Дело Re Produce Marketing Consortium Ltd (№ 2) [1989] 5 BCC 569 было первым делом в рамках британского закона о компаниях или британского закона о несостоятельности в соответствии с положением о неправомерной торговле раздела 214 Закона о несостоятельности 1986 года .
Эрик Питер Дэвид и Рональд Уильям Мерфи управляли Produce Marketing Consortium Ltd, импортируя лимоны , грейпфруты и апельсины с Кипра (ранее больше из Испании). Товар отправлялся в Портсмут. К концу они были единственными сотрудниками (кроме жены Дэвида, которая выполняла канцелярскую работу за 70 фунтов стерлингов в месяц). PMC была зарегистрирована в 1964 году как объединение трех небольших предприятий. Дэвид был директором с самого начала и владел половиной акций. Когда другие директора ушли и умерли, Мерфи стал другим директором в 1974 году. У него не было бухгалтерской квалификации, но он был опытным бухгалтером. Компания получала прибыль за счет комиссии в размере 3,5% от общей цены продажи фруктов, которые импортировались через ее агентство. Но бизнес падал, потому что они потеряли бизнес крупного испанского экспортера. Они понесли убытки в размере £14K, £25K и £21K в 1981, 1982 и 1983 годах и прибыль в размере £43 в 1984 году, к тому времени банковский овердрафт составил £91K. Отчет за тот год был таким:
«На дату составления баланса компания была неплатежеспособной, но директора уверены, что если компания продолжит свою деятельность, она сможет выполнить свои обязательства».
Аудитор сказал, что продолжение деятельности компании зависит от продолжения кредитования банка. Banco Exterior SA взяла обеспеченную облигацию 18 октября 1983 года на все имущество и активы, настоящие и будущие, включая деловую репутацию, долги по бухгалтерским книгам и невостребованный капитал (но основные средства составляли всего 5000 фунтов стерлингов). Они также взяли личное поручительство Дэвида на 30 тыс. фунтов стерлингов. Черновые отчеты за 1984-1986 годы были представлены аудиторами с опозданием на шесть месяцев в январе 1987 года. Они показали убыток в размере 55 тыс. фунтов стерлингов и убыток в размере 29 тыс. фунтов стерлингов, при этом обязательства по активам достигли 175 тыс. фунтов стерлингов. Аудиторы предупредили о неплатежеспособной торговле, если банк не предоставит больше кредита. Банк действительно выполнил обязательство в марте, но меньше, чем раньше. Овердрафт уменьшился, но долг перед самым важным кипрским грузоотправителем увеличился до 175 тыс. фунтов стерлингов. Компания была помещена в добровольную ликвидацию кредиторами 2 октября 1987 года с долгами в размере 317 694 фунтов стерлингов, половина из которых была задолжена одной кипрской судоходной фирме, как торговому кредитору, которая приносила им плоды. В 1988 году ликвидатор спросил Дэвида и Мерфи, почему торговля велась в условиях неплатежеспособности. Дэвид ответил, что они знали, что ликвидация неизбежна в феврале со счетами, и торговля продолжалась, потому что в холодильном хранилище были скоропортящиеся фрукты. Ликвидатор потребовал от них внести по 107 946 фунтов стерлингов с каждого, плюс издержки, которые суд сочтет подходящими. Ликвидатор утверждал, что правильной мерой для внесения было бы сокращение чистых активов, вызванное неправомерной торговлей.
Представительница королевского адвоката Мэри Арден исполняла обязанности ликвидатора.
Судья Нокс постановил, что £75 тыс. должны быть внесены обоими (не каждым). Дэвид должен заплатить первые £50 тыс. и более, за которые они будут нести совместную ответственность. Они должны были прийти к выводу в июле 1986 года, что нет разумной перспективы избежать этого, и хотя у них не было счетов до января 1987 года, они хорошо знали бизнес и должны были знать, что оборот был значительно ниже предыдущих лет. Был применен раздел 214(4), поэтому не имело значения, что они могли на самом деле не знать о счетах. Они должны были знать результаты за финансовый год 1985-6. Эти двое не предприняли шагов, которые должны были сделать в соответствии с разделом 214(3). После февраля 1987 года торговля не ограничивалась реализацией фруктов в холодильной камере. В целом, раздел 214 был компенсационным, а не штрафным, и правильной суммой для внесения была сумма, которая была истощена поведением директоров. Ключевые части решения судьи Нокса были следующими.
Это новое положение в Законе о несостоятельности 1985 г., ст. 15. Оно контрастирует со ст. 213 Закона о несостоятельности 1986 г. в отношении мошеннической торговли, которая вытекает из ст. 630 Закона о компаниях 1985 г. , которая, в свою очередь, вытекает (с некоторыми поправками) из ст. 332 Закона о компаниях 1948 г. , в свою очередь, вытекает из ст. 275 Закона о компаниях 1929 г. В соответствии с этими последними последовательными постановлениями намерение обмануть должно было быть установлено в отношении конкретного лица, против которого было выдвинуто обвинение, и хотя в деле Re William C Leitch Bros Ltd [1932] 2 Ch 71 судья Моэм постановил (на стр. 77), что если компания продолжает вести бизнес и брать долги в то время, когда директорам не известно о разумной перспективе получения кредиторами когда-либо оплаты этих долгов, в целом это было правильным выводом о том, что компания ведет бизнес с намерением обмануть, были органы, которые освобождали от ответственности в соответствии с законодательством о мошеннической торговле лиц, которые искренне надеялись, что кредиторы когда-нибудь получат выплаты, хотя это не было разумным ожиданием по любому объективному стандарту. Таким образом, мне было указано на несообщенное решение судьи Бакли в деле Re White & Osmond (Parkstone) Ltd (30 июня 1960 г.), в ходе которого он сказал:
«По моему мнению, нет ничего плохого в том, что директора берут кредит в то время, когда, по их сведениям, компания не в состоянии выполнить все свои обязательства по мере наступления срока их погашения. Что явно неправильно, так это если директора позволяют компании брать кредит в то время, когда бизнес ведется в таких обстоятельствах, что становится ясно, что компания никогда не сможет удовлетворить своих кредиторов. Однако нет ничего, что говорило бы о том, что директора, которые искренне верят, что тучи рассеются и солнце процветания снова засияет над ними и развеет туман их депрессии, не имеют права брать кредит, чтобы помочь себе пережить тяжелые времена».
Судья Бакли также сослался на другое решение судьи Моэма в деле Re Patrick and Lyon Ltd [1933] Ch 786, где (на стр. 790) он выразил мнение относительно ст. 275 Закона о компаниях 1929 года :
«что слова «обманывать» и «мошенническая цель», там, где они встречаются в рассматриваемом разделе, являются словами, которые подразумевают фактическую нечестность, подразумевающую, согласно современным представлениям о честной торговле среди коммерсантов, реальное моральное осуждение».
В Законе о несостоятельности 1986 года теперь есть два отдельных положения: статья 213, касающаяся мошеннической торговли , к которой, несомненно, по-прежнему применимы приведенные мной отрывки из решений суда Моэма и судьи Бакли, и статья 214, касающаяся того, что в примечании называется « неправомерной торговлей ». Очевидно, что парламент намеревался расширить сферу действия законодательства, в соответствии с которым директора, продолжающие торговлю, когда компания становится неплатежеспособной, могут при соответствующих обстоятельствах быть обязаны внести вклад в активы компании, что на практике означает ее кредиторов.
В частности, были предприняты два шага в законодательном расширении юрисдикции суда. Во-первых, требование о намерении обмануть и мошеннической цели не было сохранено в качестве существенного, а вместе с ним и необходимость того, что Моэм Дж. назвал «реальной нечестностью, подразумевающей реальную моральную вину».
Я останавливаюсь здесь, чтобы отметить, что до меня ни на каком этапе не высказывалось предположений о том, что г-н Дэвид или г-н Мерфи попадают в эту категорию.
Второе расширение заключается в том, что применяемый судом тест стал таким, в соответствии с которым рассматриваемый директор должен оцениваться по стандартам того, что можно ожидать от человека, выполняющего свои функции и проявляющего при этом разумную осмотрительность. Я принимаю утверждение г-на Теверсона в этой связи о том, что требование учитывать функции, которые должен выполнять рассматриваемый директор в отношении рассматриваемой компании, подразумевает учет конкретной компании и ее бизнеса. Из этого следует, что общие знания, навыки и опыт, постулируемые, будут гораздо менее обширными в небольшой компании со скромным способом ведения бизнеса, с простыми бухгалтерскими процедурами и оборудованием, чем в крупной компании со сложными процедурами.
Тем не менее, предполагается, что определенные минимальные стандарты будут достигнуты. В частности, на компании возлагается обязанность вести бухгалтерские записи, которые позволяют с разумной точностью в любое время раскрыть финансовое положение компании на тот момент ( Закон о компаниях 1985 г. , ст. 221(1) и (2)(a)). [1] Кроме того, директора обязаны подготавливать отчет о прибылях и убытках за каждый финансовый год и баланс на его конец (Закон о компаниях 1985 г., ст. 227(1) и (3)). [2] Директора также обязаны в отношении каждого финансового года представлять компании на общем собрании копии отчетов компании за этот год и передавать регистратору компаний копию этих отчетов, в случае частной компании, в течение десяти месяцев после окончания соответствующего отчетного периода ( Закон о компаниях 1985 г. , ст. 241(1) и (3), и ст. 242(1) и (2)(a)). [3]
Как я уже упоминал, г-н Холлс дал показания о том, что бухгалтерские записи PMC были адекватны целям ее бизнеса. Подготовка счетов была ужасно запоздалой, особенно в отношении тех, которые касались года, заканчивающегося 30 сентября 1985 года, которые должны были быть заложены и доставлены к концу июля 1986 года.
Знания, которые следует вменить при проверке того, знали ли директора или должны были прийти к выводу, что не было разумной перспективы того, что компания избежит ликвидации в связи с неплатежеспособностью, не ограничиваются документальными материалами, фактически доступными в данный момент. Это следует из s 214(4), который включает ссылку на факты, которые директор компании должен не только знать, но и те, которые он должен установить, слово, которое не появляется в s 214(2)(b). По моему мнению, это указывает на то, что должно быть включено в качестве фактической информации не только то, что было на самом деле, но и то, что, при разумной осмотрительности и соответствующем уровне общих знаний, навыков и опыта, можно было установить. Это приводит меня к выводу в этом случае, что я должен предположить, для целей применения теста в s 214(2), что финансовые результаты за год, закончившийся 30 сентября 1985 года, были известны на конец июля 1986 года, по крайней мере, в размере размера дефицита активов над обязательствами.
Г-н Дэвид и г-н Мерфи, хотя они не держали счета в руках до января 1987 года, как я обнаружил, знали, что предыдущий торговый год был очень плохим. Они хорошо и близко знали бизнес и имели проницательное представление о том, вырос ли оборот или упал. Фактически, в том году он сильно упал до 526 459 фунтов стерлингов, и хотя я не сомневаюсь, что в июле 1986 года они не знали, что это была именно эта цифра, я не сомневаюсь, что у них было хорошее приблизительное представление о том, что это было, и в частности, что он был значительно ниже предыдущего года. Значительное падение оборота означало почти так же, как ночь следует за днем, что был понесен существенный убыток, и действительно так и было. Это, в свою очередь, означало снова, так же несомненно, как ночь следует за днем, существенное увеличение дефицита активов над обязательствами.
Это касается их фактических знаний, но, кроме того, я должен учитывать то, что они должны считаться знающими или установленными, и это включает в себя фактический дефицит активов над обязательствами в размере 132 870 фунтов стерлингов. Это было на 80 000 фунтов стерлингов сверх личной гарантии г-на Дэвида. Это был дефицит, который в течение неопределенного периода в будущем не мог быть компенсирован, даже если бы оптимистичные прогнозы уровня оборота, высказанные г-ном Дэвидом и г-ном Мерфи, были достигнуты. Позже, когда они посетили банк 16 февраля 1987 года, они оценили оборот в 1,6 млн фунтов стерлингов. Если предположить еще половину этого, в 2,4 млн фунтов стерлингов, валовой доход компании вырос бы только до 84 000 фунтов стерлингов, а накладные расходы были приняты как не менее 65 000 фунтов стерлингов. Это дает условную прибыль в размере 19 000 фунтов стерлингов в год. Если взять цифру 1,6 млн фунтов стерлингов, то накладные расходы в размере 65 000 фунтов стерлингов не были бы покрыты.
Г-н Теверсон не смог выдвинуть никаких конкретных расчетов в качестве основы для заключения о том, что существовала перспектива избежания неплатежеспособной ликвидации. Его нельзя критиковать за это, поскольку, по моему мнению, никаких расчетов не было. После того, как в году, закончившемся 30 сентября 1985 года, был понесен убыток, PMC находилась в необратимом упадке, если предположить (как я и должен), что директора не планировали менять бизнес компании и предлагали продолжать получать тот уровень разумного вознаграждения, который они получали в настоящее время.
Г-н Дэвид заявил, что лица и компании, с которыми PMC вела бизнес, в основном были давними торговыми партнерами. На самом деле этого нельзя было сказать о Ramona, которая к июлю 1986 года была очень важным кредитором. Но даже если не принимать во внимание этот аспект, было бы неправильно предполагать, что даже давние торговые партнеры будут бесконечно ждать, чтобы получить свои долги. Также, по моему мнению, тот факт, что банк был готов продолжать свои кредиты, и что г-н Таф, хотя и высказал серьезные предупреждения, которые он сделал, когда ему были предоставлены счета за годы, заканчивающиеся 30 сентября 1985 и 1986 годов, был готов сопровождать г-на Дэвида и г-на Мерфи в банк в феврале 1987 года, чтобы узнать, будут ли предоставлены дополнительные кредиты, не умаляет моего вывода о том, что г-н Дэвид и г-н Мерфи должны были прийти к выводу в конце июля 1986 года, что не было никакой разумной перспективы того, что PMC избежит неплатежеспособной ликвидации. Банк был обеспечен гарантией г-на Дэвида, хотя и не в значительной степени другими ценными бумагами, которые он принимал, а позиция г-на Тафа всегда была полна сомнений и осторожности.
Следующий вопрос, который возникает, заключается в том, есть ли основание в соответствии с § 214(3) утверждать, что после конца июля 1986 года ответчики предприняли все шаги с целью минимизации потенциальных потерь для кредиторов PMC, поскольку, предполагая, что они знали, что не было разумной перспективы того, что PMC избежит неплатежеспособной ликвидации, они должны были это сделать. На это, очевидно, следует ответить «Нет», поскольку они продолжали торговать еще год.
Г-н Теверсон галантно попытался установить, что — предполагая, что первый раз, когда ответчики должны были прийти к выводу об отсутствии такой разумной перспективы, был февраль 1987 года, когда они фактически подписали счета за предыдущие два года — их решение продолжить торговлю, чтобы реализовать фрукты в холодильной камере с максимальной выгодой, удовлетворяло требованиям s 214(3). Я бы не принял это заявление в любом случае, потому что продолжающаяся торговля была далека от реализации фруктов в холодильной камере, и Рамоне не сообщили, как им следовало бы, какова была истинная финансовая картина, чтобы дать им возможность решить для себя, что делать. Но это академично, потому что это заявление, даже если оно верно по отношению к февралю 1987 года, совершенно очевидно было несостоятельным по отношению к концу июля 1986 года.
Поэтому я пришел к выводу, что дискреционные полномочия суда возникают в соответствии с п. 214(1). По поводу характера этих дискреционных полномочий мне были сделаны противоречивые заявления. Г-н Теверсон заявил, что дискреционные полномочия суда полностью широки, и он указал на не менее трех наборов слов, указывающих на существование широких дискреционных полномочий: суд может объявить, что это лицо должно быть обязано внести такой вклад (если таковой имеется) в активы компании, который суд сочтет надлежащим. Он также заявил, что положение носит как компенсационный, так и карательный характер. Он отослал меня к делу Re William C Leitch Bros Ltd на стр. 79–80, где судья Моэм сказал о п. 275 Закона о компаниях 1929 года :
«Я склонен считать, что статья 275 носит характер карательного положения и что в тех случаях, когда суд делает такое заявление в отношении «всех или любых долгов или других обязательств компании», суд имеет право вынести постановление, не ограничивая его суммой долгов тех кредиторов, которые, как доказано, были обмануты действиями соответствующего директора, хотя, без сомнения, постановление в целом будет ограничено».
Однако г-н Теверсон также утверждал, что сумма, которую суд пришел к выводу о потере в результате неправомерной торговли, должна быть пределом для суммы, которую суд объявил подлежащей внесению в активы компании, что, конечно, является полной противоположностью тому, что сказал в этом отношении судья Моэм. Он также сослался на положения § 214(3), которые препятствуют осуществлению дискреционных полномочий в соответствии с подпунктом (1) в любом случае, когда, говоря кратко, директор сделал все возможное, чтобы минимизировать убытки кредиторов, и предположил, что было бы несправедливо, если бы директор, который только что не смог уйти безнаказанным в соответствии с положением, потому что он сделал только почти, но не совсем все для этой цели, рассматривался наравне с директором, который ничего не сделал, чтобы минимизировать убытки кредиторов.
Мисс Арден, представитель ликвидатора, заявила, что статья 214 Закона о несостоятельности 1986 года предоставляет чисто гражданское средство правовой защиты, в отличие от предшественников статьи 213 этого Закона, таких как статья 275 Закона о компаниях 1929 года и статья 332 Закона о компаниях 1948 года, которые объединяли гражданское и уголовное. Что еще более важно для моей цели, она заявила, что статья 214 является компенсационной, а не уголовной. То, что предписывается внести, идет на увеличение активов компании в пользу общей совокупности кредиторов. На этом основании она заявила, что надлежащей мерой является сокращение чистых активов, которое может быть идентифицировано как вызванное неправомерной деятельностью лиц, которым предписано внести вклад. Эта юрисдикция, как было заявлено, является расширенной версией права, которое любая компания имела бы для предъявления иска своим директорам за нарушение обязанностей; расширенной в том смысле, что требуемый стандарт знаний, навыков и опыта становится объективным.
В этом анализе, как только обстоятельства, необходимые для осуществления дискреционных полномочий в соответствии с s 214(1), были продемонстрированы, она заявила, что ситуация была аналогична той, которая была получена, когда было показано, что было совершено правонарушение, такое как халатность, в том смысле, что размер был вопросом причинно-следственной связи, а не виновности. Дискреционные полномочия, предоставленные суду, должны были позволить учесть вопросы причинно-следственной связи, а также избежать несправедливых результатов, таких как неоправданные непредвиденные доходы для кредиторов. Так, в деле Liquidator of West Mercia Safetywear Ltd v Dodd (1988) 4 BCC 30, на стр. 33, судья Диллон сказал о s 333 Закона о компаниях 1948 года:
«Однако рассматриваемый раздел, s 333 Закона о компаниях 1948 года, предусматривает, что суд может приказать директору-правонарушителю вернуть или восстановить деньги с процентами по такой ставке, которую суд сочтет подходящей, или внести такую сумму в активы компании в качестве компенсации за неправомерное использование, которую суд сочтет подходящей. Суд имеет дискреционные полномочия в вопросе облегчения, и директору-правонарушителю разрешено заявить, что ветер следует смягчить, поскольку, например, полное погашение принесет непредвиденную прибыль третьим лицам или, в качестве альтернативы, поскольку это повлечет за собой круговорот денег или прохождение денег через руки кого-то другого, чье положение в равной степени запятнано».
По моему мнению, юрисдикция в соответствии с разделом 214 является в первую очередь компенсационной, а не уголовной. Prima facie соответствующая сумма, которую директор объявляется обязанным внести, - это сумма, на которую активы компании могут быть признаны истощенными поведением директора, которое привело к возникновению дискреционных полномочий в соответствии с разделом 214(1). Но парламент действительно выбрал очень широкие слова дискреционных полномочий, и было бы нежелательно пытаться прописать пределы этих дискреционных полномочий, тем более, что это, насколько известно адвокатам, первое дело, которое было вынесено на рассмотрение в соответствии с этим разделом. Тот факт, что не было мошеннического намерения, сам по себе не является причиной для установления суммы на номинальном или низком уровне, поскольку это будет равносильно срыву того, что я усматриваю в намерении парламента при добавлении раздела 214 к разделу 213 в Законе о несостоятельности 1986 года, но я не убежден, что правильно полностью игнорировать этот факт.
Я принимаю во внимание следующие факторы в дополнение к тем, которые изложены выше, которые обусловливают существование дискреционных полномочий суда в соответствии с п. 214(1):
- Это был случай неспособности оценить то, что должно было быть ясно, а не преднамеренное совершение правонарушения.
- Были случаи, когда высказывалась положительная неправда, которую нельзя просто рассматривать как необоснованный оптимизм. Г-н Дэвид, в частности, склонен к плавным оборотам фраз. Он назвал продолжение торговли PMC «государственным кораблем, плывущим дальше». Это само по себе не может быть использовано против него, хотя, несомненно, является симптомом его неспособности видеть реалии текущего торгового положения. Но когда, как это случалось не раз, было сделано заявление о факте, которое было положительно ложным, это должно быть использовано против него.
- Самое торжественное предупреждение, данное аудитором в начале февраля 1987 года, было фактически проигнорировано. Я не считаю, что присутствие г-на Тафа в банке 10 февраля было даже негласным указанием на то, что если банк согласится продлить кредитные линии, то будет правильно продолжать торговлю.
- Г-н Дэвид предоставил банку гарантию с лимитом в 50 000 фунтов стерлингов. Банк будет иметь право на все, что г-н Дэвид или г-н Мерфи внесут в соответствии с моим распоряжением. Pro tanto это освободит г-на Дэвида от его гарантийной ответственности.
- Дела PMC велись в течение последних семи месяцев торговли таким образом, что сократилась задолженность банку, которому г-н Дэвид дал гарантию, за счет торговых кредиторов и, в частности, Рамоны. Банк, если не полностью, то, по крайней мере, в значительной степени обеспечен. Если эта юрисдикция должна быть реализована, как, по моему мнению, это должно быть в данном случае, ее необходимо реализовать таким образом, чтобы это принесло пользу необеспеченным кредиторам.
- Доказательства исчезновения должников из отчета о состоянии дел не совсем ясны, и у меня остается элемент домыслов о том, в какой степени правильно фиксировать 22 000 фунтов стерлингов как сумму, которую следует считать завышенной в сентябре 1986 года.
Принимая во внимание все эти обстоятельства, я предлагаю объявить, что г-н Дэвид и г-н Мерфи обязаны внести вклад в активы PMC в размере 75 000 фунтов стерлингов.
Что касается этих двух, мне кажется правильным, что г-н Дэвид должен возместить г-ну Мерфи £50 000, а сверх этой суммы они должны нести совместную ответственность. Что касается ликвидатора, то они должны нести совместную и индивидуальную ответственность за все £75 000. Я придерживаюсь этой точки зрения относительно возмещения, которое должен предоставить г-н Дэвид, отчасти потому, что г-н Дэвид был старше г-на Мерфи во всех смыслах – по возрасту, положению в компании и личности – но в основном из-за существования гарантии г-на Дэвида банку. Естественно, г-н Теверсон не мог делать мне заявления о том, как следует решать вопросы между его двумя клиентами, и мне было бы жаль видеть, как расходы, которые и так должны подвергаться риску подрыва выгод, которые раздел призван предоставить кредиторам, еще больше увеличиваются.