отношений. Цель состоит в том, чтобы отличить реляционные контракты от разовых контрактов. Идея единого соглашения не нова. Это искусственная линия для практики суммирования и зачета по умолчанию. [91] При оплате производных контрактов, особенно в стандартных формах, используется неттинг . Это минимизирует кредитный риск.
Будучи похожими друг на друга с точки зрения экономического рыночного эффекта, простые позиции особенно подвержены переосмыслению. Когда это произойдет, это может привести к существенным юридическим последствиям, поскольку каждый правовой инструмент имеет разные последствия. Хотя гарантия и возмещение по сути имеют один и тот же экономический результат; закон характеризует каждого по-разному, поскольку он предоставляет возмещающему ущерб меньшую защиту, чем гаранту. Аналогичным образом, дериватив или гарантия не должны переквалифицироваться в договор страхования, поскольку такие договоры строго регулируются государственным регулированием. Изменение квалификации в договор страхования было бы фатальным для договора, поскольку только лицензированные стороны могут устанавливать такие условия. Квалификация финансовых операций судом проходит в два этапа; рассмотрение юридического содержания, а не формы договора. Таким образом, утверждение о том, что контракт является производным, не делает его производным. Как заявил лорд Миллет в деле Агнью против комиссаров по внутренним доходам ( Re Brumark Investments Ltd) , [92] характеристика интерпретирует документ, а затем классифицирует его в рамках одной из существующих правовых доктрин. Намерение не имеет значения, однако есть деликатные вопросы по этому вопросу. В отношении простых позиций могут произойти три ключевых типа переквалификации.
Кредитование, пожалуй, самый центральный аспект финансовой системы. Как отметил Бенджамин, закон пытается распределить риски способами, приемлемыми для участвующих сторон. Банковские кредиты и операции на рынке капитала подпадают под эту категорию. Его можно определить как ситуации, когда лицо, принимающее риск, является поставщиком капитала другой стороне. Если риск материализуется, риск представляет собой не просто обязательство по выплате, а, скорее, риск для лица, принимающего риск, представляет собой риск потери ранее выделенного капитала. То есть финансируемая позиция – это риск погашения. Когда банк выдает кредит, он платит деньги и рискует не погасить его.
Можно задаться вопросом, в чем разница между ценными бумагами, обеспеченными активами, и финансируемыми позициями. Ответ заключается в том, что финансируемые позиции — это позиции, которые приобретаются без обеспечения другими активами.
Истинная разница заключается в том, что существуют финансируемые позиции и простые позиции. Простые позиции, такие как гарантии, страхование, резервные кредиты и деривативы. Накопительные позиции отличаются от простых позиций тем, что простые позиции подвергают риску риск как форму обещания. Лицо, принимающее риск, соглашается выплатить бенефициару при определенных событиях. Это зависит от подверженности кредитному риску. Накопительные позиции имеют подверженность риску, имеющую форму платежа, который подлежит восстановлению. Существует риск того, что долг может быть не погашен. Он финансирует партию с риском невозврата долга. Сюда входит банковское и небанковское кредитование, включая синдицированные кредиты .
Существуют две основные формы фондируемых позиций: долговые и акционерные, и существует несколько способов привлечения капитала. Это можно разделить на банковские кредиты ( долговое финансирование ) и выпуск акций ( рынки капитала ). Альтернативно, компания может удерживать прибыль внутри себя. Это можно резюмировать следующим образом:
Лишь немногие компании могут полностью использовать собственный капитал и нераспределенную прибыль. Это тоже было бы нехорошо; долг является важнейшим аспектом корпоративных финансов. Это связано с преимуществами заемного капитала, связанными с принятием долга и максимизацией соотношения долга к собственному капиталу , чтобы позволить акционерному капиталу получить максимальную прибыль. [97] Задолженность подлежит погашению в соответствии с условиями; тогда как долевые инструменты обычно включают права акционеров , права на получение отчетов, счетов, преимущественное право покупки (когда компания предлагает выпуск новых акций) и право голоса по стратегическим решениям, влияющим на компанию.
Банковское кредитование можно классифицировать в соответствии с большим количеством переменных, включая тип заемщика, цель и форму кредита. Когда банк выдает кредит, ему обычно требуется бизнес-план и обеспечение, если у него есть проблемы с кредитом. Письмо-обязательство может быть составлено во время переговоров о кредите. В целом они не имеют юридической силы.
Кредитная линия – это соглашение, по которому банк соглашается предоставить кредит. Он отличается от самого кредита. Используя кредитную линию, он пишет в банк, и банк выдает кредит. Синдицированная срочная кредитная линия LMA в единой валюте различает 1. обязательство предоставить кредит каждому кредитору и 2. среднее значение каждого; и 3. кредит, предоставленный по соглашению, и использование средств. Тремя важными их формами являются:
Их можно далее разделить на две основные формы банковского кредитования , организованные на основе срока/критериев погашения кредита. Это:
Экономисты и финансовые юристы классифицируют их, а затем классифицируют синдицирование отдельно, но в рамках гарантированного кредитования. Это было традиционным драйвером кредитования на рынке долгового финансирования.
Если в четких условиях указано, что долг подлежит погашению по одному требованию, он будет подлежать погашению, даже если и банк, и заемщик предполагали, что он будет погашен в течение некоторого времени. [103] Это должен быть четко выраженный термин. В Англии и Уэльсе в соответствии с Законом об ограничении S6 1980 года срок погашения не начинается до тех пор, пока не будет предъявлено требование. Это означает, что долг, например овердрафт, не подлежит погашению без предъявления требования, но станет погашаемым, если его потребуют; даже если стороны считали, что в течение некоторого времени долг не будет подлежать выплате. [104]
В деле Sheppard & Cooper Ltd против TSB Bank Plc (№ 2) [1996] BCC 965; [1996] 2 ALL ER 654, истец предоставил фиксированную и плавающую плату за свои активы. Затем он пообещал выплатить или погасить задолженность по требованию. В любое время после того, как задолженность должна была подлежать немедленной оплате, должник имел право назначать административных управляющих. Вскоре ответчик предъявил требование. Истец заявил, что лучшее, что можно было сделать, — это выплатить половину суммы. Ответчик назначил административных управляющих для взыскания долга, предусмотренного обвинением. Истец подал в суд и заявил, что времени было недостаточно. Суд постановил, что; «В большинстве случаев человеку физически невозможно хранить деньги, необходимые для погашения долга за него. Должна быть разумная возможность реализовать разумный механизм оплаты, который ему может понадобиться для погашения долга». Однако всеобъемлющая доктрина «разумного срока» оказалась слишком сложной с коммерческой точки зрения. Суды сочли короткие сроки более чем достаточными для удовлетворения запроса по требованию. Уолтон Дж. считал разумным периодом времени только 45 минут, а в Криппсе - 60 минут. Таким образом, сроки погашения зависят от обстоятельств, но в коммерческих вопросах они очень быстрые. Если требуемая сумма соответствует сумме, которой располагает должник, время должно быть разумным, чтобы должник мог связаться со своим банком и принять необходимые меры. Однако если сторона, как в случае с Шеппардом, признает свою неплатежеспособность, Келли CB считает, что арест был оправдан, сразу же заявив: «Если было произведено личное обслуживание и ответчики могли наложить арест сразу же после этого». [105]
Стороны захотят избежать последствий неплатежеспособности. Банк обычно замораживает счета клиентов при подаче заявления о ликвидации, чтобы избежать распоряжений в рамках банкротства. [106] Платеж на перерасходованный счет, вероятно, является отчуждением имущества компании в пользу банка. Это важное отличие, поскольку деньги с перерасходованного счета передаются непосредственно кредитору. Однако оплата на счет в кредит не является отчуждением имущества предприятия в пользу банка. [107]
Банк производит платеж со счета предприятия в соответствии с действующим платежным поручением – диспозиция в пользу банка отсутствует. [108] В результате банки традиционно замораживают счета и заставляют неплатежеспособных лиц открывать новые счета.
Овердрафт представляет собой кредит, который традиционно подлежит погашению по требованию. [109] Это механизм текущего счета (относится к категории возобновляемых кредитов), где его погашение по требованию означает немедленное погашение. [110] Банк обязан предоставить овердрафт только в том случае, если банк прямо или косвенно согласился сделать это. [111] Юридически, если клиент превышает свой счет, клиент не нарушает договор с банком; если бы это действительно представляло собой нарушение, то взимаемые банком комиссии были бы штрафами и, соответственно, не допускались бы. [112] Если запрашивается платеж при отсутствии денег на банковском счете, клиент просто запрашивает овердрафт. [113] Следует отметить, что это отдельно и отличается от кредитных карт; поскольку кредитные карты неизменно говорят, что клиент не должен превышать кредитный лимит. При запросе овердрафта у банка есть возможность не выполнять запрос, хотя это случается редко, поскольку репутация банка строится на желании и способности платить от имени клиентов. [114] Однако часто банк подчиняется, а затем взимает комиссию за «выдачу кредита». [114]
OFT против Abbey National постановил, что «если банк платит, клиент согласился принять стандарты банка», что означает, что он попросил, и банк предоставил кредит. Банки могут взимать проценты по овердрафту и могут увеличивать эти проценты . (овердрафт) снимается. [116]
Обязательная кредитная линия – это когда банк обязуется предоставлять кредиты в течение определенного периода.
Большинство надежных кредитных линий будут документироваться либо:
Они могут быть более или менее сложными, в зависимости от размера кредита. Устное заверение может привести к возникновению обязательства предоставить кредит до подписания какой-либо документации. «Заявление сотрудника банка по телефону о том, что одобрение» было дано. [117] Большинство кредитных писем и кредитных соглашений будут содержать договорные положения, призванные защитить кредитора от кредитного риска заемщика. Для этого необходимо несколько аспектов. Обычно для этого требуются предварительные условия , ограничения на деятельность заемщика, информационные соглашения , положения о зачете , положения на случай неисполнения обязательств. Кредиторы также традиционно берут на себя реальное или личное обеспечение. Они предназначены для защиты кредитора от:
Эти две цели достигаются путем предусмотрения событий, которые делают неплатежи или неплатежеспособность непривлекательными или передают риск, связанный с указанными событиями, третьей стороне. Это подчеркивает разницу между оцененным риском и фактическим риском.
Общее положение относится к положениям о существенных неблагоприятных изменениях. Заем представляет/гарантирует отсутствие существенных неблагоприятных изменений в его финансовом состоянии с даты заключения кредитного соглашения. Это положение не часто используется или оспаривается в суде, поэтому его интерпретация неопределенна, а доказательство нарушения затруднено. Последствия неправомерного обращения кредитора являются серьезными.
Толкование зависит от условий конкретного пункта, и кредитор должен доказать нарушение. Не может быть вызвано тем, что кредитор знал при заключении соглашения. Обычно это делается путем сравнения счетов заемщика или другой финансовой информации тогда и сейчас. Других убедительных доказательств может быть достаточно. Будет существенным, если оно существенно повлияет на способность заемщика погасить рассматриваемый кредит. Мы можем изучить один из ведущих авторитетов по вопросам существенных неблагоприятных изменений в обязательствах по кредитованию, Grupo Hotelero Urvasco SA против Carey Value Added [2013] EWHC 1039 (Comm), согласно Блэру Дж.
[334] Использование положений о существенных неблагоприятных изменениях часто встречается в финансовой документации в различных контекстах, включая поглощения и слияния, а также кредитные соглашения, как в данном случае. В последнем контексте они могут освободить кредитора от его продолжающихся обязательств в случае значительного ухудшения финансового состояния заемщика, которое угрожает его способности погасить долг, но не приводит к неплатежеспособности. Однако прецедентного права мало, что, возможно, отражает тот факт, что (в отличие от случая неплатежеспособности, который обычно четко определен) толкование таких положений может быть неопределенным, доказывание нарушения затруднено, а последствия неправомерного обращения кредитора являются серьезными, как с точки зрения репутации и юридической ответственности перед заемщиком.[351] По моему мнению, оценка финансового состояния компании обычно должна начинаться с ее финансовой информации на соответствующий момент времени, и кредитор, стремящийся продемонстрировать MAC, должен продемонстрировать неблагоприятное изменение за рассматриваемый период, ссылаясь на это. информация. Финансовое состояние компании в течение отчетного года обычно можно определить на основе промежуточной финансовой информации и/или управленческой отчетности.
[352] Однако я согласен с кредитором в том, что запрос не обязательно ограничивается финансовой информацией компании. Могут существовать убедительные доказательства того, что произошло неблагоприятное изменение, достаточное для выполнения условия MAC, даже если анализ, ограниченный финансовой информацией компании, может предположить иное. [357] [...] Если неблагоприятное изменение его финансового состояния существенно не влияет на способность заемщика выполнять свои обязательства, и в частности на его способность погасить кредит, это не является существенным изменением. [Аналогично было сказано, что:] кредитор не может привести в действие оговорку на основании обстоятельств, о которых ему было известно на дату заключения договора, поскольку предполагается, что стороны намеревались заключить соглашение, несмотря на эти обстоятельства. [118] На мой взгляд, это правильно формулирует закон . [363] Наконец, я должен отметить один конструктивный момент, который Для того чтобы быть существенными , любое изменение не должно быть просто временным.
[364] Подводя итог, можно сделать следующие выводы. Толкование положения о «существенном неблагоприятном изменении» зависит от условий этого пункта, истолкованных в соответствии с устоявшимися принципами. В данном случае это положение имеет простую форму: заемщик заявляет, что с даты заключения кредитного соглашения в его финансовом состоянии не произошло никаких существенных неблагоприятных изменений. В соответствии с такими условиями оценка финансового состояния заемщика обычно должна начинаться с его финансовой информации на соответствующий момент времени, а кредитор, стремящийся продемонстрировать MAC, должен продемонстрировать неблагоприятное изменение за рассматриваемый период, ссылаясь на эту информацию. Однако расследование не обязательно ограничивается финансовой информацией, если имеются другие убедительные доказательства. Неблагоприятное изменение будет существенным, если оно существенно повлияет на способность заемщика погасить рассматриваемый кредит. Однако кредитор не может инициировать такое положение на основании обстоятельств, о которых ему было известно на момент заключения соглашения [...] Наконец, кредитор должен доказать нарушение.
Таким образом, изменение будет существенным, если оно существенно повлияет на способность заемщика погасить рассматриваемый кредит. Обычно это делается путем сравнения счетов заемщика или другой финансовой информации тогда и сейчас.
Чистая позиция представляет собой финансовое положение, при котором должник может «зачет» своего обязательства перед кредитором взаимным обязательством, которое возникло и является задолженностью кредитора перед должником. В финансовом праве это часто может принимать форму простой или фондируемой позиции, такой как сделка кредитования ценными бумагами , где взаимные обязательства компенсируют друг друга. Существует три важнейших типа неттинга:
Каждая сторона может использовать свой собственный иск против другой стороны для освобождения от ответственности. Каждая сторона несет кредитный риск, который может быть зачтен. Например, гарант, являющийся вкладчиком банковского учреждения, может произвести зачет обязательств, которые он может иметь перед банком по гарантии, в счет обязательства банка по возврату его депонированных активов.
Собственные ценные бумаги, такие как ипотечные кредиты , залоговые обязательства , залоговые обязательства и оговорки об удержании права собственности, представляют собой финансовые позиции, которые обеспечены залогом с использованием собственных активов для снижения подверженности риску получателя залога. Основная цель – управлять кредитным риском путем выявления определенных активов и выделения претензий на эти активы.
Комбинированные позиции используют несколько аспектов других четырех позиций, объединяя их в различных комбинациях для создания больших, часто сложных транзакционных структур. Примерами этой категории являются, прежде всего, CDO и другие структурированные продукты . [7] Например, синтетическое обеспеченное долговое обязательство будет опираться на деривативы, синдицированное кредитование и позиции, обеспеченные активами, чтобы отличить риск эталонного актива от других рисков. Закон, касающийся CDO, заслуживает особого внимания, прежде всего, из-за использования в нем таких юридических концепций, как правосубъектность и передача рисков для разработки новых продуктов. Распространенность и важность комбинированных позиций на финансовых рынках означает, что правовые основы транзакционных структур имеют большое значение для их соблюдения и эффективности.
СМИ, связанные с финансовым правом, на Викискладе?