Ипотека ( / h aɪ ˈ p ɒ θ ɪ k , ˈ h aɪ p ɒ θ -/ ; нем . Hypothek , фр . hypothèque , от лат. hypotheca , от греч. ὑποθήκη : hypothēkē), иногда молчаливая ипотека — термин, используемый в системах гражданского права (например, в праве большей части континентальной Европы ) или для обозначения зарегистрированного реального обеспечения кредитора по недвижимости , но в некоторых юрисдикциях он может дополнительно охватывать только суда ( ипотека судна ), в отличие от других видов обеспечения , включая материальное движимое имущество, отличное от судов, ценные бумаги или нематериальные активы , такие как права интеллектуальной собственности , охватываемые другим типом права ( залог ). В общем праве есть два основных эквивалента этого термина: ипотеки и невладельческие залоговые права .
Это вещное право в обеспечении действует посредством ипотеки. Оно может возникнуть только путем внесения в земельно-ипотечный реестр или судовой реестр в результате:
Ипотека дает кредитору преимущественное право на получение удовлетворенных требований из заложенного имущества в качестве последнего средства, когда должник находится в состоянии дефолта . В ипотеке имущество не переходит к кредитору, но он приобретает преимущественное право на получение своего долга из заложенного имущества; то есть он может продать его и выплатить себя из вырученных средств, или в случае дефолта покупателя он может сам стать владельцем. [1]
Возникнув в римском праве , ипотека по сути представляла собой невладельческий залог на все имущество человека, но в эпоху Возрождения этот механизм был возрожден гражданскими правовыми системами как ипотечное обеспечительное право, взятое строго на недвижимое имущество и, подобно позднесредневековому obligatio bonorum , распространяющееся вместе с землей (лат. jus persequendi , фр. droit de suite , голл. zaaksgevolg , нем. Folgerecht ).
Ипотека — это практика, когда должник закладывает залог для обеспечения долга или в качестве предварительного условия долга, или третья сторона закладывает залог за должника. [2] Распространенный пример происходит, когда должник заключает договор ипотечного кредита , в котором дом должника становится залогом до тех пор, пока ипотечный кредит не будет выплачен. Должник сохраняет право собственности на залог, но кредитор имеет право конфисковать право собственности в случае дефолта должника. Основная цель ипотеки — смягчить кредитный риск кредитора. Если должник не может заплатить, кредитор владеет залогом и, следовательно, может заявить о своей собственности, продать его и, таким образом, компенсировать недостающие денежные потоки. В случае дефолта должника без предварительного ипотеки кредитор не может быть уверен, что он может конфисковать достаточные активы должника. Поскольку ипотека облегчает получение долга и потенциально снижает его цену; должник хочет заложить как можно больше долга, но изоляция «хороших активов» для обеспечения снижает качество остальной части баланса должника и, таким образом, его кредитоспособность. Подробная практика и правила регулирования ипотеки различаются в зависимости от контекста и юрисдикции, где она имеет место. Ипотека является общей чертой потребительских договоров, связанных с ипотекой, — должник юридически владеет домом, но до тех пор, пока ипотека не будет выплачена, кредитор имеет право вступить во владение (и, возможно, также во владение) — но только если должник не справляется с выплатами. [3] Если потребитель берет дополнительный кредит, обеспеченный стоимостью его ипотеки (известный в разговорной речи как «вторая ипотека», примерно на текущую стоимость дома за вычетом непогашенных выплат), потребитель затем закладывает саму ипотеку — кредитор все еще может конфисковать дом, но в этом случае кредитор затем становится ответственным за непогашенный ипотечный долг. Иногда потребительские товары и бизнес-оборудование можно приобрести по кредитным договорам с использованием ипотеки — товары юридически принадлежат заемщику, но кредитор, опять же, может обратить на них взыскание при необходимости.
Повторная ипотека происходит, когда субъекты повторно используют залог для обеспечения собственных заимствований. Для кредитора залог не только снижает кредитный риск, но и позволяет рефинансировать более легко или по более низким ставкам; однако в первоначальном договоре ипотеки должник может ограничить такое повторное использование залога. [4]
В нескольких смешанных правовых системах ипотека была импортирована как невладельческая реальная гарантия на движимое имущество (в отличие от ипотеки движимого имущества по общему праву ). В смешанных правовых системах некоторых других стран (например, шотландское право, южноафриканское право) она может охватывать любые движимые вещи, ценные бумаги или нематериальные активы . В то время как залог действует посредством поручительства и передает владение при доставке, а ипотека движимого имущества действует посредством передачи и передает право собственности , ипотека действует посредством ипотеки и не передает ни владение, ни право собственности . Название и принцип перешли в систему гражданского права Шотландии , которая различает обычные ипотеки, такие как bottomry и respondentia , и молчаливые ипотеки, установленные законом. Из последних наиболее важной является ипотека землевладельца на аренду (соответствующая бедствию в праве Англии ) , которая распространяется на продукцию земли и крупный рогатый скот и овец, выкормленных на ней, а также на скот и лошадей, используемых в сельском хозяйстве. В США законное право кредитора вступить во владение залогом в случае невыполнения должником своих обязательств классифицируется как залоговое право. [1]
Наиболее распространенной формой ипотеки является сделка РЕПО : кредитор предоставляет заем должнику и получает взамен владение (но не право собственности) финансовым активом до погашения займа. Обратное РЕПО — это ипотека «в обратном направлении»: кредитор и должник меняются ролями. Когда инвестор просит брокера купить ценные бумаги с маржой , ипотека может происходить в двух смыслах. Во-первых, купленные активы могут быть заложены, так что, если инвестор не сможет выплачивать кредит , брокер может продать часть ценных бумаг ; [3] брокер также может продать ценные бумаги, если они упадут в цене, а инвестор не ответит на маржинальный колл . Во-вторых, первоначальный депозит, который инвестор вносит на маржинальный счет, сам может быть в форме ценных бумаг, а не денежного депозита, и снова ценные бумаги принадлежат инвестору, но могут быть проданы кредитором в случае дефолта. В обоих случаях, в отличие от потребительского или коммерческого финансирования, заемщик, как правило, не владеет ценными бумагами, поскольку они находятся на счетах, контролируемых брокером, однако заемщик по-прежнему сохраняет за собой право собственности.
Перезакладывание также может быть связано с соглашениями РЕПО , обычно называемыми РЕПО. В двустороннем соглашении РЕПО одна сторона продает другой ценную бумагу по цене с обязательством выкупить ее обратно позднее по другой цене. Соглашения РЕПО на следующий день , наиболее часто используемая форма этого соглашения, включают продажу, которая происходит в первый день, и обратную покупку, которая отменяет сделку на следующий день. Соглашения РЕПО на срок , используемые реже, действуют в течение фиксированного периода времени, который может составлять до трех месяцев. Также возможны соглашения РЕПО с открытым сроком . Так называемое обратное РЕПО на самом деле ничем не отличается от РЕПО; оно просто описывает противоположную сторону сделки. Продавец ценной бумаги, который позже выкупает ее, заключает соглашение РЕПО; покупатель, который позже перепродает ценную бумагу, заключает соглашение обратного РЕПО. Несмотря на номинальную форму продажи и последующего выкупа ценной бумаги, экономический эффект соглашения об обратном выкупе аналогичен обеспеченному кредиту.
Повторная ипотека происходит в основном на финансовых рынках, когда кредитор (банк или другое финансовое учреждение ) повторно использует залог, предоставленный должником (клиентом, таким как хедж-фонд), для обеспечения собственных сделок и заимствований брокера. Этот механизм также позволяет использовать кредитное плечо на рынке ценных бумаг. [4] В Великобритании нет ограничений на сумму активов клиента, которые могут быть повторно заложены, [a] за исключением случаев, когда клиент заключил соглашение со своим брокером, которое включает ограничение или запрет. В США повторная ипотека ограничена 140% от дебетового остатка клиента. [b] [5] [6] В 2007 году повторная ипотека составляла половину деятельности в теневой банковской системе . Поскольку залог не является наличными деньгами, он не отображается в традиционном бухгалтерском балансе. До краха Lehman Международный валютный фонд (МВФ) подсчитал, что банки США получали более 4 триллионов долларов США финансирования путем повторного ипотечного кредитования, большая часть которого была получена из Великобритании, где нет установленных законом ограничений на повторное использование клиентского залога. По оценкам, использовался только 1 триллион долларов США первоначального залога, что означает, что залог был повторно заложен несколько раз, с предполагаемым коэффициентом оттока 4. [5] После краха Lehman крупные хедж-фонды в частности стали более осторожными в отношении повторного ипотечного кредитования своего залога, и даже в Великобритании они настаивали на контрактах, которые ограничивали бы сумму их активов, которые могли быть повторно заложены, или даже полностью запрещали повторную ипотеку. В 2009 году МВФ подсчитал, что средства, доступные банкам США из-за повторной ипотеки, сократились более чем наполовину до 2,1 триллиона долларов — из-за того, что изначально для повторной ипотеки было доступно меньше первоначального обеспечения, а также из-за более низкого коэффициента оттока. [5] [6] Возможная роль повторной ипотеки в финансовом кризисе 2007–2008 годов и в теневой банковской системе в значительной степени игнорировалась основной финансовой прессой, пока доктор Джиллиан Тетт из Financial Times не обратила внимание в августе 2010 года [6] на статью Манмохана Сингха и Джеймса Эйткена из Международного валютного фонда , в которой рассматривался этот вопрос. [5]
Закон о сельскохозяйственной ипотеке долгое время вызывал большое недовольство в Шотландии; его действие было ограничено Законом об ипотеке (Шотландия) 1867 г. ( 30 и 31 Vict. c. 42), [7] и Законом об отмене ипотеки (Шотландия) 1880 г. ( 43 Vict. c. 12) [8] было установлено, что право ипотеки землевладельца на аренду земли, включая аренду любых построек на ней, превышающих два акра (8000 м2 ) в размерах, сдаваемых в аренду для сельского хозяйства или пастбищ, прекращается и определяется. Тем же актом и Законом о сельскохозяйственных угодьях (Шотландия) 1883 г. ( 46 и 47 Vict. c. 62) землевладельцу были предоставлены другие права и средства правовой защиты в отношении аренды, где право ипотеки прекратилось. [1]
Согласно шотландскому законодательству, ипотека арендодателя является общим правом обеспечения, которым пользуются арендодатели в отношении любых товаров, находящихся в арендуемых помещениях, независимо от того, кому принадлежат эти товары. Ипотека не обеспечивает все суммы, которые причитаются арендодателю, а только часть арендной платы. Ипотека арендодателя обеспечивается судебным разбирательством, известным как секвестрация за аренду. Закон о банкротстве и осмотрительности и т. д. (Шотландия) 2007 года (asp 3) [9] отменяет общее право осмотрительности секвестра за аренду.
Исполнительный орган Шотландии счел, что такой механизм не имеет места в современной системе принудительного исполнения, хотя бы потому, что арендодатель может использовать другие меры для взыскания неуплаченной арендной платы, например, наложение ареста на имущество, находящееся в аренде, теперь может использоваться для продажи только тех товаров, которые обеспечены правом, известным как ипотека арендодателя, которая автоматически возникает при наличии соответствующего договора аренды.
Акт вносит некоторые изменения в ипотеку, хотя это и не diligence. Например, он завершает процесс отмены ипотеки на товары в жилых домах, который был инициирован Законом о долговых соглашениях и арестах (Шотландия) 2002 года (раздел 208(3) закона 2007 года). Он также отменяет ипотеку на товары, принадлежащие третьей стороне (раздел 208(4)).
В законе также говорится, что, несмотря на отмену ареста арендной платы, ипотека арендодателя продолжает действовать как право в качестве обеспечения (раздел 208(2)(a)).
В праве Квебека это слово, тем не менее, используется в переводах как эквивалент ипотечному слову , которое имеет гораздо более широкое значение и охватывает эквиваленты общего права , в частности , ипотеки, невладельческие залоговые права на движимое или недвижимое имущество, а также юридические или справедливые обременения. Таким образом, статья 2660 Гражданского кодекса Квебека определяет ипотечное слово , предусматривая следующее:
Ипотека Квебека , по сути эквивалентная американскому невладельческому залогу или английскому юридическому залогу, является эластичным, ипотечным залоговым интересом, который имеет все права регресса ( jus exigendi ) американской ипотеки с теорией залога или английской ипотеки посредством юридического залога, может также быть принята на движимое и/или недвижимое имущество и должна быть оформлена (т. е. зарегистрирована). Типы, изложенные в Гражданском кодексе, следующие:
Гражданский кодекс Квебека также предусматривает еще одну реальную гарантию, называемую приоритетом , ранее известную как привилегия (как ее до сих пор называют во Франции, Луизиане и т. д.), определяемую следующим образом:
Более конкретно, квебекский приоритет — это невладельческое, неделимое, нерегистрируемое (т. е. несовершенное) реальное обеспечение, возникающее в силу закона, просто предоставляющее приоритетное право по отношению к предмету обеспечения. При присоединении к движимому имуществу этот обеспечительный интерес наиболее точно соответствует ипотеке, как определено в начале этой статьи. Основные приоритеты соответствуют американскому залогу продавца, залогу на судебные издержки, муниципальному залогу и владельческому залогу (по движимому имуществу).
В соответствии с разделом §2920 (a) Гражданского кодекса Калифорнии ипотека представляет собой договор, по которому определенное имущество, включая многолетнее недвижимое имущество, закладывается для совершения действия без необходимости смены владельца.
