Австралийское законодательство о несостоятельности регулирует положение компаний, которые находятся в затруднительном финансовом положении и не в состоянии выплатить или обеспечить все свои долги или другие обязательства, а также вопросы, сопутствующие и вытекающие из финансового затруднительного положения. Законодательство в этой области в основном регулируется Законом о корпорациях 2001 года . Согласно австралийскому законодательству , термин «несостоятельность» обычно используется в отношении компаний, а «банкротство» — в отношении физических лиц. [1] Законодательство о несостоятельности в Австралии пытается найти справедливый баланс между конкурирующими интересами должников , кредиторов и более широкого сообщества, когда должники не в состоянии выполнить свои финансовые обязательства. Цель законодательных положений заключается в том, чтобы обеспечить: [2]
Компания, товарищество или траст с несколькими доверительными управляющими юридически неплатежеспособны, если они не в состоянии выплачивать свои долги по мере наступления срока их уплаты. [3] Платежеспособность и неплатежеспособность определяются как взаимоисключающие понятия. [3]
В общем праве также установлены различные признаки несостоятельности. К таким признакам относятся, среди прочего: [4]
При определенных обстоятельствах должник может считаться неплатежеспособным без необходимости фактически доказывать финансовую неплатежеспособность. Компания будет считаться неплатежеспособной, если в течение или после трех месяцев, предшествующих дню, когда было подано заявление о ликвидации компании, произойдет одна из следующих шести ситуаций. [5]
Популярным способом для кредитора доказать неплатежеспособность компании является вручение установленного законом требования в соответствии с разделом 459E Закона о корпорациях. [2] Выставление и вручение установленного законом требования является относительно простым и недорогим процессом по сравнению с доказательством фактической финансовой неплатежеспособности. Установленные законом требования регулируются Частью 5.4, Разделами 2 и 3 Закона о корпорациях, и суды требуют, чтобы режим строго соблюдался. Поскольку компания будет неопровержимо считаться неплатежеспособной, если установленное законом требование не будет выполнено, суд требует от кредиторов гарантировать, что требования выражены в ясных, точных и недвусмысленных терминах. Даже небольшая ошибка может привести к тому, что установленное законом требование будет отменено судом. Устав определяет форму требования и требует, чтобы требование: [6]
В отношении долга, к которому относится требование:
Требование должно быть вручено компании путем вручения его в ее зарегистрированном офисе, отправки по почте в этот офис или вручения копии требования лично директору компании.
Получив обоснованное требование, должник может либо выплатить долг, либо обеспечить или усугубить долг к разумному удовлетворению кредитора. Невыполнение этого требования в течение 21 дня (если только не предоставлено продление) будет означать, что неплатежеспособность должника презюмируется, и кредитор может использовать эту презумпцию для подачи заявления о ликвидации в суд.
Компания-должник также может подать заявление об отмене установленного законом требования по различным основаниям. К ним относятся:
Различные судебные разбирательства в Австралии решали, что является подлинным спором, а что нет. [13] Подлинный спор должен:
Подлинный спор не должен:
Вы также можете отменить установленное законом требование, если у вас есть встречное требование. [10]
Раздел 459H(1)(b) Закона о корпорациях 2001 года (Cth) [20] гласит:
(1) Настоящий раздел применяется в случае, если по заявлению в соответствии с разделом 459G суд убедится…
(b) в том, что у компании имеется встречное требование.
Затем он определяет компенсационное требование следующим образом:
«Зачетное требование» означает реальное требование, которое компания предъявляет ответчику посредством встречного иска, зачета или встречного требования (даже если оно не вытекает из той же сделки или обстоятельств, что и долг, к которому относится требование).
Это означает, что любое требование, которое вы имеете против лица/компании, выставившей требование, может быть использовано для отмены требования. Особенно, если компенсационное требование означает, что общая сумма компенсации требования падает ниже установленного законом минимума.
Установленное законом требование также может быть отклонено в соответствии с разделом 459J(1)(a) [21] , если из-за недостатка в требовании будет причинена существенная несправедливость, если требование не будет отклонено.
Раздел 9 Закона о корпорациях [22] определяет слово « дефект » следующим образом:
«дефект» в отношении установленного законом требования включает:
(a) несоответствие; и
(b) искажение суммы или итога; и
(c) неверное описание долга или другого вопроса; и
(d) неверное описание лица или организации.
Однако простого дефекта недостаточно для отклонения иска, он должен привести к существенной несправедливости.
В Австралии есть ряд дел, в которых было решено, какой недостаток в требовании может привести к существенной несправедливости. [23] Вот несколько примеров:
В Австралии также были случаи, когда было решено, что определенные дефекты в требовании не приводят к существенной несправедливости. [29] Вот несколько примеров:
Если компания не выполняет установленное законом требование или добивается его отмены, то она считается неплатежеспособной. [5] Компании требуется разрешение суда, прежде чем она сможет оспорить долг, возражая против заявления о ликвидации компании. [37] Эффект презумпции заключается в том, что компания должна доказать, что она платежеспособна. [5] [38]
19 октября 2017 года Федеральный парламент Австралии [39] предложил законопроект, сокращающий период банкротства с трех лет до одного года. Согласно этому законопроекту, по истечении одного года лицо не будет обязано раскрывать свой статус банкрота [40] . Кроме того, в нем говорится, что по истечении одного года банкрот сможет путешествовать без предварительного разрешения. [41]
Ликвидация — это процесс, при котором активы компании собираются и реализуются ликвидатором , а полученные средства впоследствии используются для погашения всех соответствующих долгов и обязательств в соответствии с приоритетами, установленными законом. Любой остаток, который может остаться после оплаты расходов и издержек ликвидации, затем распределяется между членами в соответствии с их правами и интересами.
Компания может быть ликвидирована как в добровольном, так и в принудительном порядке.
Существует три различных типа ликвидации:
Добровольная ликвидация участников технически не является процессом неплатежеспособности. Это добровольная ликвидация, проводимая участниками, когда компания не является неплатежеспособной. Процесс инициируется специальным решением компании, [42] и кредиторы не имеют прямого участия и получают выплаты в полном объеме. Директора обязаны предоставить декларацию о платежеспособности компании, которая должна быть подана в Австралийскую комиссию по ценным бумагам и инвестициям (ASIC).
Если ликвидатор, назначенный в соответствии с добровольной ликвидацией участников, впоследствии определяет, что компания фактически неплатежеспособна по его мнению (вопреки заявлению о платежеспособности, сделанному советом директоров ), то ликвидатор должен либо (a) обратиться в суд с заявлением о ликвидации компании по причине неплатежеспособности, (b) назначить администратора компании или (c) созвать собрание кредиторов. Если собрание кредиторов созывается, то с момента проведения собрания ликвидация будет рассматриваться как добровольная ликвидация кредиторами.
Добровольная ликвидация кредиторами также инициируется участниками, но (в отличие от добровольной ликвидации участниками) в случае, если установлено, что компания неплатежеспособна. Обычно этот процесс происходит, когда совет директоров определил, что компания неплатежеспособна, и затем рекомендовал участникам ликвидировать ее. Однако, как отмечалось выше, он также может быть инициирован ликвидатором, первоначально назначенным в соответствии с добровольной ликвидацией участниками, если впоследствии ликвидатор пришел к выводу, что компания фактически неплатежеспособна.
Принудительная ликвидация обычно является результатом действий, предпринятых одним или несколькими кредиторами неплатежеспособной компании. Принудительная ликвидация — это установленная законом процедура, которая позволяет человеку обратиться в суд с просьбой о ликвидации компании. Locus standi для инициирования процедуры принудительной ликвидации имеют несколько разных лиц, включая не только кредиторов компании (которые являются наиболее распространенными заявителями), но и саму компанию, ее членов, ликвидатора, ASIC и (в отношении общей страховой компании) Австралийское управление пруденциального регулирования (APRA). Но в большинстве случаев принудительная ликвидация обычно инициируется одним или несколькими кредиторами.
При принудительной ликвидации день, в который выносится соответствующее постановление суда, будет считаться датой начала ликвидации. Дата, в которую было подано заявление о ликвидации компании, называется днем возврата . Независимо от того, инициируется ли процесс ликвидации постановлением суда или путем добровольной ликвидации кредиторами, ликвидатор будет назначен для управления ликвидацией дел компании.
Ликвидатор — это главный должностной человек компании, который назначается для проведения процесса ликвидации. Если компания неплатежеспособна, ликвидацией неизменно будет заниматься бухгалтер, являющийся специалистом по неплатежеспособности.
При принудительной ликвидации суд назначает ликвидатора компании. Обычно он действует на основании номинации стороны, подающей заявление. При добровольной ликвидации ликвидатор назначается участниками или кредиторами компании. Ликвидаторы должны быть членами Института дипломированных бухгалтеров Австралии или CPA Australia . Они должны быть независимыми лицами и должны рассматриваться как полностью независимые.
Роль ликвидатора описывается как гибридная роль с элементами доверительного управляющего, агента, должностного лица корпорации и в некоторых случаях должностного лица суда. [43] Ликвидатор несет фидуциарные обязанности перед компанией, ее кредиторами и членами. Ликвидатор должен действовать честно, справедливо и беспристрастно во все времена и должен избегать любых конфликтов интересов .
Ликвидаторы должны осуществлять свои полномочия и исполнять свои обязанности с той степенью заботливости и осмотрительности, которую проявлял бы разумный человек, если бы он был директором или должностным лицом корпорации, если бы он занимал должность, занимаемую корпорацией, и имел бы те же обязанности в корпорации, что и директор или должностное лицо.
После назначения ликвидатора все полномочия директоров приостанавливаются, а сама компания прекращает вести бизнес, за исключением случаев, когда ликвидатор считает, что это будет способствовать выгодному распоряжению бизнесом. Ликвидатор возьмет на себя управление компанией и сможет распоряжаться ее имуществом. Функции ликвидатора:
Ликвидаторы несут ряд обязанностей, включая фидуциарные обязанности по отношению к самой компании. В отношении управления ликвидацией установленные законом обязанности ликвидатора включают:
Ликвидатор имеет право на все активы, принадлежащие компании на момент начала ликвидации. Но:
Любое имущество компании, которое отчуждается после предполагаемого начала ликвидации (за исключением случаев, когда это делает ликвидатор в порядке осуществления своих полномочий), является недействительным , если это не подтверждено судом. [45]
Любое имущество компании, на которое распространяется действительный залог, не считается частью несостоятельной массы, и процесс несостоятельности не препятствует обеспеченному кредитору реализовать свои права на соответствующее обеспечение. [46]
Ликвидатор также имеет право отказаться от любого обременительного имущества или контрактов ликвидируемой компании с разрешения суда. [47] Любые убытки, причитающиеся контрагенту по контракту, который был отклонен, могут быть доказаны как долг при ликвидации.
Любой кредитор, желающий предъявить иск в отношении задолженности, причитающейся компании, должен официально предъявить и доказать иск в соответствии с правилами. [48] Обеспеченный кредитор обычно не будет предъявлять иск при ликвидации, если только не будет недостатка в обеспечении, предоставленном неплатежеспособной компанией. [49] Однако, если обеспеченный кредитор желает сделать это, он может освободить свое обеспечение и потребовать при ликвидации полную сумму. [49]
Если между компанией и любым из ее кредиторов существуют взаимные долги, когда компания переходит к ликвидации, то эти долги будут зачтены . [50] Однако кредитор не имеет права требовать выгоды от зачета по неплатежеспособности, если на момент предоставления или получения кредита компании или от нее кредитор был уведомлен о том, что компания была неплатежеспособна. Взаимные долги могут быть зачтены только в том случае, если каждая сторона является бенефициарным владельцем каждого долга (зачет невозможен, если долг принадлежит одному лицу как агенту другого или если долг был уступлен или обеспечен в пользу третьего лица).
Если какие-либо активы компании являются предметом действительного обеспечительного интереса (не являющегося плавающим залогом), эти требования обычно будут принудительно реализованы в отношении активов вне (и в приоритетном порядке) процесса ликвидации. Приоритет необеспеченных требований к активам компании при ликвидации регулируется разделом 556 Закона о корпорациях. [51] Правила очень подробны, но в целом они предусматривают, что:
Все обычные необеспеченные кредиторы имеют равные права между собой, [52] и в пределах каждого ранга привилегированных кредиторов привилегированные кредиторы имеют равные права. [53]
В соответствующих положениях:
Если компания потенциально может быть спасена с реалистичной перспективой пережить свои финансовые трудности , компания может попытаться заключить соглашение о неликвидации. Два основных типа — это добровольное управление и акты о корпоративном урегулировании. Эти формы управления рассматриваются, когда компания-должник неплатежеспособна или может стать неплатежеспособной. В отличие от конкурсного производства (которое обычно инициируется обеспеченным кредитором ), эти две формы управления обычно инициируются самой компанией.
Добровольное администрирование и акты урегулирования компании регулируются Частью 5.3A Закона о корпорациях. Цель состоит в том, чтобы обеспечить управление бизнесом, имуществом и делами неплатежеспособной компании таким образом, чтобы:
Добровольное управление начинается с момента назначения администратора [55] и обычно заканчивается либо подписанием компанией акта о создании компании, либо принятием решения кредиторами о ликвидации компании.
Администратор может быть назначен:
После назначения администратор обязан подать уведомление о назначении в ASIC, чтобы уведомить о том, что компания находится под внешним управлением. Администратор также должен опубликовать уведомление о назначении в газете. После назначения администратора любое использование названия компании должно сопровождаться словами "(Администратор назначен)".
Если компания должна выжить как действующее предприятие, целью процесса добровольного администрирования является заключение договора о сотрудничестве с компанией. Если договор о сотрудничестве с компанией будет исполнен, это приведет к другому администрированию, регулируемому условиями договора о сотрудничестве с компанией. Хотя оба администрирования рассматриваются в рамках одной и той же части закона, на самом деле это два отдельных процесса.
Администратор должен быть зарегистрированным ликвидатором, который дает письменное согласие на принятие своего назначения. Различные лица не имеют права действовать в качестве администратора компании, включая кредиторов с долей в компании более 5000 долларов, директора, секретаря или сотрудника компании, директора, секретаря или сотрудника компании, которая является залогодержателем имущества компании, или аудитора компании.
Основная роль администратора изложена в законодательстве. [55] Пока компания находится под администрацией, администратор:
Администратор также обязан расследовать дела компании и рассматривать любые возможные причины иска и отчитываться перед кредиторами. Как можно скорее после начала администрирования компании администратор должен: [58]
При выполнении этих задач администратор действует как агент компании. [59] Таким образом, администратор имеет широкие полномочия по управлению имуществом компании и ведению бизнеса компании. Администратор также имеет право на книги компании, а должностные лица компании обязаны передать любые книги, находящиеся в их распоряжении. Директора также обязаны предоставить администратору отчет о бизнесе, имуществе, делах и финансовом положении компании в течение одной недели с момента назначения администратора и должны помогать администратору, когда это разумно необходимо.
Основными эффектами добровольного администрирования являются:
Если администратор добросовестно производит платеж или заключает сделку, то этот акт является действительным и имеет силу для целей Закона о корпорациях и не может быть отменен при последующей ликвидации компании. [62]
Акт о корпоративном урегулировании также является типом управления. Однако, в отличие от схемы урегулирования, это не автономный процесс. Акт о корпоративном урегулировании в широком смысле представляет собой компромиссное соглашение, заключенное между компанией и ее кредиторами, которое следует за добровольным управлением, во многом похожее на добровольное урегулирование компании . [63]
Если кредиторы соглашаются на соглашение о создании компании, это обычно приводит к успешной финансовой реструктуризации компании. В качестве альтернативы, что встречается реже, соглашение о создании компании иногда просто действует как способ максимизировать выгоды кредиторов в краткосрочной перспективе. В течение действия соглашения о создании компании компания обычно продолжает вести торговлю, однако любые долги, возникшие после подписания соглашения о создании компании, не покрываются соглашением и рассматриваются как расходы на административный процесс.
Должен быть назначен администратор договора о создании компании, и обычно это бывший администратор из добровольной администрации, продолжающей работу. Закон о корпорациях допускает большую гибкость в отношении договора о создании компании. Договор о создании компании может включать простой мораторий на фиксированный период или композицию требований кредиторов, в соответствии с которой кредиторы соглашаются принять отсрочку , или план выплат кредиторам отсроченными платежами, или некоторую комбинацию этих вещей.
Основная цель договора о сотрудничестве — попытаться добиться лучшего результата для всех сторон, чем при ликвидации. Существует ряд преимуществ, которые потенциально могут возникнуть из договора о сотрудничестве по обоюдному согласию. [2] Главным преимуществом для компании обычно является то, что она может продолжать торговать в течение периода договора о сотрудничестве и может пережить свои финансовые трудности. Кроме того, для компании и ее директоров:
Основным преимуществом для кредиторов компании является то, что существует потенциал для получения лучших дивидендов, чем те, которые кредиторы могли бы получить, если бы компания была разделена и ликвидирована ликвидатором. Другие потенциальные преимущества соглашения о компании для кредиторов компании:
После подписания договора о создании компании управление компанией прекращается, а мораторийные ограничения, применяемые к кредиторам, прекращаются и заменяются положениями о моратории, содержащимися в договоре о создании компании.
Соглашение о сотрудничестве компании связывает администратора соглашения, компанию и ее должностных лиц, а также членов компании и освобождает компанию от ее долгов в объеме, предусмотренном соглашением о сотрудничестве компании. Если кредитор не представляет доказательство задолженности в администрацию соглашения о сотрудничестве компании, этот кредитор может быть лишен возможности участвовать в любом распределении фонда, созданного соглашением о сотрудничестве компании.
Компания связана условиями акта о расположении компании на протяжении всего срока ее деятельности. [64] Компания также будет обязана изменить все публичные документы, вставив слова "(Subject To A Deed Of Company Arrangement)" после своего названия. В исключительных обстоятельствах Суд может постановить, что это требование может быть отменено. [65]
Когда добровольное управление компанией заканчивается и договор о сотрудничестве вступает в силу, и полномочия директоров восстанавливаются. Однако договор о сотрудничестве обязывает директоров компании. Договор о сотрудничестве также обязывает всех кредиторов в той мере, в какой они обладают какими-либо претензиями, возникшими до даты вступления в силу, указанной в договоре о сотрудничестве. Требования кредиторов обычно в некоторой степени ущемляются в соответствии с условиями договора о сотрудничестве в целях сохранения компании как действующего предприятия . Соответственно, кредитор, связанный договором о сотрудничестве, не сможет впоследствии подать заявление о вынесении постановления о ликвидации компании в отношении этих претензий.
Обеспеченные кредиторы могут продолжать распоряжаться своим собственным обеспечением и, как правило, не связаны условиями договора о создании компании, если они не дали на это прямого согласия.
Ликвидатор компании может в некоторых случаях попытаться вернуть себе выгоду от сделок, которые компания осуществила в «период сумерек» до начала ликвидации. Обычно их называют «оспоримыми сделками». [66] Целью разделения является защита «интересов необеспеченных кредиторов, которые в противном случае могли бы быть ущемлены компанией, распоряжающейся активами или принимающей на себя обязательства или вступающей в нереальные кредиты незадолго до ликвидации».
Существует несколько различных видов оспоримых сделок: [67]
Несправедливые преференции и некоммерческие сделки в совокупности именуются «несостоятельными сделками» из-за требования о том, что компания должна быть неплатежеспособной, а также времени их заключения или приведения компании к неплатежеспособности.
Неплатежеспособные сделки — это сделки, заключенные компанией в период ее неплатежеспособности, или сделки, заключенные компанией, в результате которых компания стала неплатежеспособной. Неплатежеспособная сделка может быть признана недействительной при наличии одного из следующих условий:
Существует две категории несостоятельных сделок: несправедливые преференции [68] и некоммерческие сделки [69] .
Сделка является несправедливым предпочтением, если компания и кредитор являются сторонами сделки, и сделка приводит к тому, что кредитор получает от компании, в отношении необеспеченного долга, причитающегося кредитору, большую сумму, чем он получил бы в отношении долга при ликвидации компании. Ликвидатор должен будет доказать различные элементы, чтобы получить деньги, выплаченные компанией. К ним относятся: [68]
Если сделка будет признана несправедливой, получатель будет обязан вернуть полученную от компании выгоду ликвидатору для общего распределения среди всех кредиторов.
Неторговая сделка – это несостоятельная сделка (то есть на момент совершения сделки компания была неплатежеспособной или сделка привела к неплатежеспособности компании), которую разумный человек на месте компании не совершил бы, принимая во внимание: [69]
Ликвидатору не обязательно доказывать, что сделка была между компанией и кредитором. Сделка может быть между компанией и любой стороной. Некоммерческая сделка может быть признана недействительной, если она была заключена в течение 2 лет до дня relation-back или 4 лет до дня relation-back, если стороной сделки является связанное лицо.
Если невозможно классифицировать транзакции как несправедливые предпочтения или некоммерческие транзакции, они все равно могут быть оспорены, даже если заключены за пределами сроков, обычно применяемых к таким транзакциям. Это будет иметь место в случае, когда транзакции были заключены компанией с целью аннулирования, задержки или вмешательства в права кредиторов в течение 10 лет до дня отставания в отношениях. [70]
Ликвидатор может попытаться избежать несправедливого кредита, если кредит или кредиты были предметом процентов или сборов, которые являются вымогательскими. [71] При определении того, является ли кредит несправедливым, суд будет рассматривать такие вещи, как риск, принятый компанией при кредитовании, стоимость любого обеспечения в отношении кредита и срок кредита. Положения о несправедливом кредите не требуют, чтобы сделка была неплатежеспособной сделкой.
Ликвидатор может попытаться вернуть необоснованные выплаты, произведенные компаниями директорам до ликвидации, например, в виде чрезмерной премии. Это положение распространяется на выплаты «близким партнерам» любого директора, передачи, переводы, другие отчуждения имущества, выпуск ценных бумаг и принятие обязательств по принятию этих обязательств. [72]
Сделка будет считаться необоснованной сделкой, связанной с директорами, если разумное лицо в обстоятельствах компании не заключило бы сделку. Эндрю Воско был отцом-основателем необоснованных сделок, связанных с директорами, в австралийской индустрии банкротства и успешно взыскал многочисленные иски против директоров за 14 лет своей работы в этой отрасли.
Суд не может вынести постановление против стороны, если это существенно нанесет ущерб правам или интересам лица, способного подпадать под защитное положение. Если лицо, защищающее требование ликвидатора, не было стороной оспоримой сделки, защитное положение требует, чтобы оно доказало, что оно не получило выгоды в результате сделки, или, если выгода была получена, что она была получена добросовестно и на тот момент не было разумных оснований подозревать компанию в неплатежеспособности. Но если лицо, защищающее требование ликвидатора, было стороной оспоримой сделки, то оно должно доказать: [73]
Ликвидатор также обязан расследовать действия должностных лиц компании и определить, может ли быть какая-либо ответственность за что-либо, сделанное ими до ликвидации компании. Если директора или должностные лица были виновны в неплатежеспособной торговле или неправомерном поведении, это может стать основанием для финансовых претензий к ним, которые ликвидатор может использовать для увеличения активов, доступных для распределения кредиторам.
Закон о корпорациях кодифицирует ряд обязанностей в разделах 180–183 закона.
Директор неплатежеспособной компании может нести личную ответственность за неплатежеспособную торговлю, если: [78]
Если будет установлено, что директор нарушил, то ASIC может также применить к нему гражданско-правовое взыскание. ASIC может также добиваться постановлений о компенсации от имени кредиторов в дополнение к ликвидатору.
Нарушение обязанностей директоров по общему праву может позволить ликвидатору истребовать имущество у директора или может дать ликвидатору право на счет прибыли. Если директор изымает или использует не по назначению имущество компании, это обычно является нарушением его обязанности добросовестности и может сделать сделку недействительной . Соответственно, ликвидатор может попытаться истребовать имущество у директора, который, как считается, удерживает его на доверительном управлении компанией. Директор, который нарушает обязанность проявлять разумную осторожность и осмотрительность, также может нести ответственность за убытки, если компания понесла убытки в результате нарушения. [79]
Лицо, нарушающее обязанности, изложенные в разделах 180-183 Закона о корпорациях, может также быть подвергнуто гражданскому штрафу в размере до 200 000 австралийских долларов по заявлению ASIC. Уровень успеха ASIC при получении гражданских штрафов чрезвычайно высок. [80] Директору может быть предписано выплатить компенсацию компании в дополнение, если суд убедится, что корпорация понесла некоторые убытки в результате нарушения директором. [ необходима цитата ]
Должностные лица компании, нарушающие разделы 180–183 Закона о корпорациях, также могут быть привлечены к уголовной ответственности, если: [81]
