Раздел 92 Конституции Австралии [ 1], который актуален и сегодня, выглядит следующим образом:
... торговля, коммерция и сношения между штатами, будь то посредством внутренних перевозок или морского судоходства, должны быть абсолютно свободны.
Это положение стало краеугольным камнем значительной австралийской конституционной юриспруденции, которая также была довольно сложной. Как отметил Высокий суд Австралии в деле Коул против Уитфилда :
20. Создание ограничения там, где оно не было выражено и где никакие слова ограничения не были приемлемы, было задачей, которая, принимая во внимание разнообразную и изменчивую природу межгосударственной торговли, коммерции и общения, вероятно, должна была породить множество предложений. Так оно и произошло. Сэр Роберт Гарран предположил, что студент первых пятидесяти лет прецедентного права по ст. 92 мог бы по понятным причинам «закрыть( ) свою тетрадь, продать( ) свои юридические книги и решить( ) заняться каким-нибудь легким изучением, например, ядерной физикой или высшей математикой ». [2] ... Примерно тридцать лет спустя студент, столкнувшийся с возросшей путаницей, возникшей из-за дополнительного прецедентного права, закончившегося делом Миллер против Девятого канала TCN [3], был бы еще больше воодушевлен отчаянием определить эффект конституционной гарантии. [4]
Полный текст раздела 92 выглядит следующим образом:
При введении единообразных таможенных пошлин торговля, коммерция и сношения между штатами, будь то посредством внутренних перевозок или морского судоходства, должны быть абсолютно свободны. Но несмотря ни на что в настоящей Конституции, товары, импортированные до введения единообразных таможенных пошлин в любой штат или в любую колонию, которая, пока товары остаются там, становится штатом, должны, при переходе в другой штат в течение двух лет после введения таких пошлин, подлежать любой пошлине, взимаемой за ввоз таких товаров в Содружество, за вычетом любой пошлины, уплаченной в отношении товаров при их ввозе. [1]
Перед началом первого Конституционного конвента в Сиднее в 1891 году сэр Генри Паркс первоначально предложил следующую резолюцию:
Что торговля и сношения между Федеративными колониями, будь то посредством сухопутных перевозок или прибрежного судоходства, должны быть свободны от уплаты таможенных пошлин и от всех ограничений, за исключением тех правил, которые могут быть необходимы для ведения бизнеса. [5]
На самом съезде формулировка представленной резолюции была изменена следующим образом:
Что торговля и сношения между Федеративными колониями, будь то посредством сухопутных перевозок или прибрежного судоходства, должны быть абсолютно свободными. [6]
Как сказал Паркс на этом съезде, объясняя суть своего предложения:
Я стремлюсь определить то, что мне кажется абсолютно необходимым условием чего-либо похожего на совершенную федерацию, а именно, что Австралия, как Австралия, будет свободна — свободна на границах, свободна повсюду — в своей торговле и общении между своими людьми; что не будет никаких препятствий — что не будет никаких барьеров между одной частью австралийского народа и другой; но что торговля и общее общение этих людей будут течь из одного конца континента в другой, и никто не будет останавливать ее развитие или требовать от нее отчета. [6]
Хотя резолюция была принята, никаких действий по предложениям Конвенции не было предпринято из-за политических изменений в Новом Южном Уэльсе. [7] Вопрос был пересмотрен на первой сессии Конвенции 1897–1898 годов в Аделаиде, где Эдмунд Бартон выдвинул и принял в качестве одного из «главных условий федерации» положение о том, что «торговля и общение между Федеративными колониями, будь то по суше или по морю, должны быть абсолютно свободными». [8] В ходе дебатов Альфред Дикин был обеспокоен тем, не лишит ли это, вместе с предлагаемым полномочием Содружества регулировать межгосударственную торговлю и коммерцию, штаты всех полномочий по регулированию торговли даже в пределах их собственных границ, в то время как Айзек Айзекс утверждал, что предложение касалось только вопроса пограничных пошлин между штатами. [9]
На сессии в Сиднее Бартон намеревался внести поправку в предложение, заявив, что «торговля и сношения во всем Содружестве не должны ограничиваться или затрудняться какими-либо налогами, сборами или пошлинами», но в то время решение принято не было. [10]
На сессии в Мельбурне Айзек Айзекс не согласился с этой поправкой, заявив, что такой язык выйдет за рамки межгосударственной торговли и распространится на внутригосударственную торговлю, поскольку он был и двусмысленным, и слишком общим. Другие ораторы, такие как Джон Даунер , считали, что это не так. Была принята поправка, заменив «по всему Содружеству» на «между штатами». [11] К концу сессии эта фраза была изменена на «среди штатов», но не без интенсивных дебатов о характере этого пункта. Бартон ответил на критику следующим образом:
Я не знаю, почему следует возражать против межколониальной свободной торговли, если она необходима для федерации, когда она предусмотрена в Конституции в стольких словах. [10]
Окончательная формулировка, которая появилась как s. 92, была принята к концу сессии в Мельбурне. «Типично для ситуации, что сэр Джордж Рид , премьер Нового Южного Уэльса, известный своими двусмысленностями по поводу федерации и свободной торговли, должен был похвалить раздел как „немного дилетантский язык“. Он был, вероятно, последним человеком, который дал ему какую-либо похвалу». [12]
«Торговля и коммерция» и «общение» — это два отдельных понятия, как отмечено в деле Коул против Уитфилда :
13. ...Понятия абсолютно свободной торговли и коммерции и абсолютно свободного общения совершенно различны, и ни история статьи, ни обычное значение ее слов не требуют, чтобы содержание гарантии свободы торговли и коммерции рассматривалось как определяющее или управляемое содержанием гарантии свободы общения. [4]
В этой связи:
и, как отметил судья Айзекс (как он тогда назывался) в деле Дункан против Квинсленда : [15]
В тот момент, когда государство говорит: «Вы можете оставить у себя, но не должны продавать ваши пригодные для торговли товары, не потому, что они вредны, а потому, что они таковыми не являются», торговля и коммерция прямо запрещены; и хотя это по-прежнему полностью относится к компетенции государства в той мере, в какой это касается его чисто внутренней торговли, по моему четкому мнению, это недействительно, если раздел 92 вообще должен иметь какое-либо действие — в отношении межгосударственной торговли.
Кроме того, выражению «среди штатов» придавалось широкое значение, как заметил судья Эватт в деле R v Vizzard, ex parte Hill : [16]
Раздел, если читать его в целом, постулирует свободный поток товаров между штатами, так что товары, произведенные в любом штате, могут свободно продаваться в любом другом штате, и так что ничто не может быть сделано законным образом, чтобы воспрепятствовать или предотвратить такой маркетинг. Раздел может быть нарушен враждебными действиями в штате происхождения товаров, ..., или на границе посредством запретов на выезд или въезд, или законами, предотвращающими или запрещающими продажу или обмен в пределах этого штата на рынках, для которых предназначены товары. Декларация раздела 92 охватывает товары, которые отправляются на рынок, а также товары, которые уже были проданы и находятся в процессе доставки, в этом смысле отправка и доставка, являясь частью коммерческих отношений, не могут быть предотвращены или затруднены законодательством штата.
Таким образом, «межгосударственную торговлю» можно разделить на три категории:
Первые две категории, несомненно, являются полностью межгосударственными сделками, но только компонент доставки в третьей категории является межгосударственным, поскольку Высокий суд отверг идею о том, что доставка сама по себе может повлиять на всю сделку, за исключением, возможно, случаев, когда можно показать, что обе стороны предполагали, что соглашение повлечет за собой межгосударственную доставку. [17]
Лорд Райт из Дарли , спустя семь лет после своей отставки из Судебного комитета Тайного совета , выразил мнение, что ст. 92 следовало бы толковать исключительно как фискальную статью. [18] Это, однако, не нашло существенной поддержки в конституционной юриспруденции Австралии.
Раздел 92 был впервые опробован в Высоком суде Австралии в деле Фокс против Роббинса (1909), [19] в котором закон Западной Австралии , который оценивал более низкую ставку налога на спиртные напитки, изготовленные из фруктов, произведенных в пределах штата (по сравнению с другими типами спиртных напитков), был признан недействительным. Как отметил Бартон Дж .:
Я ни на минуту не должен сомневаться в способности штата облагать налогом, вместе со своими собственными продуктами, товары, произведенные в других штатах, когда они ввозятся в него для продажи или потребления. Когда транзит между штатами заканчивается и они становятся частью массы имущества в пределах штата, любые товары могут облагаться налогом, независимо от того, откуда они поступили. Но они должны облагаться налогом так же, как и все другие подобные товары в штате. Налог должен быть общим и в равной степени налагаться на все товары того вида, который подлежит налогообложению, независимо от того, является ли штат их происхождения налогооблагаемым штатом или другим. И то, что я говорю о налогах, относится к другим налогам и обременениям.
В деле Джеймс против Содружества (1936), [20] которое расширило предыдущее постановление по делу Джеймс против Коуэна , [21] Судебный комитет Тайного совета постановил, что ст. 92 следует толковать скорее как laisser passer (французское слово, означающее «пусть пройдет»), чем как laisser faire (французское слово, означающее «пусть сделает»). [18] Он также постановил, что он ограничивает парламент Содружества , а также парламенты штатов, тем самым значительно влияя на полномочия парламента по регулированию межгосударственной торговли и коммерции в соответствии с ст. 51(i) . Принимая это постановление, Тайный совет подтвердил замечание судей Эватта и Мактирнана в Высоком суде:
Мы определенно придерживаемся мнения, что раздел 92 устанавливает общее правило экономической свободы и обязательно связывает все стороны и органы власти в пределах Содружества, включая само Содружество, поскольку, как было указано самим Тайным советом, он устанавливает «систему, основанную на абсолютной свободе торговли между штатами» ( Colonial Sugar Refining Co. против Ирвинга [22] ) [23]
После дела Фокса решения Высокого суда основывались на различных подходах, наиболее заметными из которых были:
Подход «индивидуальных прав» стал доминирующей точкой зрения в деле Банка Нового Южного Уэльса против Содружества (1948 г.) [25] , где любой индивидуальный торговец, обремененный ведением межгосударственной торговли, мог получить защиту в соответствии со статьей 92, но свобода не была абсолютной:
Наиболее ярким примером такого подхода стало дело Australian National Airways Pty Ltd против Commonwealth (1945), [27] , где Высокий суд постановил, что Commonwealth может создать государственную авиакомпанию, но не может предоставить ей монополию на межгосударственные воздушные перевозки. Главный судья Лэтэм резюмировал это следующим образом:
Акт является запретом, за единственным исключением, таких услуг, и этот запрет совершенно независим от каких-либо соображений, касающихся безопасности, эффективности, летной годности и т. д., на которые в противном случае можно было бы положиться как на основу аргумента о том, что закон регулировал такие услуги в смысле введения регулярного и упорядоченного контроля в то, что в противном случае могло бы быть нерегулируемым, беспорядочным, возможно, глупо конкурентоспособным и, следовательно, неэффективным обслуживанием. Исключение конкуренции с Комиссией не является системой регулирования и, по моему мнению, является нарушением ст. 92. Если положение такого характера не нарушает ст. 92 при применении к перевозчикам, я не вижу ответа на утверждение, что аналогичное положение может применяться ко всем межгосударственным торговцам без какого-либо нарушения ст. 92. Если бы это было так, то парламент Содружества мог бы создать корпорацию и предоставить ей исключительное право заниматься любой формой межгосударственной торговли и коммерции или, не создавая корпорацию, мог бы предоставить исключительную лицензию конкретному лицу на занятие такой торговлей и коммерцией. Такой результат свел бы ст. 92 к почти полной незначимости. [27]
Некоторые примечательные исключения из сферы действия ст. 92 включают:
Обоснование такого подхода было дано судьей Бартоном в деле Новый Южный Уэльс против Содружества (дело Уита):
Здесь Статут преобразует доминион владельца во доминион государства. Не будет ответом на последствия этого изменения доминиона утверждение, что продажа не является добровольной. Защита, предоставляемая разделом 92 доминиону старого владельца, утрачивается для него и становится защитой доминиона нового владельца, будь то государство или обычный гражданин. Было бы странно утверждать, что раздел 92 означает, что защита, предоставляемая в отношении доминиона, сохраняется за тем, кто потерял этот доминион по закону, или говорить, что ответственность вместо защиты является участью того, кому закон дает доминион. [28]
Этот подход был вытеснен в 1988 году подходом свободной торговли в ключевом деле Коул против Уитфилда [ 4] , где в единогласном решении Высокий суд определил полный объем ст. 92:
18. Цель раздела достаточно ясна: создать зону свободной торговли на всей территории Содружества и лишить Содружество и отдельные штаты права предотвращать или препятствовать свободному перемещению людей, товаров и коммуникаций через границы штатов....
22. Выражение «свободная торговля» обычно означало в девятнадцатом веке, как и сегодня, отсутствие протекционизма, то есть защиту отечественной промышленности от иностранной конкуренции... [4]
Соответственно, ст. 92 запрещает Содружеству и штатам налагать бремя на межгосударственную торговлю и коммерцию, которое:
Из-за нового подхода в деле Коула [4] Высокий суд будет меньше беспокоиться о вопросах политики и, следовательно, не будет заниматься следующими вопросами, в которых нет протекционистской цели или эффекта: [30]
Соответственно, в деле Barley Marketing Board (NSW) v Norman было постановлено, что обязательная продажа ячменя государственному маркетинговому совету не противоречит ст. 92, поскольку зерно еще не поступило в межгосударственную торговлю. [31]
Соответствующий тест при определении вопроса о незаконном протекционизме в соответствии с п. 92 был впоследствии сформулирован в деле Castlemaine Tooheys Ltd против Южной Австралии [ 32] следующим образом:
В этой связи Годрон Дж. и Макхью Дж. отметили в деле Каслмейн, что:
8. ...является ли закон соответствующим и адаптированным к цели, и является ли любое бремя, налагаемое на межгосударственную торговлю, случайным и не несоразмерным достижению этой цели, часто будет достаточно показывать, что закон является дискриминационным в протекционистском смысле. Однако суть юридического понятия дискриминации заключается в неравном обращении с равными и, наоборот, в равном обращении с неравными. Таким образом, если нет неравенства или существенного различия между предметом межгосударственной торговли и предметом внутригосударственной торговли, закон, который является соответствующим и адаптированным к цели и обременяет межгосударственную торговлю только случайно и не несоразмерно этой цели, будет, по нашему мнению, нарушать п. 92, если его практический эффект является протекционистским – особенно если существуют альтернативные средства, не предполагающие или предполагающие меньшее бремя для межгосударственной торговли. [32]
Второй этап теста Каслмейна был изменен в 2008 году в деле Betfair Pty Limited против Западной Австралии [ 34] , чтобы включить концепцию разумной необходимости , которая также зависит от пропорциональности : [35]
110. Здесь речь идет о попытке на уровне доказательств измерить нечто неуловимое. Но, допуская наличие в некоторой степени угрозы такого рода, метод противодействия ей, который является альтернативой тому, что предлагается запретом бирж ставок, должен быть эффективным, но недискриминационным регулированием. Таков был законодательный выбор, сделанный Тасманией, и нельзя сказать, что выбор, сделанный Западной Австралией, необходим для защиты целостности индустрии скачек этого штата. Другими словами, запрещающий закон штата не является соразмерным; он не подходит и не адаптирован к предложенной законодательной цели.
Betfair фактически позволяет Высокому суду рассматривать как цель, так и действие любого закона — по сути, его суть и содержание — которые будут оспариваться в будущей судебной практике по ст. 92 [36] , как:
47. ...[Закон], практическим результатом которого является дискриминация межгосударственной торговли в протекционистском смысле, не спасает наличие других целей, таких как общественное здравоохранение, которые не являются протекционистскими по своему характеру.
В деле Nationwide News Pty Ltd против Wills судья Бреннан (как он тогда назывался) предложил следующий тест для определения того, нарушает ли закон гарантию свободы половых отношений, предусмотренную статьей 92: [37]
В 2020 году Западная Австралия закрыла границу для путешественников из-за пандемии COVID-19. Горнодобывающий магнат Клайв Палмер оспорил закрытие границы после того, как ему отказали во въезде в штат, сославшись на раздел 92 Конституции. Высокий суд Австралии вынес решение против Палмера и подтвердил запрет на поездки, постановив, что конституционная гарантия «абсолютно свободного» передвижения людей может быть нарушена, если бремя ограничения было «разумно необходимым». [38] На той же неделе суд также отклонил иск против правительственных ограничений в Мельбурне, постановив, что в Конституции нет «подразумеваемой свободы передвижения (в пределах штата)». [39]
{{cite journal}}
: CS1 maint: ref duplicates default (link)(1948) 1(1) Юридический обзор Университета Западной Австралии 97; Бисли, FR (1949). "Часть 2". Юридический обзор Университета Западной Австралии .{{cite journal}}
: CS1 maint: ref duplicates default (link)(1949) 1(2) Юридический обзор Университета Западной Австралии 273; Бисли, FR (1950). "Часть 3". Юридический обзор Университета Западной Австралии .{{cite journal}}
: CS1 maint: ref duplicates default (link) (1950) 1(3) Обзор права Университета Западной Австралии 433. Получено 12 сентября 2012 г.{{cite journal}}
: CS1 maint: ref duplicates default (link){{cite journal}}
: CS1 maint: ref duplicates default (link)