Государственные закупки или государственные закупки осуществляются государственными органами Европейского союза (ЕС) и его государств-членов с целью заключения контрактов на выполнение общественных работ и закупку товаров и услуг в соответствии с принципами, вытекающими из Договоров Европейского союза . Такие закупки составляют 13,6% ВВП ЕС по состоянию на март 2023 года [обновлять][ 1] и являются предметом все более жесткого европейского регулирования с 1970-х годов из-за их важности для единого европейского рынка .
Согласно исследованию 2011 года, подготовленному для Европейской комиссии PwC , London Economics и Ecorys , Великобритания, Франция, Испания, Германия, Польша и Италия вместе отвечали за около 75% всех государственных закупок в ЕС и Европейской экономической зоне , как по количеству контрактов , заключенных через регулируемые ЕС процедуры, так и по стоимости. Великобритания заключила больше всего контрактов в стоимостном выражении, а Франция имела наибольшее количество контрактов. [2]
Хотя Соединенное Королевство вышло из ЕС 31 января 2020 года, действующие правила продолжали применяться до 31 декабря 2020 года в соответствии с соглашением о выходе из ЕС .
Основа европейского регулирования закупок лежит в положениях договоров Европейского Союза, которые запрещают барьеры для внутрисоюзной торговли, предоставляют свободу предоставления услуг и право на учреждение (три из « четырех свобод »), запрещают дискриминацию по признаку национального происхождения и регулируют государственные предприятия и государственные монополии. [3] Однако эти правила, будучи запретительными по своему характеру, оказались недостаточными для устранения защиты, предоставляемой государствами-членами отечественным предприятиям посредством преференциальной практики закупок. [3] Для этого, по-видимому, необходимо позитивное регулирование посредством вторичного законодательства , которое гармонизировало бы законы о закупках государств-членов. [4]
Совет министров Европейских сообществ (ЕС) принял в 1962 году Общие программы , которые предусматривали отмену национальных квот и ограничений в государственных закупках. [5] Директива 66/683/ЕЭС запретила правила, требующие использования национальных продуктов или запрещающие использование иностранных продуктов в государственных закупках, [6] а Директива 70/32 применила то же правило к государственным контрактам на поставку. [7]
Процедуры присуждения государственных контрактов на поставку были согласованы с Директивой 77/62/EEC, [8] которая ввела три основополагающих принципа: контракты должны были рекламироваться в масштабах всего сообщества, дискриминационные технические спецификации были запрещены, а процедуры торгов и присуждения контрактов должны были основываться на объективных критериях. Однако это не применялось к коммунальным услугам или к продуктам, происходящим из-за пределов ЕС, до внесения поправок Директивой 80/767 после одобрения Сообществом Соглашения о государственных закупках Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ) 1979 года . [9]
Аналогичные принципы прозрачности и недискриминации применялись к присуждению контрактов на общественные работы в соответствии с Директивой 71/305, принимая форму «запрета технических спецификаций, которые имеют дискриминационный эффект», требования «надлежащей рекламы» и «установления объективных критериев участия»; [10] однако они не заменили национальные процедуры и практику торгов набором общих правил. [11]
В Белой книге Европейской комиссии 1985 года о завершении формирования внутреннего рынка политика и практика государственных закупок государств-членов были определены как существенный нетарифный барьер для свободного обращения товаров и предоставления услуг в Европе [12], поскольку она, как правило, благоприятствовала национальным поставщикам, тем самым защищая рынки от конкуренции и искажая торговые модели. [13] Эта работа и Единый европейский акт 1986 года, к которому она привела, являются концептуальной основой действующего законодательства ЕС о закупках. [14]
На этой основе Директива 88/295/EEC внесла поправки во все предыдущие директивы о государственных поставках. [a] Открытые процедуры торгов теперь стали нормой, а договорные контракты, согласованные с поставщиками, выбранными соответствующим органом, допускались только в исключительных обстоятельствах. [15] : Статья 7 Органы по закупкам теперь должны были публиковать предварительные уведомления о своих годовых программах закупок, а также подробности каждого решения о присуждении. Национальные технические стандарты теперь должны были быть взаимно признаны, а освобожденные секторы были более четко определены. [16]
Директива 89/440 также внесла поправки в предыдущие директивы об общественных работах. Их сфера применения была расширена, теперь она также охватывала концессионные контракты и некоторые работы, субсидируемые государством, а также было разрешено участие консорциумов в контрактах. [17]
Самым важным изменением стало принятие первой Директивы о коммунальных услугах, Директивы 90/531 , 17 сентября 1990 года. [18] Коммунальные предприятия — секторы энергетики, телекоммуникаций, транспорта и водоснабжения — до сих пор избегали гармонизации европейского законодательства о закупках из-за сильно различающихся национальных правовых режимов, регулирующих их, и, возможно, также из-за того, что их большой объем закупок представлял собой инструмент национальной промышленной политики , от которого правительства не хотели отказываться. [19] Устранение барьеров доступа на рынок в этом секторе во многом стало возможным благодаря одновременной либерализации европейской телекоммуникационной отрасли и предполагаемой глобальной либерализации государственных закупок в ходе Уругвайского раунда переговоров ГАТТ. [20] Первая Директива о коммунальных услугах, которая включала требование о национальном транспонировании к 1 июля 1992 года, [18] : Статья 37 в целом следовала подходу Директив о поставках и работах, но предусматривала освобождение нескольких секторов, таких как вещание, или для коммунальных предприятий, работающих в условиях конкуренции. [21]
Более того, с первыми Директивами о средствах правовой защиты, 89/665/EEC (касающимися общественных работ и контрактов на поставку) и 92/13/EEC (касающимися коммунальных услуг), государства-члены были обязаны обеспечить быстрый и эффективный обзор решений, принимаемых органами власти, заключающими контракты. [22] Директивы также ввели «процедуру подтверждения» как способ для органов власти, заключающих контракты, удостоверить соответствие своих процедур и практик закупок законодательству о закупках. [23]
После официального завершения проекта единого рынка в 1992 году внимание европейских институтов переключилось на сектор услуг , ввиду его постоянно растущей макроэкономической важности. Директива об услугах 92/50 попыталась внести вклад в либерализацию услуг государственного сектора, введя режим, аналогичный тому, который регулирует закупки товаров, работ и коммунальных услуг. Она также ввела новую процедуру награждения, конкурс дизайна. [24] Но ее сфера действия исключала несколько конкретных услуг, а также концессии на услуги, что могло быть связано с определенными национальными конституционными ограничениями против аутсорсинга государственных услуг. [25] Она также различала «приоритетные» услуги, к которым применялся весь спектр дисциплин закупок, и «неприоритетные» услуги, закупки которых подпадали только под основные правила недискриминации и публичности. [26]
14 июня 1993 года старые директивы о поставках и работах, а также директива о закупках в секторах водоснабжения, энергетики, транспорта и телекоммуникаций были повторно приняты как Директивы 93/36/EEC, 93/37/EEC и 93/38/EEC соответственно, с некоторой степенью согласованности между ними. [27] Целью было сделать правовую базу более однородной, но изменения в Директиве о работах включали значительные разъяснения и особый, смягченный режим для присуждения концессионных контрактов. [28]
В 2004 году законодательство о закупках было консолидировано в соответствии с принципами упрощения и модернизации. Новая правовая база основывалась на четкой дихотомии между коммунальными службами и остальной частью государственного сектора. В то время как закупки первых по-прежнему регулируются новой Директивой о коммунальных службах, Директивой 2004/17 «о координации процедур закупок субъектов, работающих в секторах водоснабжения, энергетики, транспорта и почтовых услуг», остальные три директивы были объединены в единую «Директиву о государственном секторе», Директиву 2004/18 «о координации процедур присуждения контрактов на общественные работы, государственные контракты на поставку и государственные контракты на оказание услуг», которая теперь регулирует закупки государственными органами, отличными от коммунальных служб. [29] Директивы 2004 года, помимо упрощения и разъяснения существующего закона, вводят новую процедуру закупок, конкурентный диалог, и разрешают закупки рамочных соглашений . Они должны были быть транспонированы в национальное законодательство к 31 января 2006 года.
В 2007 году Директивы о средствах правовой защиты были также обновлены Директивой 2007/66/EC, также называемой «новой директивой о средствах правовой защиты» [30] , которая внесла поправки в Директивы 89/665/EEC и 92/13/EEC в отношении повышения эффективности процедур проверки, касающихся присуждения государственных контрактов. [22]
Новые Директивы о государственных закупках, закупках коммунальных услуг и концессиях были приняты Европейским советом 24 февраля 2014 года. [31] Государствам-членам было разрешено до 18 апреля 2016 года транспонировать новые правила в свои национальные законы (за исключением электронных закупок, где крайний срок был сентябрь 2018 года). В Великобритании Положения о государственных контрактах 2015 года, реализующие Директиву о закупках 2014 года, вступили в силу 26 февраля 2015 года. [ 32] Ирландское Управление государственных закупок провело процесс публичных консультаций в период с 31 октября по 12 декабря 2014 года с целью транспонирования новых Директив в ирландское законодательство к 17 апреля 2016 года. [33]
Директива о государственных закупках 2014 года ввела обязательство учитывать критерии доступности для лиц с ограниченными возможностями в спецификации любых работ, товаров или услуг, предназначенных для использования населением или персоналом заказчика, если только не было оснований не делать этого, [34] и разрешила рассматривать маркировку третьей стороны в качестве доказательства того, что товары и услуги соответствуют требуемым социальным и экологическим характеристикам, «связанным с предметом контракта». [35]
26 мая 2016 года Европейская комиссия направила письма с официальным уведомлением 21 государству-члену, которые не уведомили Комиссию о транспонировании одной или нескольких из трех новых директив в свое национальное законодательство к установленному сроку. Письмо с официальным уведомлением комиссии было отправлено в Австрию, Бельгию, Болгарию, Хорватию, Чешскую Республику, Кипр, Эстонию, Ирландию, Грецию, Латвию, Литву, Люксембург, Мальту, Нидерланды, Польшу, Португалию, Румынию, Словению, Финляндию, Испанию и Швецию. [36]
Европейская комиссия оценивает, что устранение торговых барьеров , возникающих в результате дискриминационной и преференциальной практики закупок, может принести европейской экономике экономию около 0,5% ВВП ЕС [37] , что составило бы около 92 миллиардов долларов США в 2008 году. Считается, что эта экономия является результатом трех эффектов: Торговый эффект представляет собой фактическую и потенциальную экономию в результате более низких закупочных цен, чем можно было бы получить от более широкого пула поставщиков. Конкурентный эффект представляет собой улучшение, в результате возросшей конкуренции, эффективности и производительности ранее защищенных национальных фирм и проявляется в виде ценовой конвергенции . Наконец, эффект реструктуризации представляет собой долгосрочную структурную перестройку отраслей, обслуживающих государственный сектор, в ответ на эффекты торговли и конкуренции. [38]
Для достижения этого Директивы о государственных закупках стремятся основывать закупки на принципах, «вытекающих» из Договора о Европейском союзе. [39] В самом Договоре о ЕС указаны свобода перемещения товаров, свобода учреждения и свобода предоставления услуг; эти свободы, наряду со свободным движением капитала, являются «четырьмя свободами», которые лежат в основе Европейского единого рынка . [40] В Толковом сообщении комиссии о праве Сообщества, применимом к присуждению контрактов, не подпадающих или не полностью подпадающих под положения Директив о государственных закупках , опубликованном в августе 2006 года, было разъяснено, что некоторые другие принципы, равное обращение, недискриминация, взаимное признание , пропорциональность и прозрачность, были выведены из принципов Договора и применяются ко всем государственным закупкам в пределах ЕС, [41] и должны применяться ко всем закупкам с учетом пропорциональности, независимо от уровня расходов. [42]
Европейская комиссия заявляет, что государственные закупки должны использоваться «стратегическим образом», чтобы обеспечить соотношение цены и качества, а также способствовать инновациям и устойчивому, инклюзивному и конкурентоспособному экономическому развитию; [43] например, Амстердамский пакт 2016 года определил государственные закупки как одно из средств решения городских проблем, с которыми сталкиваются многие европейские города. [43] : стр. 4
Прозрачность государственных закупок в Европе достигается посредством публикации в Официальном журнале трех типов уведомлений:
Европейский суд справедливости (ЕСС) заявил в 2004 году, что принцип прозрачности «вытекает» из принципа равного обращения, который изложен в [директивах], и обе требуют, чтобы «предмет каждого контракта и критерии, регулирующие его заключение... были четко определены». [47]
Прозрачность должна усилить ценовую конкуренцию среди поставщиков, что приведет к снижению закупочных цен, поскольку публикация позволяет большему количеству поставщиков узнать о деловых возможностях, и они также знают, что их конкуренты также увидели эту возможность. CAN также посылают важные ценовые сигналы рынку. Однако возросшая конкуренция может привести к снижению цен до уровня, на котором низкое качество или хищническое ценообразование станут проблемой. Это также тратит усилия со стороны многих неудачливых участников торгов и органа, который должен оценивать множество тендеров. [48]
Документ, выпущенный в целях обеспечения прозрачности и для предотвращения или смягчения оспаривания контракта, заключенного без надлежащего конкурентного процесса, называется Добровольным уведомлением о прозрачности Ex-Ante или Уведомлением VEAT. [49]
Хотя государственный орган имеет право прекратить или возобновить процедуру закупки, статья 55 Директивы 2014 года [50] (статья 41 Директивы 2004 года) [51] требует, чтобы уведомление о причинах такого решения было доведено до сведения кандидатов и участников торгов как можно скорее. Дело Великобритании APCOA Parking против города Вестминстер (2010), к которому применялась Директива 2004 года, выявило несколько постановлений Европейского суда , в которых рассматривалось право прекратить процедуру закупки. [52] Сью Эрроусмит отмечает, что ошибки органа, заключающего контракт, оправдывают прекращение, равно как и признание того, что новая процедура, скорее всего, обеспечит лучший результат для органа. [52]
Отчасти из-за вышеупомянутой проблемы Директивы применяются только к контрактам, стоимость которых (без НДС ) превышает определенные пороговые значения. Другие контракты, стоимость которых считается de minimis , не должны присуждаться в соответствии с процедурами Директив, хотя основные правила Договоров Европейского Союза, такие как недискриминация, по-прежнему применяются. [53]
Европейская комиссия опубликовала обновленные пороговые значения 18 декабря 2017 года, и они применяются к любым закупкам, объявленным или иным образом инициированным с 1 января 2018 года или после этой даты: [54] [55]
Принцип de minimis позволяет властям избегать дорогостоящих и длительных торгов и процедур присуждения контрактов с низкой стоимостью, где расходы на процедуру могут превысить выгоды для общественного благосостояния от возросшей прозрачности и конкуренции, связанных с процедурой. Исследование Комиссии 1995 года показывает, что эта «субмерная» государственная закупка, которая остается не затронутой процедурными нормами Директив, по-видимому, по меньшей мере в три раза превышает размер «мерной» (т. е. сверхпороговой) закупки. [59] Тем не менее, Разъяснительное сообщение Комиссии 2006 года подтвердило, что принципы равного обращения, недискриминации, взаимного признания, пропорциональности и прозрачности остаются применимыми к контрактам, где ожидается наличие трансграничного интереса. [41] Совет Комиссии в отношении расходов, финансируемых из Европейских структурных и инвестиционных фондов (ESIF), заключается в том, чтобы рекламировать их с помощью OJEU, национального веб-сайта государственных закупок или известного веб-сайта государственных закупок, где контракты «имеют потенциал для трансграничного интереса». [60] В национальном руководстве Великобритании по внедрению рекомендаций ЕС отмечается, что оценка отсутствия трансграничного интереса может быть обоснована, например, ссылкой на предмет закупки, стоимость предлагаемого контракта, географическое местоположение его предполагаемого исполнения или конкретную рыночную информацию, означающую, что такого интереса не будет. [61]
Принцип de minimis также дает властям стимул делить контракты на отдельные лоты с целью избежания обременительных процедур. Хотя Директивы запрещают это делать, такое избегание закона о закупках трудно обнаружить и обеспечить соблюдение (по состоянию на 2007 год ни одно дело, связанное с этим, не рассматривалось в Европейском суде, и считается, что оно в основном ответственно за наблюдаемый низкий процент всех государственных контрактов, которые публикуются в Официальном журнале. [62]
Положение 57 предусматривает исключение компаний, совершивших определенные правонарушения, из процесса оценки поставщиков, а их тендеры отклоняются. Обязательное исключение применяется в отношении правонарушений, связанных с коррупцией , взяточничеством , отмыванием денег , налоговыми правонарушениями, торговлей людьми и торговлей наркотиками . [63]
Это же положение также позволяет государственным органам, заключающим контракты, исключать предприятия из процесса оценки поставщиков и отклонять их заявки, если они совершили правонарушения или предприняли действия, связанные с искажением фактов , неправомерным влиянием на процедуры закупок, серьезным профессиональным проступком , соглашениями, направленными на искажение конкуренции, или продемонстрировали существенные или постоянные недостатки в исполнении государственного контракта, которые привели к досрочному расторжению этого контракта. [64]
Положение 57(13)-(17) признает, что предприятия могли устранить причины, по которым они могли ранее совершать исключаемые правонарушения, и продемонстрировать, что теперь их следует считать надежным и подходящим предприятием для выполнения публичного контракта. Предоставление доказательств в этом отношении известно как «самоочищение». Чтобы воспользоваться этим положением, предприятия должны продемонстрировать, что они заплатили штрафы или предоставили компенсацию за ущерб, «всесторонне прояснили факты и обстоятельства, активно сотрудничая со следственными органами» и предприняли соответствующие шаги, касающиеся их организации, политики, процедур и персонала, для устранения причины предыдущих неудач. [65]
Субъект, желающий участвовать в тендере или продемонстрировать, что он соответствует критериям отбора (экономическое и финансовое положение, а также технические и профессиональные возможности) для приглашения на тендер, может полагаться на возможности одного или нескольких других субъектов, [50] : Статья 63(1), например, если он намерен передать на субподряд часть поставки в области, где у него нет достаточных навыков и ресурсов. Директива 2014 года и ее предшественник отмечают следующие моменты в отношении зависимости от других субъектов:
В Директиву 2014 года было добавлено положение, в котором говорится, что для контрактов на выполнение работ, контрактов на оказание услуг, а также для операций по размещению или установке в контексте контракта на «поставку и монтаж» государственный заказчик может потребовать, чтобы определенные критически важные задачи выполнялись непосредственно самим участником тендера или, если тендер подается группой экономических операторов... участником этой группы». [50] : Статья 63(2)
Статья 73 требует от государственных органов включать в государственные контракты условия, которые позволяют расторгнуть контракт, если его присуждение или последующее изменение не должно было иметь место по причинам, напрямую связанным с правилами закупок. Эти условия должны касаться механизма и последствий расторжения. При отсутствии такого условия будет подразумеваться право закупающего органа расторгнуть контракт по разумному уведомлению . [50] : Статья 73
Положение 22 Положения 2015 года вступило в силу 18 октября 2018 года, требуя, чтобы вся коммуникация и информация с участниками торгов, включая подачу заявок на участие в торгах, осуществлялись с использованием электронных средств. [66]
Директива 2014/55/ЕС Европейского парламента и Европейского совета об электронном выставлении счетов в государственных закупках (16 апреля 2014 г.) [67] применяется к электронным счетам, выставляемым в результате исполнения контрактов, к которым применяется Директива 2009/81/ЕС, Директива 2014/23/ЕС, Директива 2014/24/ЕС или Директива 2014/25/ЕС. Целью данной директивы является обеспечение разработки и внедрения европейского стандарта электронного выставления счетов.
Существует несколько различных процедур, доступных для государственных органов. К ним относятся процедуры Open, Restricted, Negotiated и Competitive Dialogue. Каждая из этих процедур устанавливает свои собственные ограничения для закупающего органа, которые необходимо учитывать при выборе соответствующей процедуры. Контрактующие органы имеют «определенную степень выбора» относительно того, какой процедуре следовать для каждого закупочного мероприятия, но «после того, как они выпустили приглашение на торги в рамках одной конкретной процедуры, они обязаны соблюдать правила, применимые к ней, пока контракт не будет окончательно присужден». [68]
Процедура должна быть полностью прозрачной с целью создания свободного и конкурентоспособного общеевропейского рынка. Правила гласят, что для проектов, превышающих определенный финансовый порог (около 100 тыс. евро), уведомление о контракте должно быть опубликовано в Приложении S Официального журнала Европейского Союза OJEU, ранее известного как [OJEC S-Series]. В настоящее время информация немедленно доступна в Интернете из Tenders Electronic Daily ('TED'). [69] Применяются регулируемые минимальные сроки, которые варьируются в зависимости от выбранной процедуры; если «состояние срочности, должным образом обоснованное заказчиком», делает невозможным соблюдение соответствующего срока, [50] : Статья 27(3) то может быть применена «ускоренная процедура», обычно допускающая срок не менее 15 дней «когда состояние срочности, должным образом обоснованное заказчиком, делает [обычные сроки] невозможными». [70] Возможность использования ускоренной открытой процедуры была введена в директиве 2014 года: [50] : Статья 27(3) в соответствии с директивой 2004 года эта возможность была доступна только в сочетании с ограниченными и договорными процедурами. [71]
ЕС называет сторонние коммуникационные системы с функциональными возможностями, которые могут отправлять уведомления в OJEU, «TED eSenders». [72] [73] В 2007 году Европейская комиссия выпустила инструкцию, призванную гарантировать, что ссылки на веб-сайты посредников в опубликованных уведомлениях о контрактах ведут непосредственно на соответствующие тендерные документы, а не на рекламный веб-сайт или веб-сайт, требующий регистрации. [74]
Покупатель может рекламировать договор более широко, но не может этого сделать до того, как он отправит уведомление для публикации в OJEU, и ему запрещено включать в него информацию, не включенную в публикацию OJEU.
После установленной даты заявки открываются и оцениваются, и выбирается либо «самая низкая стоимость», либо «самая экономически выгодная заявка». Присуждение контракта также должно быть сообщено в OJEU и опубликовано в электронном виде в Tenders Electronic Daily ('TED').
Система постоянно пересматривается, чтобы избежать злоупотреблений. Отклоненным участникам торгов предоставляется до десяти дней, чтобы оспорить решение, и Европейская комиссия регулярно принимает меры по пресечению нарушений. [75]
Европейская комиссия выпустила рекомендацию в октябре 2017 года, направленную на «долгосрочную профессионализацию» государственных закупок государств-членов, чтобы они могли «привлекать, развивать и удерживать » персонал в государственных закупочных ролях, сосредоточиться на производительности и «максимально использовать имеющиеся инструменты и методы». Комиссия ожидала, что государства-члены будут реализовывать свои собственные стратегии профессионализации, но решила не предписывать какую-либо конкретную модель, поскольку государства-члены «находятся на разных этапах своего пути». [76] В то же время был опубликован «Инструментарий надлежащей практики». [77]
Государственные органы, заключающие контракты, могут заключать рамочные соглашения с одним или несколькими предприятиями, которые устанавливают условия, которые будут применяться к любому последующему контракту, и предусматривают выбор и назначение подрядчика путем прямой ссылки на согласованные условия или путем проведения конкурса, приглашающего только партнеров по рамочному соглашению представить конкретные коммерческие предложения. Сами по себе они не являются договорами о закупках, но они заранее устанавливают условия такого договора с поставщиками на определенный период времени.
Директива о государственном секторе 2004 года кодифицировала правила закупок товаров и услуг посредством рамочных соглашений, а Директива 2014 года внесла поправки в эти правила. Согласно Директиве 2004 года, либо один экономический оператор, либо более трех должны были быть сторонами рамочного соглашения, но Директива 2014 года также разрешала рамочному соглашению работать только с двумя экономическими операторами. Срок действия рамочного соглашения обычно не может превышать 4 года, «за исключением исключительных случаев, должным образом обоснованных, в частности, предметом рамочного соглашения». [78]
В статье 34 Директивы 2014 года предусмотрено положение о том, что закупающие органы могут использовать динамическую систему закупок (DPS) для закупки товаров общего пользования, которые «общедоступны на рынке» и могут удовлетворить их потребности. Как определено в этой статье, единая динамическая система, используемая закупающим органом, может работать по всему спектру товаров, работ и услуг, разделенных на соответствующие и объективно определенные категории. Система должна работать как полностью электронная процедура. [79]
Системы DPS отличаются от рамочных соглашений тем, что подходящие новые поставщики могут присоединиться к DPS в любое время, [80] Опрос организаций государственного сектора, проведенный Ассоциацией местного самоуправления Великобритании в мае 2017 года, выявил преимущества, связанные с использованием DPS, такие как гибкость, экономия средств, способность стимулировать рынки и возможности для улучшения доступа к контрактам для «труднодоступных поставщиков». [81]
Конкурентная процедура, позволяющая вести переговоры с компаниями до завершения их тендеров, была введена в статье 29 Директивы 2014 года. Она находится рядом с процедурой конкурентного диалога, унаследованной от директивы 2004 года, и доступна для использования органами власти, когда легкодоступные решения не отвечают их потребностям или когда юридическая и финансовая природа предполагаемого контракта должна быть определена путем переговоров. [82] Органы власти, использующие конкурентную процедуру с переговорами (CPN), обязаны предоставить рынку описание своих потребностей, характеристики товаров, работ или услуг, которые должны быть закуплены, и критерии присуждения, которые в конечном итоге будут использоваться для определения того, какому предприятию будет присужден контракт на поставку. Компании приглашаются посредством уведомления о контракте или предварительного индикативного уведомления выразить заинтересованность в приглашении на тендер, а затем выбранным компаниям предлагается подать первоначальную заявку. Переговоры могут проводиться между органом, заключающим контракт, и каждым предприятием с целью «улучшить содержание» каждого тендера до того, как будут разосланы приглашения подать окончательный тендер, но CPN также позволяет органам власти отказаться от переговоров, если лучшее предложение является удовлетворительным, при условии уведомления о том, что орган власти желает сохранить эту возможность. [82] Затем окончательные тендеры оцениваются по ранее опубликованным критериям присуждения, и заключается контракт.
CPN в первую очередь следует использовать в случаях, когда потребности заказчика не могут быть удовлетворены путем использования «легкодоступных решений» без их адаптации, когда в закупаемых товарах, работах или услугах присутствует элемент дизайна или инновации, когда характер, сложность или юридические и финансовые аспекты контрактного риска требуют решения, достигнутого путем переговоров. Например, 3 июня 2016 года городской совет округа Бридженд опубликовал приглашение выразить заинтересованность в участии в конкурсной закупке с переговорами по услугам по сбору отходов, что позволило провести «поэтапную процедуру постепенного сокращения количества обсуждаемых решений или тендеров, подлежащих обсуждению» до заключения контракта, но также предоставило Совету возможность заключить контракт на основе первоначальных тендеров без проведения каких-либо переговоров. [83]
Кроме того, в случае, если была проведена процедура закупки товаров, работ или услуг, не соответствующих вышеуказанным критериям, и были получены только «неправильные» или неприемлемые предложения, директива позволяет органам власти принять конкурсную процедуру с переговорами в качестве следующего этапа процесса закупки. «Неправильные» предложения — это те, которые не соответствуют закупочной документации, которые были получены с опозданием, в которых имеются доказательства сговора или коррупции или которые были признаны органом, заключающим контракт, ненормально низкими. [50] : Статья 26(4)(b)
«Процедура переговоров без публикации» позволяет заключать контракты без публикации уведомления о контракте в OJEU «в самых срочных случаях», но обстоятельства, позволяющие использовать этот процесс, ограничены и должны «толковаться ограничительно». [84] В деле C-275/08, касающемся использования директивы о поставках 1993 года, Германия была признана злоупотребившей положением о присуждении контракта без предварительной публикации уведомления о контракте. [85] В 2015 году Европейская комиссия выпустила руководство, в котором давались рекомендации о том, как правила государственных закупок могут использоваться в связи с текущим « кризисом убежища », признав, что «во многих государствах-членах число лиц, ищущих убежища, значительно возросло [и непредсказуемо], но позволяет ли это государствам-членам сделать вывод о том, что «соблюдение общих сроков» невозможно, необходимо оценивать в каждом конкретном случае. [84]
Государственно-частные партнерства не подпадают под действие специальных правил в законодательстве ЕС о закупках, но должны следовать правилам и принципам, вытекающим из европейских договоров, включая те, которые закреплены во вторичном законодательстве. [86] В 2000 году Европейская комиссия опубликовала «Интерпретативное сообщение о концессиях в соответствии с законодательством Сообщества» [87] , а в 2004 году она опубликовала « Зеленую книгу о государственно-частных партнерствах и законодательстве Сообщества о государственных контрактах и концессиях» [88] , в которой подводятся итоги существующей практики с точки зрения европейского права и которая призвана инициировать дебаты о том, следует ли разрабатывать конкретную правовую базу на европейском уровне.
Процедура конкурентного диалога была создана с целью упрощения присуждения контрактов государственно-частного партнерства, [89] поскольку до ее создания Контрактный орган сталкивался с выбором ограниченной процедуры, которая часто слишком негибка для таких контрактов, или переговорной процедуры, которая должна быть исключительной процедурой с конкретными правовыми обоснованиями. Однако ее использование до сих пор в ЕС было неравномерным. До июня 2009 года более 80% процедур присуждения контрактов с использованием конкурентного диалога были запущены в двух государствах-членах ЕС, а именно во Франции и Соединенном Королевстве. [90]
Статьи 78–82 Директивы 2014 года (Положения 78–82 в Положениях Великобритании) предусматривают проведение конкурса проектов, который может быть либо этапом в процессе закупок, ведущим к присуждению контракта на оказание услуг, либо конкурсом, за который должна быть присуждена премия или произведена оплата. Директива предполагает, что конкурсы проектов проводятся «в основном в областях городского и сельского планирования, архитектуры и инжиниринга или обработки данных». [91] Уведомление о конкурсе проектов должно быть опубликовано в OJEU. [92] В тех случаях, когда жюри используется для оценки планов и проектов, представленных предприятиями-кандидатами, оно должно рассматривать планы анонимно и сохранять протоколы любых разъяснительных обсуждений, которые проводятся с кандидатами. [93]
Датская больница Херлев 13 апреля 2016 года опубликовала уведомление о проведении конкурса на проектирование центра диабета Steno в Копенгагене [94], намереваясь заключить контракт на оказание услуг с победителем или победителями конкурса.
Директива 2014 года предусматривает новый тип контракта — Инновационное партнерство, в рамках которого предприятиям предлагается представить «исследовательские и инновационные проекты, направленные на удовлетворение потребностей, определенных заказчиком, которые не могут быть удовлетворены существующими решениями». [95] Инновационное партнерство — это договорные отношения, сформированные между государственным органом и одним или несколькими предприятиями, которые позволяют государственному органу и предприятиям работать вместе на основе соглашения о партнерстве с целью разработки новых продуктов , работ или услуг, которые еще не доступны на рынке.
Инновационные партнерства были впервые одобрены среди ряда реформ государственных закупок, введенных в Директиве 2014 года и реализованных в Положениях о государственных контрактах Великобритании 2015 года. Ожидается, что ЕС опубликует свои рекомендации в 2016 году относительно того, как он видит работу инновационных партнерств [96] , а другие государства ЕС, как ожидается, внедрят новые правила к апрелю 2016 года. [97] Инновационные партнерства, скорее всего, будут долгосрочными по своей природе и могут включать контракты на трех этапах, охватывающих исследования и доказательство концепции , промежуточный этап разработки и этап закупки. Европейский парламент приветствовал новую опцию как возможность «укрепить инновационные решения в государственных закупках», «разрешив государственным органам объявлять тендеры для решения конкретной проблемы, не предвосхищая решение, тем самым оставляя возможность для заказчика и участника торгов совместно выдвигать инновационные решения». [98]
В мае 2018 года Европейская комиссия выпустила руководство, в котором отметила, что инновационное партнерство — это лишь один из многих путей, которые государственный орган может рассмотреть для закупки инновационного продукта или услуги. [99]
Продвижение инноваций является частью десятилетней стратегии роста Европейского союза «Европа 2020» . ЕС стремится «создать благоприятную для инноваций среду, которая облегчает превращение великих идей в продукты и услуги, которые принесут нашей экономике рост и рабочие места» [100] , а цели Инновационного партнерства можно рассматривать как:
Чтобы начать процесс создания инновационного партнерства, заказчик должен опубликовать уведомление о контракте в Официальном журнале Европейского союза (OJEU), в котором будет «определена потребность в инновационном продукте, услуге или работах, которая не может быть удовлетворена путем покупки продуктов, услуг или работ, уже имеющихся на рынке, и указаны элементы этого описания, определяющие минимальные требования, которым должны соответствовать все тендеры». [101] Установлен минимальный срок в 30 дней с момента отправки уведомления о контракте в офис OJEU до даты закрытия заявок от предприятий, желающих принять участие в процессе. [102] Из компаний, которые подали заявку на участие в течение периода подачи заявок, заказчик выберет подходящие предприятия на основе объективных критериев, которые должны включать «возможности в области исследований и разработок , а также разработки и внедрения инновационных решений». [103] Необходимо выбрать не менее трех предприятий при условии, что есть три заинтересованных предприятия, имеющих соответствующую квалификацию.
Затем выбранным предприятиям будет предложено представить «исследовательские и инновационные проекты, направленные на удовлетворение потребностей, определенных органом, заключающим контракт, которые не могут быть удовлетворены существующими решениями». [104] После получения проектных предложений орган, заключающий контракт, оценит их по заранее определенным и опубликованным критериям и может выбрать один или несколько проектов для продолжения. Для любого проекта, который орган, заключающий контракт, затем он будет вести переговоры с заявителями проекта, который, скорее всего, будет охватывать:
На промежуточных этапах количество предприятий, участвующих в партнерстве, может быть сокращено, например, когда этапы проверки концепции не дают удовлетворительных или экономических предложений, которые заказчик мог бы рассмотреть для покупки в надлежащее время. После разработки продукта или услуги, которые отвечают потребностям заказчика, каждому из партнеров предлагается представить окончательный и не подлежащий обсуждению тендер на производство и поставку продукции заказчику или на выполнение услуги, и эти тендеры оцениваются для определения того, который предлагает наилучшее сочетание цены и качества, с целью присуждения одному из них долгосрочного контракта на поставку.
Первоначально ожидается, что процедура будет иметь ограниченное применение. Некоторые комментаторы выразили обеспокоенность, особенно в отношении потенциально антиконкурентного эффекта процедуры. [97]
Примеры ограничены на сегодняшний день. [99] 23 июля 2015 года фонд Christie NHS Foundation Trust, базирующийся в Манчестере, выпустил предварительное индикативное уведомление относительно намерения закупить «платформу информации/развлечений для пациентов, которая будет доставлять адаптированный для пациентов контент через беспроводную инфраструктуру на мобильные устройства в рамках фонда», и заявил, что фонд «намерен использовать процедуру инновационного партнерства для любого последующего процесса закупок» и желает «вступить в долгосрочное партнерство с организацией для разработки новой расширяемой информационно-развлекательной платформы, ориентированной на пациентов». [105] Совет графства Вустершир выпустил предварительное индикативное уведомление 16 декабря 2015 года, стремясь назначить до пяти предприятий, заинтересованных в «разработке, тестировании и выводе на рынок инновационных технологий в решениях по уходу». [106] [107]
Директива 2014 года предусматривает «случайные совместные закупки», в соответствии с которыми два или более государственных органов-заказчиков осуществляют весь процесс закупок или его аспекты вместе, включая случаи, когда государственные органы-заказчики из разных государств-членов ЕС осуществляют закупки совместно. Директива предусматривает, что государственные органы должны брать на себя совместную ответственность за соблюдение правил, применимых к процессу закупок. [108] Согласно Сообщению комиссии 2017 года ... о том, как заставить государственные закупки работать в Европе и для Европы , только 11% процедур закупок проводятся с помощью кооперативных процедур закупок; Комиссия считает, что такой низкий уровень агрегации свидетельствует о том, что возможности упускаются. [43] В отчете, подготовленном по заказу Комитета Европейского парламента по внутреннему рынку и защите прав потребителей (IMCO), государствам-членам «следует рассмотреть возможность создания центральных органов закупок (ЦОЗ)» для обеспечения «согласованных и скоординированных закупок». [109]
Режим легкого касания (LTR) представляет собой определенный набор правил для определенных контрактов на оказание услуг, которые, как правило, представляют меньший интерес для трансграничной конкуренции. Эти контракты на оказание услуг включают определенные социальные, медицинские и образовательные услуги, определенные кодами Common Procurement Vocabulary (CPV). Список услуг, к которым применяется режим легкого касания, изложен в Приложении XIV Директивы 2014/24/EU. [50] Этот режим допускает значительно меньше процессуальных ограничений и применяется только к контрактам на оказание услуг стоимостью более 750 000 евро (615 278 фунтов стерлингов в Великобритании).
Исключение (или освобождение) Теккала , вытекающее из постановления Европейского суда 1999 года, позволяет органу, заключающему контракт, напрямую заключать контракт с отдельной организацией при условии соблюдения следующих двух требований:
Исключение Hamburg Waste применяется к подлинным межведомственным соглашениям, посредством которых отдельные субъекты, каждый из которых имеет обязанность по оказанию общественных услуг, соглашаются выполнять эту обязанность вместе, где сотрудничество регулируется только соображениями, связанными с общественными интересами. В деле Hamburg waste четыре немецких районных администрации, Rotenburg (Wümme) , Harburg , Soltau-Fallingbostel и Stade , подписали контракт с городом Гамбургом на утилизацию отходов без объявления тендера. [111] [112] Европейский суд постановил, что государственно-государственное сотрудничество может быть исключено из правил государственных закупок, если:
Третье исключение было выявлено в деле Remondis GmbH & Co. KG Region Nord против Region Hannover. Oberlandesgericht Celle (Высший земельный суд Целле , Германия) подал запрос на предварительное решение в соответствии со статьей 267 Договора о функционировании Европейского Союза (TFEU) по этому делу. [114] Регион Ганновер и город Ганновер , столица земли, делегировали свои обязанности и полномочия по управлению отходами специальной ассоциации, созданной ими для выполнения этих обязанностей. [112]
В деле Datenlotsen Informationssysteme GmbH против Технического университета Гамбург-Харбурга Европейскому суду было предложено рассмотреть вопрос о том, можно ли распространить исключение Teckal на «горизонтальные» внутренние контракты между государственным заказчиком и организацией, полностью принадлежащей немецкому государству. [115]
В более раннем постановлении 1999 года пятая палата Европейского суда заявила, что статья 55 Договора о ЕС (теперь статья 45 ДФЕС) не применяется к ситуациям, когда «все факты [дела] ограничены пределами одного государства-члена», и поэтому свобода передвижения лиц и свобода предоставления услуг не задействованы. Это дело, также дело о сборе отходов, не касалось присуждения публичного контракта третьей стороне для предоставления последней услуги, а выбора финансовой компании в качестве партнера в компании со смешанным капиталом с контрольным государственным пакетом акций, которая затем предоставляла бы услуги по сбору отходов. Итальянская компания RI.SAN. srl оспорила выбор коммуной Искья компании Ischia Ambiente для предоставления своих услуг по утилизации отходов. Ischia Ambiente частично финансировалась итальянским государственным органом GEPI SpA, а частично самой коммуной : таким образом, суд постановил, что в деле не было никаких трансграничных вопросов, поднятых. [116]
В 2014 году Европейский суд постановил, что «в случаях, когда подрядчик... является некоммерческой ассоциацией , которая на момент заключения контракта имеет в качестве партнеров не только субъекты государственного сектора, но и частные учреждения социальной солидарности, осуществляющие некоммерческую деятельность, требование о «аналогичном контроле»... не выполняется». Это постановление было вынесено в отношении португальского дела, в котором Eurest (Португалия) ( Sociedade Europeia de Restaurantes Lda ) оспаривала присуждение контракта на больничное питание от Centro Hospitalar de Setúbal компании Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (SUCH) без проведения тендера. [117] SUCH была учреждена законодательным указом и имела «миссию общественной службы», связанную с эффективностью Португальской национальной службы здравоохранения , но ее владение и управление включали как ряд государственных органов, так и ряд благотворительных организаций: из 88 партнеров в общей сложности 23 были неправительственными организациями в «социальном секторе». [118] Суд утверждал, что участие неправительственных интересов означало, что у SUCH была возможность преследовать интересы, которые могут быть «похвальными», [118] но не совпадать с интересами государственных органов, и хотя эти интересы не совпадали с мотивом прибыли , движимым интересами частного капитала, они все равно означали, что требование «аналогичного контроля» не было выполнено. [117]
Директива 2014 года включила прецедентное право Теккала в статью 12, в которой изложены обстоятельства, при которых публичный договор выходит за рамки Директивы. [119]
Закупка оружия, боеприпасов, военной техники и связанных с ними работ и услуг, приобретаемых для целей обороны , а также закупка чувствительных поставок, работ и услуг, необходимых для целей безопасности, подпадают под действие Директивы ЕС 2009/81/EC об обороне и чувствительных закупках для обеспечения безопасности, а не Директив о государственных закупках. [120] Целью директивы является установление баланса между необходимостью прозрачности и открытости на рынках обороны в рамках Европейского единого рынка и необходимостью защиты интересов безопасности отдельных стран. [121] Европейская комиссия работает над улучшением трансграничного доступа для малых и средних предприятий в оборонных контрактах, и 20 апреля 2018 года Комиссия опубликовала Рекомендацию о трансграничном доступе на рынок для субпоставщиков и МСП в оборонном секторе , призывая к более ранней и четкой публикации информации о долгосрочных планах и приоритетах государств-членов в оборонных закупках. [121] [122]
«Механизм предварительной оценки», представленный в ноябре 2017 года, [123] позволяет Европейской комиссии и закупающим органам обмениваться информацией об аспектах государственных закупок различных инфраструктурных проектов. [124] Механизм был создан в соответствии с Сообщением Европейской комиссии о «Помощи инвестициям посредством добровольной предварительной оценки аспектов закупок для крупных инфраструктурных проектов» от 3 ноября 2017 года [125] и включает в себя службу поддержки, механизм уведомления и механизм обмена информацией, общей целью которых является помощь государственным органам в управлении крупными проектами по закупкам как можно более эффективно, независимо от того, финансируются ли они самим ЕС или нет. [125]
«Доступ третьих стран» означает доступ к общему рынку товаров, услуг или торговцев, которые находятся за пределами границ общего рынка, например, стран, которые не являются частью Европейского союза и не заключили международное соглашение, включающее обязательства по доступу на рынок.
21 декабря 1976 года Европейским советом были приняты резолюции (упоминаемые в Директиве 77/62/EEC, выпущенной в тот же день) [8] : Преамбула и 22 июля 1980 года относительно доступа государств, не являющихся членами ЕС, к контрактам на общественные поставки, в которых отмечалась возможность для отдельных государств-членов применять собственные меры коммерческой политики, а также предвосхищалось предложение Комиссии о «координации и прогрессивной стандартизации» политики. [126]
Европейская комиссия выдвинула предложение о международной политике закупок в 2012 году, которое должно было установить Регламент о доступе товаров и услуг третьих стран на внутренний рынок ЕС в сфере государственных закупок. Предлагаемый регламент также должен был рассматривать доступ товаров и услуг ЕС на рынки государственных закупок третьих стран. [127] Измененное предложение было выдвинуто в 2016 году. Как Регламент ЕС он мог бы напрямую применяться в государствах-членах ЕС , включая Соединенное Королевство в то время.
Постановление позволило бы государственным органам-заказчикам отклонять крупные тендеры (более 5 млн евро) с более чем 50% содержанием третьих стран, при условии одобрения Европейской комиссии, и позволило бы комиссии ограничивать доступ к рынкам государственных закупок ЕС, где третьи страны не предлагали открытый доступ компаниям ЕС для конкуренции за государственные контракты. [128] Правительство Великобритании в то время было «решительно против» ограничений на доступ третьих стран на рынки ЕС, опасаясь, что это приведет к « протекционизму по принципу «око за око ». [128]
Значительные оговорки были высказаны членами и докладчиками комитетов Европейского парламента. [129] Комиссия опубликовала измененное предложение в 2016 году, [130] в котором сохранялась позиция о том, что на мировых рынках закупок отсутствуют «равные условия игры». [130] : Пояснительная записка
В июне 2022 года был принят Международный инструмент закупок (МИП), охватывающий этот вопрос. [131]
В рамках деятельности Европейской комиссии политика государственных закупок администрируется подразделением GROW.C.2 в Генеральном директорате по внутреннему рынку, промышленности, предпринимательству и МСП , расположенном в Брюсселе . [132]