Теория международного права , или теории международного права , включают в себя множество теоретических и методологических подходов, используемых для объяснения и анализа содержания, формирования и эффективности международного права и институтов, а также для предложения улучшений. Некоторые подходы сосредотачиваются на вопросе соблюдения : почему государства следуют международным нормам при отсутствии силы принуждения , обеспечивающей соблюдение. Другие подходы фокусируются на проблеме формирования международных правил: почему государства добровольно принимают международно-правовые нормы, ограничивающие их свободу действий, в условиях отсутствия мирового законодательного органа (централизованного законодательного органа, суда с принудительной юрисдикцией или исполнительной власти с полномочиями по обеспечению соблюдения ) . ). Другие перспективы ориентированы на политику; они разрабатывают теоретические основы и инструменты для критики существующих правил и вносят предложения по их улучшению. Некоторые из этих подходов основаны на отечественной правовой теории , другие носят междисциплинарный характер , а третьи были разработаны специально для анализа международного права.
Многие ранние теоретики международного права были озабочены аксиоматическими истинами, которые, как считалось, закреплены в естественном праве . Автор естественного права шестнадцатого века Франсиско де Витория , профессор богословия в Университете Саламанки, исследовал вопросы справедливой войны , испанской власти в Америке и прав коренных американцев .
Гуго Гротиус , голландский теолог, гуманист и юрист, сыграл ключевую роль в развитии современного международного права. В своей работе «De jure Belli ac Pacis Libri Tres» («Три книги о праве войны и мира») 1625 года, опираясь на Библию и теорию справедливой войны Св. Августина , он утверждал, что нации, как и люди, должны руководствоваться универсальными принципами, основанными на морали и божественной справедливости . Однако, опираясь на внутреннее договорное право , он утверждал, что отношения между государствами должны регулироваться правом народов, jus gentium , установленным с согласия сообщества наций на основе принципа pacta sunt servanda , согласно которому То есть на основе соблюдения обязательств. Со своей стороны, Кристиан фон Вольф утверждал, что международное сообщество должно быть мировой сверхдержавой ( civitas maxima ), имеющей власть над входящими в нее государствами-членами. Эммерих де Ваттель отверг эту точку зрения и вместо этого выступал за равенство государств, сформулированное естественным правом 18 века. В Le droit des gens де Ваттель предположил, что право наций состоит из обычаев и законов, с одной стороны, и естественного права, с другой.
В XVII веке основные положения Гротианской или эклектической школы, особенно доктрины юридического равенства , территориального суверенитета и независимости государств, стали фундаментальными принципами европейской политической и правовой системы и были закреплены в Вестфальском мире 1648 года. .
Ранняя позитивистская школа подчеркивала важность обычаев и договоров как источников международного права. Ранний ученый-позитивист Альберико Джентили использовал исторические примеры, чтобы утверждать, что позитивное право ( jus voluntarium ) определяется общим согласием . Другой ученый-позитивист, Ришар Зуш , опубликовал первое руководство по международному праву в 1650 году.
Юридический позитивизм стал доминирующей правовой теорией XVIII века и проник в философию международного права. В то время Корнелиус ван Бинкершук утверждал, что основой международного права являются обычаи и договоры, на которые обычно соглашаются различные государства. Джон Джейкоб Мозер подчеркнул важность государственной практики в международном праве. Георг Фридрих фон Мартенс опубликовал первое систематическое руководство по позитивному международному праву « Precis du droit des gens Contemporarye de l'Europe ». В XIX веке позитивистская правовая теория стала еще более доминирующей благодаря национализму и гегелевской философии. Международное коммерческое право стало отраслью внутреннего права: международного частного права , отдельной от международного публичного права. Позитивизм сузил диапазон международной практики, которая могла бы квалифицироваться как право, отдавая предпочтение « рациональности» над «моралью » и «этикой» . Венский конгресс 1815 года ознаменовал официальное признание политической и международной правовой системы, основанной на условиях Европы.
Современные юридические позитивисты рассматривают международное право как единую систему правил, исходящую из воли государств. Международное право, как оно есть, представляет собой « объективную » реальность, которую следует отличать от права, «каким оно должно быть». Классический позитивизм требует строгих проверок на юридическую обоснованность . Внеправовые аргументы (т.е. аргументы, не имеющие текстовой, системной или исторической основы в законе) считаются не имеющими отношения к юридическому анализу. Есть только жесткий закон, мягкого закона нет . [1] Критика позитивистской теории международного права включает ее жесткость, ее ориентацию на согласие государства без возможности толкования, а также тот факт, что она не допускает моральных суждений относительно поведения государства, пока оно следует международным нормам.
Ученые-правоведы использовали четыре основные школы мысли в области политологии и международных отношений : реализм , либерализм , институционализм и конструктивизм , чтобы изучить посредством междисциплинарного подхода содержание правовых норм и институтов, чтобы объяснить, почему и как международное право и правовые институты возникли и почему они эффективны. [2] Эти методы побудили некоторых ученых переосмыслить международное право в целом. [3]
Реализм утверждает, что в анархической международной системе главной целью государств является выживание, что обязывает их максимизировать свою относительную власть, чтобы сохранить свою территорию и существование. Поскольку международное сотрудничество возможно только в той мере, в какой оно отвечает личным интересам государств в максимизации их мощи и перспектив выживания, государства не стремятся к сотрудничеству на основе нормативных обязательств. [4] По мнению ученых-юристов-реалистов, государства принимают только те международные правовые нормы, которые либо усиливают их власть, формализуют подчинение более слабых государств, либо которые они намерены намеренно нарушить в своих интересах. [5] Таким образом, международное право может решать только второстепенные вопросы, которые не влияют на власть или автономию государств. Следовательно, для реалистов международное право представляет собой «тонкую сеть нерушимых обязательств». [6]
В рамках реалистического подхода некоторые ученые предложили «теорию правоприменения», согласно которой международно-правовые нормы эффективны постольку, поскольку они «обнародуют четкие правила, усиливают контроль за их соблюдением и институционализируют коллективные процедуры наказания за нарушения, тем самым усиливая сдерживающий и принудительный эффекты». стабильного баланса сил ». [7] Таким образом, подчеркивается роль взаимности и санкций . Морроу, например, отмечает, что:
Международная политика в наше время обычно не признает никакой власти над национальным государством. Соглашения между государствами подлежат исполнению только самими договаривающимися государствами. Такое предположение об анархии представляет собой парадокс соглашений об ограничении насилия во время войны. (...) Взаимность служит основным инструментом обеспечения соблюдения соглашений в международной политике. Обеспечение исполнения соглашения возложено на сами стороны. Пострадавшие стороны имеют возможность ответить ответными санкциями на нарушение соглашения. Угрозы взаимных санкций может быть достаточно для предотвращения нарушений, и поэтому соглашения могут быть реализованы в международной политике. [8]
Основываясь на либеральной теории международных отношений , некоторые ученые утверждают, что позиция государств по отношению к международному праву определяется их внутренней политикой и, в частности, совокупностью предпочтений ключевых внутренних лиц и групп в отношении верховенства закона . Таким образом, демократические государства , имеющие представительное правительство , с большей вероятностью, чем недемократические государства, примут правовое регулирование как внутренней, так и международной политики, а также с большей вероятностью примут и будут соблюдать международное право. Более того, демократические общества связаны сложной сетью межгосударственных, транснациональных и трансправительственных отношений, так что как их внешнеполитическая бюрократия, так и их гражданские общества заинтересованы в развитии и укреплении транснационального сотрудничества посредством создания и соблюдения международно-правовых норм. [9] Следовательно, принятие и соблюдение международно-правовых норм среди демократических государств должно быть проще и мирнее, чем соблюдение международного права среди недемократических государств. В этой связи Энн-Мари Слотер отмечает, что:
Соглашения, заключенные между либеральными государствами, скорее всего, будут заключены в атмосфере взаимного доверия, что является предварительным условием, которое облегчит любое правоприменение. Однако, в частности, предположения о том, что это соглашения, достигнутые при участии сети отдельных лиц и групп в государствах-участниках, и что эти государства привержены верховенству закона, обеспечиваемому национальными судебными органами, должны привести к более «вертикальному» правоприменению. через национальные суды. Этот способ правоприменения контрастирует с традиционным «горизонтальным» режимом, предполагающим ответственность государства , взаимность и контрмеры. [10]
Этот подход к праву применяет экономические теории для определения правовых последствий максимизации поведения внутри и за пределами рынков. Экономика – это изучение рационального выбора в ограниченных условиях. [11] Рациональный выбор – это предположение, что отдельные субъекты стремятся максимизировать свои предпочтения. [12] Большая часть экономической теории, используемой здесь, представляет собой неоклассическую традиционную экономику. Экономические методы включают теорию цен, которая оценивает стратегическое взаимодействие между участниками. [13] Экономика трансакционных издержек, которая включает в теорию цен затраты на выявление участников, ведение переговоров и затраты на обеспечение соблюдения соглашений. Теория игр может продемонстрировать, как актеры с максимизирующим поведением могут не предпринять действия по увеличению количества участников. [14] Общественный выбор применяет экономические инструменты для решения проблем за пределами рынков. Эти инструменты используются для описания и оценки права. С помощью этих инструментов законы проверяются на экономическую эффективность. [15] Экономические теории также используются для предложения изменений в законодательстве. [16] Этот подход призывает к принятию законов, которые максимизируют благосостояние. Потенциальное применение этого подхода могло бы начаться с текстовой интерпретации. Второстепенная проблема заключается в том, хорошо ли функционирует фактический «рыночный» контекст. В-третьих, предлагаются пути улучшения несовершенного рынка. Этот подход можно использовать для анализа общих правовых вопросов, поскольку он предусматривает четко определенные правила и дает обоснование для их использования. Этот подход основан на предположениях о том, что совершенная конкуренция существует и что люди будут вести себя так, чтобы максимизировать свои предпочтения. Эмпирическое наличие этих состояний зачастую трудно определить.
Классический международный юридический процесс – это метод изучения того, как международное право практически применяется и функционирует в рамках международной политики, а также изучение того, как международное право может быть улучшено. [17] «Она концентрируется не столько на изложении правил и их содержания, сколько на том, как международно-правовые нормы фактически используются лицами, определяющими внешнюю политику». [18] ПДОДИ была разработана в ответ на « реалистов в области международных отношений», [19] которые с началом Холодной войны осознали , насколько мало международное право играет роль в международных делах. ПДОДИ стала легитимной теорией в сборнике прецедентов «Международный правовой процесс» 1968 года Чейеса, Эрлиха и Лоуэнфельда, в котором американский метод юридического процесса был адаптирован для создания международного юридического процесса. [20] ПДОДИ описывает, как работают международно-правовые процессы, а также формальные и неформальные способы, с помощью которых зарубежные офисы внедряют международное право. [18] ПДОДИ также измеряет степень ответственности отдельных лиц за нарушения в международных конфликтах. [21] Хотя ПДОДИ признает, что международное право не навязывает действия лиц, принимающих решения, она предполагает, что международное право служит оправданием, ограничением и организующим механизмом. [21] Критика отсутствия нормативных качеств метода ПДОДИ привела к появлению новой ПДОДИ. [22] Новый международный правовой процесс (НМП) включает в себя как право как процесс, так и ценности каждого общества соответственно. В отличие от американской правовой системы, она учитывает нормативные ценности, отличные от демократии, такие как «… феминизм , республиканизм , право и экономика, либерализм , а также права человека, мир и защита окружающей среды». [23] НЛП уникально своей гибкостью в адаптации к эволюции ценностей. Этот компонент метода важен для решения проблемы изменения правовых стандартов с течением времени. НЛП демонстрирует свое истинное отличие от ПДОДИ, обращаясь к тому, что происходит в ситуации конфликта, а также к тому, что должно происходить.
Школа Нью-Хейвена представляет собой ориентированный на политику подход к международному праву, впервые предложенный Майресом С. Макдугалом , Гарольдом Д. Лассвеллом и У. Майклом Райсманом. [24] Его интеллектуальные предшественники лежат в социологической юриспруденции Роско Паунда и реформистских амбициях американских юридических реалистов . С точки зрения подхода Нью-Хейвена, юриспруденция — это теория социального выбора. Международное право само по себе отражает ожидания соответствующих членов сообщества относительно стабильных моделей поведения, создаваемых утверждением контроля со стороны юридических властей. Основными юридическими и интеллектуальными задачами являются определение и применение политики таким образом, чтобы поддерживать общественный порядок и одновременно достигать наилучшего возможного приближения к социальным целям сообщества. [25] Эти нормативные социальные цели или ценности подхода Нью-Хейвена включают максимизацию общих ценностей сообщества, таких как богатство, просвещение, навыки, благополучие, привязанность, уважение и порядочность. [26] Телеологической целью юриспруденции школы Нью-Хейвена является интерпретация международного права как системы создания минимального мирового общественного порядка с постоянным прогрессом в направлении развития общих ценностей в оптимальный порядок.
Критические правовые исследования (CLS) возникли как правовая теория в Америке в 1970-х годах. Он существует и по сей день как метод анализа международного права с глубоко теоретической точки зрения. [27] Метод предполагает, что природа международного права ограничена, поскольку она определяется языком, который является предвзятым и все еще застрял в традиционных структурах политики и власти. [28] Критически настроенные ученые-правоведы утверждают, что эти структуры власти можно найти в бинарном языке, существующем в юридическом языке [29] (мужчина против женщины, большинство против меньшинства и т. д.). Признавая политический аспект международного права, эти ученые также утверждают, что универсальность невозможна. [30] Критика этого метода говорит о том, что эту радикальную практику невозможно внедрить в жизнь. Однако он преуспел в продвижении других подходов к международному праву ( феминистский , культурный релятивистский и т. д.) [31] благодаря глубокому анализу языка и всему дисбалансу, который он обнаруживает.
Центральный подход – это метод рассмотрения ситуаций с правами человека . Этот подход признает существование определенных универсальных прав . [32] Анализ проблемы прав человека начинается с построения гипотетической идеальной ситуации, в которой эти права применяются, стандарта, с которым можно сравнивать реальную ситуацию. Затем подход центрального случая исследует, в какой степени и каким образом реальная ситуация отклоняется от идеальной (или центрального случая). [33] Подход центрального случая допускает большую сложность, чем традиционный бинарный метод анализа. [34] Говоря двоичным языком, права человека либо просто нарушаются, либо соблюдаются. [35] Это не учитывает степень тяжести нарушения прав человека, что создает обманчиво упрощенный взгляд на ситуацию.
Джон Финнис разработал концепцию центрального дела применительно к оценке правовых систем; [36] Тай-Хенг Ченг был первым, кто применил его к правам человека. Если подход «центрального дела» будет использоваться лицами, принимающими решения, он может оказаться эффективным средством предотвращения нарушений прав человека. Он учитывает политическую и социальную ситуацию в обществе, а также конкретные нарушения прав человека. [33] Это позволяет выявить тенденции нарушений прав человека и причины этих тенденций. Глубина центрального анализа случаев выявляет различные степени нарушений прав человека, что позволяет политикам с большей срочностью сосредоточиться на наиболее серьезных случаях и формах нарушений. Подход центрального случая обеспечивает точную и гибкую картину ситуаций, находящихся в состоянии изменения. [37] В то время как бинарная оценка позволит сделать вывод о том, было ли право человека нарушено в определенный момент времени, подход центрального случая может обнаружить изменение политических и социальных условий и моделей, которые дают более детальное представление о состоянии прав человека. [37]
Феминистская правовая теория критикует современный юридический словарь и практику, утверждая, что они патриархальны и представляют мужчин как норму, а женщин как отклонение от нормы. Теоретики-феминистки предлагают изменить юридический язык, чтобы сделать его более инклюзивным для женщин, или полностью переосмыслить закон, чтобы можно было продвигать более широкие социальные цели справедливости и равенства. Феминистские методы направлены на разоблачение предубеждений, лежащих в основе международного права, и особенно представления о том, что женщины более уязвимы, чем мужчины, и нуждаются в особой защите со стороны закона. Теоретик-феминистка Хилари Чарльзуорт критикует диалог женщин как жертв, нуждающихся в защите как со стороны мужчин, так и со стороны международного права. Кроме того, она утверждает, что ирония доминирующего языка заключается в том, что, хотя он и направлен на защиту женщин, упор делается на защиту ее чести, а не на защиту ее социальных, культурных и экономических прав.
Теория международного права лесбиянок, геев, бисексуалов и трансгендеров/транссексуалов (ЛГБТ) — это критическая школа мысли, которая продолжает развиваться по мере осознания недостатков международного права в отношении интеграции квир-теории в теорию международного права. Хотя конвенции по правам человека в последнее время начали обобщать вопросы равенства и его получателей, в прошлом любые дискуссии о сексуальной ориентации и гендерной идентичности оставались практически незатронутыми. Движение теории международного права ЛГБТ сосредоточено на включении и осведомленности о правах ЛГБТ (и защите людей ), а также на интеграции квир-теории в сферу международного права. Поскольку теория ЛГБТ стала более заметной в научных работах, международные суды и международные юридические организации (особенно Европейский Союз и Организация Объединенных Наций ) стали рассматривать дискриминацию на рабочем месте по признаку сексуальной ориентации, вопросы, вытекающие из определения семьи в отношении гомосексуальных союзов. позиция транссексуалов в вопросе сексуальной ориентации, необходимость признания прав ЛГБТ в отношении общей пропаганды здоровья и кризиса ВИЧ/СПИДа, включение группы по защите прав ЛГБТ в ООН (со статусом советника), а также продолжающаяся активное преследование людей, занимающихся гомосексуальными действиями, среди прочего. [38] По мнению ученого Нэнси Левит, перед правовой теорией геев стоит двоякая задача: отойти от слабостей формальных теорий равенства и антиподчинения и разработать способы представления сексуальных меньшинств, которые сделают их более приемлемыми, если не ценными. В более широком культурном контексте это важнейшая часть теории международного права ЛГБТ. [39]
Идея международного права во времена Римской империи была сложной. Дело в том, что не только Римская республика и последующая за ней империя сами доминировали в течение длительного периода времени в истории, но и сама дискуссия о том, является ли термин «международное право» применимым термином, еще не решена. [40] Многие ученые и авторы определяют международное право как «право, регулирующее отношения между суверенными , территориальными государствами». [41] Любая попытка найти аналогичную параллель в римском праве могла бы найти логическую отправную точку в ius gentium (законах наций). [42] ius gentium возник как признание римлянами аналогичных правовых практик и институтов (таких как рабство ), которые существовали в то время в большинстве государств. [43] Этот вид закона фактически сам по себе был частным правом и в основном диктовал то, как римское государство должно было обращаться с отдельными иностранцами, а не с целыми государствами. [43] Однако, когда гражданство было предоставлено всем свободным людям в империи в 212 году нашей эры, ius gentium перестал придерживаться своего первоначального определения и вместо этого стал применяться к государствам в целом. [41] Таким образом, в этом сдвиге можно обнаружить некоторое подобие современного международного права. Фактические масштабы этих истоков и их актуальность для современного права — это тема, к которой еще не исследовались сколько-нибудь глубоко.
Подходы третьего мира к международному праву (TWAIL) — это критический подход к международному праву, который не является «методом» в строгом смысле постановки вопроса о том, «что такое право». Скорее, это подход к праву, который объединяет определенный набор проблем и аналитических инструментов для их изучения. Этот подход основан прежде всего на истории взаимодействия международного права и колонизированных народов. TWAIL разделяет многие концепции с постколониальными исследованиями, феминистской теорией , критическими юридическими исследованиями , марксистской теорией и критической расовой теорией . Стипендия TWAIL в своем исследовании уделяет приоритетное внимание динамике сил между первым и третьим миром , а также роли международного права в легитимизации порабощения и угнетения народов третьего мира. Ученые TWAIL стараются избегать представления «третьего мира» как единого, целостного места, а скорее используют этот термин для обозначения народов, которые имеют общий опыт отсталости и маргинализации .
Современная стипендия TWAIL берет свое начало в работах таких юристов, как Б.С. Чимни, Жорж Аби-Сааб , Ф. Гарсиа-Амадор, Р.П. Ананд , Мохаммед Беджауи и Таслим О. Элиас . На протяжении многих лет несколько западных ученых с пониманием относились к позиции третьего мира и внесли важный вклад в эту науку, в том числе такие ученые, как К. Х. Александрович , Ричард Фальк , Нико Шрийвер и П. И. М. де Ваарт. Дэвид Кеннеди и Мартти Коскенниеми также внесли свой вклад в их собственную работу. TWAIL, как свободная сеть ученых, уже провела несколько конференций.