Юридический позитивизм (как его понимают в англосфере ) — это школа аналитической юриспруденции , разработанная в основном философами права в XVIII и XIX веках, такими как Джереми Бентам и Джон Остин . В то время как Бентам и Остин разработали теорию юридического позитивизма, эмпиризм обеспечил теоретическую основу для таких разработок. Самым выдающимся английским писателем-юридическим позитивистом был Х.Л.А. Харт .
Термин позитивизм происходит от латинского ponere , positum , что означает «помещать». «Позитивное право» — это то, что создано человеком, т. е. определено формально. [1]
По мнению позитивистов, источником права является установление этого права некой юридической властью, признанной обществом. Достоинства закона – это отдельный вопрос: он может быть плохим по каким-то стандартам, но если он был добавлен в систему законной властью, он все равно остается законом.
Стэнфордская энциклопедия философии резюмирует различие между достоинствами и источниками: «Тот факт, что политика будет справедливой, мудрой, эффективной или благоразумной, никогда не является достаточным основанием думать, что она на самом деле является законом, а тот факт, что она несправедлива, Неразумный, неэффективный или неосмотрительный никогда не является достаточным основанием для сомнений. Это точка зрения, согласно которой право является социальной конструкцией». [1]
Юридический позитивизм не утверждает, что установленным таким образом законам следует подчиняться или что наличие ясных, идентифицируемых правил обязательно имеет ценность (хотя некоторые позитивисты также могут делать такие утверждения). Действительно, законы правовой системы могут быть совершенно несправедливыми, а государство может быть совершенно нелегитимным; в результате может отсутствовать обязанность подчиняться им. Более того, тот факт, что закон признан судом действительным, не дает никаких указаний относительно того, следует ли суду применять его в конкретном случае. Как сказал Джон Гарднер, юридический позитивизм «нормативно инертен»; это теория права, а не теория юридической практики, судебных решений или политических обязательств. Юридические позитивисты считают, что интеллектуальная ясность лучше всего достигается, если оставить эти вопросы для отдельного исследования.
Юридический позитивизм отличается от юридического реализма . Различия важны как с аналитической, так и с нормативной точки зрения. Обе системы считают, что право — это человеческая конструкция. В отличие от американских юридических реалистов, позитивисты полагают, что во многих случаях закон обеспечивает разумно определенные указания для своих субъектов и судей, по крайней мере, в судах первой инстанции.
Никлас Луман утверждает: «Мы можем свести… позитивное право к формуле, согласно которой закон не только постулируется (то есть выбирается) посредством решения, но также действителен в силу решения (таким образом, является случайным и изменчивым)». [2] Однако позитивисты не утверждают, что закон становится действительным в результате чьего-либо решения. По мнению Харта, действительность закона является вопросом обычной и коллективной практики судов. Что касается моральной действительности права, то и позитивисты, и реалисты утверждают, что это вопрос моральных принципов . «Сила принятия решения» не играет существенной роли ни в том, ни в другом, поскольку индивидуального решения редко бывает достаточно для создания социальной практики признания, и было бы неправдоподобно предполагать, что моральные принципы становятся таковыми в результате чьего-либо решения. [1] [3] [ нужна ссылка ]
Главным предшественником юридического позитивизма является эмпиризм , мыслители которого восходят к Сексту Эмпирику , Томасу Гоббсу , Джону Локку , Джорджу Беркли , Дэвиду Юму и Огюсту Конту . Основная идея эмпиризма заключается в утверждении, что все знания о фактах должны быть подтверждены чувственным опытом или выведены из положений, однозначно выведенных из чувственных данных. Далее, эмпиризм противостоит метафизике; например, Юм отверг метафизику как простое предположение, выходящее за рамки того, что можно узнать из чувственного опыта. [4] Учение эмпириков предшествовало систематизации позитивистского метода решения проблем познания и анализа, который позднее был представлен юридическим позитивизмом. [5] Например, эмпиризм Джона Локка не мешал ему быть защитником естественного права. [ нужна цитата ]
Логические позитивисты, такие как Рудольф Карнап и А.Дж. Айер , предложили еще один важный принцип юридического позитивизма: а именно, что предложения и использование слов должны быть изучены, чтобы понять реальность. [5] Предложение имеет буквальное значение тогда и только тогда, когда оно выражает нечто тавтологичное или эмпирически проверяемое. [5]
Традиционно позитивистские теории права разрабатывались теоретиками, применяющими метод концептуального анализа для определения того, что «естественно говорить». [6] Этот подход предполагает, что правовые концепции, «урегулированные классификационным механизмом человеческого мышления», «поддаются только философскому… размышлению». [7] Недавно исследователи в развивающейся области экспериментальной юриспруденции бросили вызов этому предположению, исследуя связь между правом и моралью посредством систематических психологических исследований народных правовых концепций. [8] [9]
Юридический позитивизм связан с теоретическими традициями эмпиризма и логического позитивизма. Его методы включают описательные исследования конкретных правовых порядков. Питер Керзон писал, что этот подход «использует в своих исследованиях индуктивный метод», который идет «от наблюдения отдельных фактов к обобщениям, касающимся всех таких фактов». [5] Эти исследования избегают оценок этики, социального обеспечения и морали. Как писал Джулиус Стоун , юридические позитивистские исследования касаются прежде всего «анализа юридических терминов и исследования логических взаимосвязей юридических положений». [ нужна цитата ] Кроме того, закон и его авторитет определяются как основанные на источниках: действительность правовой нормы зависит не от ее моральной ценности, а от источников, определяемых правилами и соглашениями социального сообщества. [5] Эта концепция, основанная на источниках, согласуется с логическим позитивизмом Рудольфа Карнапа , который отверг метафизическую гипотезу о природе реальности за пределами наблюдаемых событий.
Томас Гоббс в своей основополагающей работе «Левиафан» постулировал первое подробное понятие права, основанное на понятии суверенной власти. Как пишет Хэмптон, «закон понимается [Гоббсом] как зависящий от воли суверена. Независимо от содержания закона, каким бы несправедливым он ни казался, если он предписан сувереном, тогда и только тогда он является законом. " [10] Однако существуют споры вокруг статуса Гоббса как юридического позитивиста. [10] [11] [12]
Английский юрист и философ Джереми Бентам, возможно, является величайшим историческим британским юридическим позитивистом. Во «Введении в принципы морали и законодательства » Бентам разработал теорию права как выраженной воли суверена. Во «Фрагменте о правительстве» Бентам провел различие между следующими типами людей:
Строго говоря, философия права должна была объяснять настоящие законы толкователей, а не критику цензоров.
Бентам также был известен тем, что называл естественное право «чушью на ходулях».
Джон Остин частично подражал Бентаму, написав « Определенную область юриспруденции» . [14] Однако Остин во многом отличался от Бентама, например, поддерживая общее право.
Если оставить в стороне разногласия, Остин принял концепцию закона Гоббса и Бентама как суверенной власти, власть которой признается большинством членов общества; власть которой подкрепляется применением санкций, но которая не связана никаким вышестоящим человеком. Критерием действительности правовой нормы в таком обществе является то, что она имеет ордер суверена и будет обеспечиваться суверенной властью и ее агентами.
Три основных принципа командной теории Остина таковы:
Остин считал, что закон — это приказы суверена, которые выполняются под угрозой санкций. Определяя «суверена», Остин признал, что это тот, кому общество привычно подчиняется. Этим сувереном может быть один человек или коллективный суверен, такой как парламент, состоящий из нескольких лиц, каждый из которых имеет различные властные полномочия. Теория Остина также несколько кратка в его объяснениях конституций, международного права, несанкционированных правил или законов, дающих права. Что касается несанкционированных правил и законов, которые позволяют людям что-то делать, таких как договорное право , Остин сказал, что несоблюдение правил действительно приводит к санкциям; однако такие санкции имеют форму «санкции недействительности».
_-_Bust_in_the_Arkadenhof,_University_of_Vienna_-_0289.jpg/1280px-Hans_Kelsen_(Nr._17)_-_Bust_in_the_Arkadenhof,_University_of_Vienna_-_0289.jpg)
Упомянутый выше британский юридический позитивизм был основан на эмпиризме; Напротив, юридический позитивизм был основан на трансцендентальном идеализме немецкого философа Иммануила Канта . В то время как британские юридические позитивисты рассматривают право отдельно от морали, их германские коллеги считают право отделенным как от факта, так и от морали. Самым известным сторонником германского юридического позитивизма является Ганс Кельсен , [ оригинальное исследование? ] чей тезис о юридическом позитивизме объясняет Сури Ратнапала , который пишет:
Ключевые элементы теории Кельзена таковы. Факты состоят из вещей и событий в физическом мире. Факты о том, что есть. Когда мы хотим знать, что послужило причиной того или иного факта, мы ищем другой факт. Подброшенный в воздух камень падает под действием силы земного притяжения. Времена года существуют потому, что ось Земли наклонена на 23,5 градуса. Норма, в отличие от факта, касается не того, что есть, а того, что следует делать или не делать. В то время как факты существуют в физическом мире, нормы существуют в мире идей. Факты вызваны другими фактами. Нормы вменяются другими нормами. Требование о наказании лица, совершившего кражу, является нормой. Это не перестает быть нормой, потому что вор не наказывается. (Его могут не поймать.) Норма о том, что вор должен быть наказан, существует потому, что так говорит другая норма. Не все нормы являются законами. Есть еще моральные нормы. Правовые нормы носят принудительный характер; моральные нормы - нет. [15] [ чрезмерная цитата ]
Исходя из этой концепции, Кельзен полагал, что регресс подтвержденных норм не может продолжаться бесконечно и должен прийти к первопричине, которую он назвал « базовой нормой » ( нем . Grundnorm ). Таким образом, правовая система представляет собой систему правовых норм, связанных друг с другом общим происхождением, как ветви и листья дерева.
Для Кельзена «суверенитет» был понятием произвольным: «Мы не можем вывести из понятия суверенитета ничего иного, кроме того, что мы намеренно вложили в его определение». [ нужна цитата ]
Кельзен привлекал учеников среди ученых публичного права по всему миру. Эти ученики разработали школы мысли, расширяющие его теории, такие как Венская школа в Австрии и Брненская школа в Чехословакии. В англоязычных странах HLA Харт и Джозеф Раз , пожалуй, самые известные авторы, находившиеся под влиянием Кельсена, хотя обе школы в нескольких отношениях отличались от теорий Кельсена.
Харту нравилась теория суверена Остина, но он утверждал, что командная теория Остина потерпела неудачу в нескольких важных отношениях. Среди идей, развитых в книге Харта «Понятие права» (1961), можно назвать:
В 1958 году Харт проанализировал описания или определения, данные разными сторонниками юридического позитивизма, как включающие одно или несколько из этих пяти утверждений в различных комбинациях:
Исторически юридический позитивизм находится в оппозиции к теориям юриспруденции естественного права , при этом особые разногласия возникают вокруг утверждения естественного юриста о том, что существует необходимая связь между правом и моралью.
Ученик Харта, Джозеф Раз сыграл важную роль в продолжении аргументов юридического позитивизма Харта после смерти Харта. Это включало редактирование в 1994 году второго издания «Понятия права» Харта с дополнительным разделом, включающим ответы Харта на критику его работы другими философами. [17]
Раз также утверждал, в отличие от Харта, [17] , что действительность закона никогда не может зависеть от его моральности. [18] Однако Раз пришел к выводу, что при определенных обстоятельствах закон может зависеть от морали. [19]
Юридический позитивизм в Германии был широко отвергнут Густавом Радбрухом в 1946 году, когда судебное преследование сторонников нацизма столкнулось с проблемой оценки действий, которые юридически соответствовали законам нацистской Германии. Радбрух утверждал, что, когда «расхождение между позитивным правом и справедливостью достигает невыносимого уровня», оно фактически становится «ошибочным законом», и ему нельзя следовать безоговорочно.