Ипотека ( / h aɪ ˈ p ɒ θ ɪ k , ˈ h aɪ p ɒ θ -/ ; нем .: Hypothek , фр .: hipoteque , польск .: hipoteka , от лат. гипотека , от греч. ὑποθήκη : гипотека), иногда молчаливая ипотека , термин, используемый в системах гражданского права (например, в законах большей части континентальной Европы ) или смешанных правовых системах (например , в законах Шотландии, южноафриканском законодательстве) для обозначения зарегистрированного непосессорного реального обеспечения недвижимости , но в некоторых юрисдикциях иногда может также обозначать обеспечение других видов залога , таких как ценные бумаги , права интеллектуальной собственности или материальное движимое имущество, либо только суда ( ипотека судна ), а не другое движимое имущество, на которое распространяется другой тип права ( залог ) в правовых системах некоторых стран, или любое движимое имущество в правовых системах других стран. В общем праве есть два основных эквивалента этого термина: ипотека и непосессорное залоговое удержание .
Это вещное право на обеспечение действует посредством ипотеки, часто возникает в силу закона (обычно статута) и дает кредитору преимущественное право на выплату требований из заложенного имущества в качестве последнего средства правовой защиты в случае неисполнения обязательств должником .
При ипотеке имущество не переходит к кредитору и не переходит во владение, но он приобретает преимущественное право на погашение своего долга из заложенного имущества; то есть они могут продать его и заплатить себе из выручки или, при отсутствии покупателя, сами стать собственником. [1]
Зародившись в римском праве , ипотека представляла собой, по сути, непосессорный залог всего имущества человека, но в эпоху Возрождения этот механизм был возрожден в правовых системах гражданского права как ипотечный обеспечительный интерес, взятый строго в отношении недвижимого имущества и, как и позднесредневековое obligatio. bonorum , бегущий с землей (лат. jus persequendi , фр. droit de suite , нидерл. zaaksgevolg , нем. Folgerecht ). Однако в некоторых смешанных правовых системах ипотека была импортирована как непосессорное реальное обеспечение движимого имущества (в отличие от ипотеки движимого имущества в общем праве ). В то время как залог действует посредством залога и передает владение при доставке, а ипотека движимого имущества действует путем передачи и передает титул , ипотека действует посредством ипотеки и не передает ни владения, ни титула.
Название и принцип перешли в систему гражданского права Шотландии , которая различает традиционные ипотеки, такие как «основание» и «ответентия» , и молчаливые ипотеки, установленные законом. Из последних наиболее важным является ипотека землевладельца об арендной плате (соответствующая бедственному по праву Англии ), которая распространяется на продукцию земли, а также на крупный рогатый скот и овец, выкармливаемых на ней, а также на скот и лошадей, используемых в земледелии. [1]
Ипотека — это практика, когда должник предоставляет залог для обеспечения долга или в качестве предварительного условия для погашения долга, или третья сторона предоставляет залог за должника. [2] Залоговое письмо является обычным инструментом исполнения залога.
Типичным примером является ситуация, когда должник заключает ипотечный договор , по которому дом должника становится залогом до тех пор, пока ипотечный кредит не будет погашен.
Должник сохраняет право собственности на залог, но кредитор имеет право конфисковать право собственности в случае неисполнения обязательств должником.
Основная цель ипотеки – снизить кредитный риск кредитора. Если должник не может заплатить, кредитор владеет залогом и, следовательно, может претендовать на его право собственности, продать его и таким образом компенсировать недостающие притоки денежных средств. В случае неисполнения обязательств должником без предварительной ипотеки кредитор не может быть уверен, что он сможет конфисковать достаточные активы должника. Потому что ипотека облегчает получение долга и потенциально снижает его цену; должник хочет заложить как можно больше долга, но изоляция «хороших активов» в качестве залога снижает качество остальной части баланса должника и, следовательно, его кредитоспособность.
Подробная практика и правила, регулирующие ипотеку, различаются в зависимости от контекста и юрисдикции, в которой она имеет место. В США законное право кредитора стать владельцем залога в случае неисполнения обязательств должником классифицируется как залоговое удержание.
Ипотека является общей чертой потребительских договоров, связанных с ипотекой: должник юридически владеет домом, но до тех пор, пока ипотека не будет погашена, кредитор имеет право вступить в собственность (а, возможно, также во владение) – но только в том случае, если должник не успевает с погашением. [3] Если потребитель берет дополнительный кредит под залог стоимости своей ипотеки (известной в просторечии как «вторая ипотека», на сумму примерно до текущей стоимости дома за вычетом непогашенных платежей), тогда потребитель закладывает саму ипотеку. – кредитор по-прежнему может конфисковать дом, но в этом случае кредитор становится ответственным за непогашенную ипотечную задолженность. Иногда потребительские товары и бизнес-оборудование можно купить по кредитным договорам с ипотекой: товары по закону принадлежат заемщику, но кредитор снова может конфисковать их, если потребуется.
Наиболее распространенной формой ипотеки является сделка репо : кредитор дает должнику ссуду и получает взамен владение (а не право собственности) финансовым активом до погашения ссуды. Обратное РЕПО — это ипотека «в обратном направлении»: кредитор и дебитор меняются ролями.
Когда инвестор просит брокера купить ценные бумаги с маржой , ипотека может возникнуть в двух смыслах. Во-первых, купленные активы могут быть заложены, чтобы, если инвестор не сможет своевременно погашать кредит , брокер мог продать часть ценных бумаг ; [3] Брокер также может продать ценные бумаги, если они упадут в цене, а инвестор не отреагирует на маржинальное требование . Второй смысл заключается в том, что первоначальный депозит, который инвестор вносит на маржинальный счет, сам может быть в форме ценных бумаг, а не в виде денежного депозита, и снова ценные бумаги принадлежат инвестору, но могут быть проданы кредитором в случае по умолчанию. В обоих случаях, в отличие от потребительского или бизнес-финансирования, заемщик обычно не владеет ценными бумагами, поскольку они будут находиться на счетах, контролируемых брокером, однако заемщик по-прежнему сохраняет законное право собственности.
Перезалог происходит в основном на финансовых рынках, где финансовые компании повторно используют залог для обеспечения своих собственных займов. Для кредитора залог не только снижает кредитный риск, но и позволяет упростить рефинансирование или по более низким ставкам; Однако в первоначальном договоре ипотеки должник может ограничить такое повторное использование залога. Повторная ипотека происходит, когда кредитор (банк или брокер-дилер ) повторно использует залог, предоставленный должником (клиентом, например, хедж-фондом), для поддержки собственных сделок и заимствований брокера. Этот механизм также позволяет использовать кредитное плечо на рынке ценных бумаг. [4]
В Великобритании не существует ограничений на сумму активов клиента, которые могут быть перезаложены, [a] за исключением случаев, когда клиент заключил соглашение со своим брокером, которое включает ограничение или запрет. В США перезалог ограничен 140% дебетового баланса клиента. [б] [5] [6]
В 2007 году на долю перезакладывания приходилось половина активности в теневой банковской системе . Поскольку залог не является денежными средствами, он не отражается в обычном балансовом учете. До краха Lehman Международный валютный фонд ( МВФ) подсчитал, что американские банки получили финансирование на сумму более 4 триллионов долларов путем перезакладывания, большая часть которого поступила из Великобритании, где нет установленных законом ограничений, регулирующих повторное использование залогового обеспечения клиента. По оценкам, первоначальное залоговое обеспечение использовалось всего на 1 триллион долларов США, а это означает, что залог перезакладывался несколько раз, с предполагаемым коэффициентом оттока 4. [5]
После краха Lehman крупные хедж-фонды, в частности, стали более осторожно относиться к повторной закладке своего залога, и даже в Великобритании они стали настаивать на контрактах, которые ограничивают сумму их активов, которые могут быть перезаложены, или даже полностью запрещают перезакладывание. В 2009 году МВФ подсчитал, что средства, доступные банкам США в результате перезакладывания, сократились более чем наполовину, до $2,1 трлн – как из-за меньшего количества первоначального обеспечения, доступного для перезакладывания, так и из-за более низкого коэффициента оттока. [5] [6]
Возможная роль перезакладывания в финансовом кризисе 2007–2008 годов и в теневой банковской системе в значительной степени игнорировалась основной финансовой прессой, пока доктор Джиллиан Тетт из Financial Times не обратила внимание в августе 2010 года [6] на статью Манмохана. Сингх и Джеймс Эйткен из Международного валютного фонда , которые изучали этот вопрос. [5]
Перезалог может быть задействован в соглашениях РЕПО , обычно называемых РЕПО. В двустороннем соглашении РЕПО одна сторона продает другой ценную бумагу по цене с обязательством выкупить ценную бумагу позднее по другой цене. Соглашения РЕПО овернайт , наиболее часто используемая форма этого соглашения, включают продажу, которая происходит в первый день, и обратную покупку, которая отменяет сделку на следующий день. Соглашения о срочном РЕПО , которые используются реже, заключаются в течение фиксированного периода времени, который может достигать трех месяцев. Также возможны бессрочные соглашения РЕПО . Так называемое обратное репо на самом деле ничем не отличается от репо; он просто описывает противоположную сторону сделки. Продавец ценной бумаги, который впоследствии выкупает ее, заключает договор РЕПО; покупатель, который впоследствии перепродает ценную бумагу, заключает договор обратного РЕПО. Несмотря на свою номинальную форму продажи и последующего обратного выкупа ценной бумаги, экономический эффект соглашения об обратном выкупе аналогичен эффекту обеспеченного кредита.
Закон о сельскохозяйственной ипотеке долгое время вызывал большое недовольство в Шотландии; его действие было ограничено Законом 1867 года об ипотечных поправках (Шотландия) ( 30 и 31 Vict. c. 42), [7] и Законом об отмене ипотечных кредитов (Шотландия) 1880 года ( 43 Vict. c. 12) [8] постановил, что право арендодателя ипотеки на аренду земли, включая аренду любых зданий на ней, площадью более двух акров (8000 м 2 ), предназначенных для сельского хозяйства или пастбищ, прекращается и определяется. Тем же законом, а также Законом о сельскохозяйственных холдингах (Шотландия) 1883 года ( 46 и 47 Vict. c. 62) землевладельцу были предоставлены другие права и средства правовой защиты в отношении арендной платы, если право ипотеки прекратилось. [1]
Согласно шотландскому законодательству, ипотека арендодателя представляет собой право общего права обеспечения, которым пользуются арендодатели в отношении любых товаров, находящихся в арендуемых помещениях, независимо от того, кто владеет этими товарами. Ипотека обеспечивает не все суммы, причитающиеся землевладельцу, а только часть арендной платы. Ипотека арендодателя обеспечивается судебным разбирательством, известным как секвестр арендной платы. Закон о банкротстве, осмотрительности и т. д. (Шотландия) 2007 г. (asp 3) [9] отменяет предусмотренную общим правом процедуру осмотрительности в отношении секвестра арендной платы.
Исполнительная власть Шотландии сочла, что такой механизм не может играть никакой роли в современной правоприменительной системе, не в последнюю очередь потому, что арендодатель может использовать другие меры для взыскания невыплаченной арендной платы, например, секвестр ареста арендной платы теперь может использоваться для продажи только товаров, которые обеспечены правом, известным как ипотека арендодателя, которое возникает автоматически при заключении соответствующего договора аренды.
Акт вносит некоторые изменения в ипотеку, хотя это и не дилижанс. Например, он завершает процесс отмены ипотеки на имущество в жилых домах, который был инициирован Законом об урегулировании и прикреплении долга (Шотландия) 2002 года (раздел 208 (3) Закона 2007 года). Он также отменяет ипотеку в отношении товаров, принадлежащих третьей стороне (раздел 208(4)).
В законе также говорится, что, несмотря на отмену секвестра арендной платы, ипотека арендодателя продолжает оставаться залоговым правом (раздел 208(2)(a)).
В законодательстве Квебека это слово, тем не менее, используется в переводах как эквивалент слова «ипотека» , которое имеет гораздо более широкое значение и охватывает эквиваленты общего права , среди прочего , ипотеки, непосессорного залога движимого или недвижимого имущества, а также юридических или справедливых залогов. . Таким образом, ст. 2660 Гражданского кодекса Квебека определяет ипотеку следующим образом:
Квебекская ипотека , по существу эквивалентная американскому непосессорному залогу или английскому юридическому залогу, представляет собой эластичный ипотечный обеспечительный интерес, который имеет все права регресса ( jus exigendi ) американской ипотеки по теории залога или английской ипотеки посредством юридического права. залога, может также быть передано как движимое, так и недвижимое имущество и должно быть оформлено (т.е. зарегистрировано). Гражданским кодексом предусмотрены следующие виды:
КК. Гражданский. Кодекс также предусматривает еще одну реальную безопасность, называемую приоритетом , ранее известную как привилегия (как она до сих пор известна во Франции, Луизиане и т. д.), определяемую следующим образом:
В частности, квебекский приоритет представляет собой непосессорное, неделимое, нерегистрируемое (т.е. не поддающееся усовершенствованию) реальное обеспечение, возникающее только в силу действия закона, просто предоставляющее приоритетное право в отношении предмета обеспечения. Применительно к движимому имуществу этот обеспечительный интерес наиболее точно соответствует ипотеке, определенной в начале этой статьи. Основные приоритеты соответствуют залогу американского продавца, залогу судебных издержек, муниципальному залогу и владельческому залогу (в отношении движимого имущества).
В соответствии с разделом §2920 (a) Гражданского кодекса Калифорнии ипотека представляет собой договор, по которому определенное имущество, в том числе имущество, находящееся в течение многих лет в недвижимом имуществе, закладывается для совершения действия без необходимости смены владения.
