Термин «мягкое право» относится к квазиправовым инструментам (таким как рекомендации или руководящие принципы), которые не имеют какой-либо юридически обязательной силы или чья обязательная сила несколько слабее, чем обязательная сила традиционного права. Мягкое право часто противопоставляется жесткому праву . [1] Термин «мягкое право» первоначально возник в контексте международного права , [2] хотя в последнее время он был перенесен и в другие отрасли внутреннего права .
Определение или форма мягкого права зависит от правового контекста. По сути, внутреннее мягкое право будет выглядеть и действовать иначе, чем мягкое право ЕС или международное право.
В контексте международного права термин «мягкое право» охватывает такие элементы, как :
Общей нитью между этими различными типами инструментов мягкого права является то, что они не имеют обязательной юридической силы, являются добровольными и, следовательно, не включают в себя санкции.
Термин «мягкое право» также часто используется для описания различных видов инструментов квазиправовой политики Европейского Союза : « рекомендаций », «кодексов поведения», «руководств», «коммуникаций» и т. д. В то время как в ЕС «мягкое право» может быть принят несколькими органами – например, Советом ЕС или агентствами – наиболее распространенным действующим лицом в этой области является Европейская Комиссия . В сфере права Европейского Союза инструменты мягкого права часто используются для помощи в реализации или толковании законодательства ЕС или для указания того, как Европейская Комиссия намерена использовать свои полномочия и выполнять свои задачи в пределах своей компетенции. [3] Правовая основа принятия мягкого права Европейским Союзом находится в статье 288 Договора о функционировании Европейского Союза (TFEU), в которой описаны различные правовые акты ЕС , которые Союз может принять для осуществления своих полномочий . :
«Для реализации полномочий Союза учреждения принимают постановления, директивы, решения, рекомендации и заключения.
Постановление имеет общее применение. Он должен быть обязательным во всей своей полноте и непосредственно применяться во всех государствах-членах ЕС.
Директива должна быть обязательной в отношении результата, которого необходимо достичь, для каждого государства-члена, которому она адресована, но должна оставлять за национальными властями выбор формы и методов.
Решение является обязательным во всей своей полноте. Решение, определяющее тех, кому оно адресовано, является обязательным только для них.
Рекомендации и мнения не имеют обязательной силы ».
В статье говорится, что, хотя постановления и директивы Европейского Союза имеют обязательную юридическую силу, Союз может также принимать рекомендации и заключения, которые не имеют обязательной силы.
Конвенции Совета Европы также имеют юридическую силу для тех стран, которые решили их ратифицировать, но страны не обязаны их ратифицировать. Резолюции и рекомендации Совета Европы также являются мягким правом. Они отражают точку зрения Парламентской ассамблеи Совета Европы , но не являются юридически обязательными для 47 государств-членов.
В международном праве терминология « мягкого права» остается относительно спорной, поскольку есть некоторые международные практики, которые не признают его существование, а у других существует некоторая путаница относительно его статуса в сфере права. Однако для большинства специалистов-международников разработка инструментов «мягкого права» является приемлемой частью компромиссов, необходимых при выполнении повседневной работы в рамках международной правовой системы, где государства часто неохотно подписывают слишком много обязательств, которые могут привести к национальному недовольству в более чем -приверженность международной цели.
Инструменты мягкого права обычно рассматриваются как необязательные соглашения, которые, тем не менее, имеют большой потенциал для трансформации в « жесткое право » в будущем. Такое «ужесточение» мягкого права может происходить двумя разными способами. Один из них — это когда декларации, рекомендации и т. д. являются первым шагом на пути к процессу заключения договора, в котором будут сделаны ссылки на принципы, уже изложенные в инструментах мягкого права. Другая возможность состоит в том, что недоговорные соглашения призваны оказывать прямое влияние на практику государств, и в той степени, в которой они преуспевают в этом, они могут привести к созданию обычного права. Мягкое право является удобным вариантом для переговоров, которые в противном случае могли бы зайти в тупик, если бы юридически обязательные обязательства были запрошены в то время, когда сторонам переговоров неудобно брать на себя важные обязательства в определенный момент времени по политическим и/или экономическим причинам, но они все еще хотят Тем временем добросовестно договоритесь о чем-нибудь .
Мягкое право также рассматривается как гибкий вариант – оно позволяет избежать немедленных и бескомпромиссных обязательств, принятых в соответствии с договорами, а также считается потенциально более быстрым путем к юридическим обязательствам, чем медленные темпы обычного международного права . С течением времени в современном глобализированном обществе стало легко использовать средства массовой информации и Интернет для распространения знаний о содержании деклараций и обязательств, принятых на международных конференциях. При этом такое амбициозное отсутствие обязательств часто захватывает воображение граждан, которые начинают верить в эти инструменты мягкого права, как если бы они были правовыми инструментами. В свою очередь, чувствуется, что это в конечном итоге влияет на правительства, которые вынуждены учитывать пожелания граждан, НПО, организаций, судов и даже корпораций, которые начинают ссылаться на эти инструменты мягкого права так часто и с такой значимостью, что начинают доказывают правовые нормы.
Еще один полезный аспект природы мягкого права заключается в том, что его часто можно использовать для подтверждения opinio juris при применении или толковании договора .
Мягкое право сыграло очень важную роль в области международного экологического права , где государства неохотно соглашались на многие экологические инициативы, пытаясь сбалансировать окружающую среду с экономическими и социальными целями. Это также важно в области международного экономического права и международного права устойчивого развития . Мягкое право также важно в вопросах, связанных с управлением человеческими ресурсами, таких как гендерное равенство, многообразие и другие темы (например, здравоохранение и безопасность). В социальных вопросах так называемые «обязательные» законы часто оставляют значительную свободу действий и толкований, тогда как иногда влиятельные заинтересованные стороны могут навязывать своим поставщикам инструменты «мягкого права». [4]
Мягкое право привлекательно, потому что оно часто содержит амбициозные цели, направленные на достижение наилучшего из возможных сценариев. Однако формулировки многих документов мягкого права могут быть противоречивыми, несогласованными с существующими юридическими обязательствами и потенциально дублировать существующие правовые или политические процессы. Еще один ключевой момент заключается в том, что стороны переговоров не закрывают глаза на потенциал, скрытый в мягком праве. Если сторона в переговорах чувствует, что мягкое право может в дальнейшем превратиться во что-то связывающее, это негативно повлияет на переговорный процесс, а инструменты мягкого права будут размыты и скованы таким количеством ограничений, что нет смысла создавать их. их.
Тем не менее, зависимость от мягкого права сохраняется, и маловероятно, что его использование прекратится; на него с гораздо большей вероятностью будут полагаться в большем количестве, поскольку он также служит «испытательным полигоном» для новых, инновационных идей, для которых все еще разрабатываются политические формулировки в мире быстрых изменений и будущих предстоящих спорных проблем, таких как климат изменять .
Робертс утверждает, что решения, касающиеся приемлемости показаний экспертов в английском праве , в основном регулируются мягким правом, основанным на рекомендациях Судебной коллегии и различных профессиональных ассоциаций . [5] : 53