Медиация — это переговоры, проводимые при содействии третьей нейтральной стороны. Это структурированный интерактивный процесс, в котором беспристрастная третья сторона, медиатор, помогает спорящим сторонам разрешить конфликт с помощью специализированных методов коммуникации и переговоров. Все участники медиации поощряются к активному участию в процессе. Медиация — это «сторонне-центрированный» процесс, поскольку он сосредоточен в первую очередь на потребностях, правах и интересах сторон. Медиатор использует широкий спектр методов, чтобы направлять процесс в конструктивном направлении и помогать сторонам находить оптимальное решение. Медиатор содействует, поскольку он управляет взаимодействием между сторонами и способствует открытому общению. Медиация также носит оценочный характер, поскольку медиатор анализирует проблемы и соответствующие нормы («проверка на реальность»), воздерживаясь при этом от предоставления сторонам предписывающих советов (например, «Вы должны сделать...»).
Медиация — это форма разрешения споров, разрешающая споры между двумя или более сторонами с конкретными последствиями. Обычно третья сторона, медиатор, помогает сторонам договориться об урегулировании. Спорящие стороны могут выступать посредниками в спорах в различных областях, таких как коммерческие, юридические, дипломатические, рабочие, общественные и семейные вопросы.
Термин «медиация» в широком смысле относится к любому случаю, когда третья сторона помогает другим достичь соглашения. Более конкретно, медиация имеет структуру, график и динамику, которых нет у «обычных» переговоров. Процесс является частным и конфиденциальным, возможно, предписанным законом. Участие обычно добровольное. Медиатор выступает в качестве нейтральной третьей стороны и содействует, а не направляет процесс. Медиация становится более мирным и международно признанным решением для прекращения конфликта. Медиация может использоваться для разрешения споров любого масштаба.
Однако термин «медиация » из-за языка, а также национальных правовых стандартов и правил не является идентичным по содержанию во всех странах, а имеет определенные коннотации, и существуют некоторые различия между англосаксонскими определениями и определениями других стран, особенно стран с традицией гражданского, статутного права. [1]
Медиаторы используют различные методы для открытия или улучшения диалога и эмпатии между спорящими сторонами, стремясь помочь сторонам достичь соглашения. Многое зависит от навыков и подготовки медиатора. По мере того, как практика набирала популярность, последовали программы обучения, сертификации и лицензирования, которые подготовили обученных и профессиональных медиаторов, преданных этой дисциплине.
Деятельность медиации появилась в очень древние времена. Практика развивалась в Древней Греции , которая знала небрачного посредника как proxenetas (προ - pro = до + ξενος - xenos = чужие), затем в римской цивилизации . ( Римское право , начиная с Дигестов Юстиниана 530–533 гг. н. э.) признавало медиацию. Римляне называли посредников различными именами, включая internuncius , medium , intercessor , philantropus , interpolator , conciliator , interlocutor , interpres и, наконец, mediator . [ требуется ссылка ]
После войны с Римом кушиты отправили посредников к Августу , находившемуся на Самосе, и в 21/20 году до н. э. был заключен мирный договор. [2] [3] [4]
В настоящее время медиация является формой профессиональной деятельности, а медиаторы проходят профессиональную подготовку по медиации.
Преимущества медиации включают в себя:
.jpg/1280px-Agent_de_m%C3%A9diation_urbaine_%C3%A0_Fort-de-France_(Martinique).jpg)
Помимо разрешения споров, медиация может функционировать как средство предотвращения споров, например, для содействия процессу переговоров по контракту. Правительства могут использовать медиацию для информирования и получения вклада от заинтересованных сторон в формулировании или поиске фактов в аспектах разработки политики.
Медиация применима к спорам во многих областях:
В деловом и коммерческом посредничестве часто проводится различие между ситуациями «бизнес-бизнес» (B2B), «бизнес-сотрудник» (B2E) и «бизнес-потребитель» (B2C).
ADR, альтернативное разрешение споров, зародилось в промышленных отношениях в Австралии задолго до появления современного движения ADR. [5] Одним из первых законов, принятых парламентом Содружества, был Закон о примирении и арбитраже 1904 года (Cth). Он позволил федеральному правительству принимать законы о примирении и арбитраже для предотвращения и урегулирования промышленных споров, выходящих за пределы одного штата. Примирение было наиболее часто используемой формой ADR и, как правило, далеко от современной медиации.
Значительные изменения в государственной политике произошли с 1996 по 2007 год. Закон о трудовых отношениях 1996 года (Cth) был направлен на то, чтобы сместить промышленную систему с коллективистского подхода, в котором профсоюзы и Австралийская комиссия по трудовым отношениям (AIRC) играли сильную роль, к более децентрализованной системе индивидуальных переговоров между работодателями и работниками. [6] [ необходима полная цитата ] Закон уменьшил традиционную роль AIRC, возложив ответственность за разрешение споров на уровень предприятия. [7] Это позволило использовать посредничество для разрешения споров в трудовых отношениях вместо традиционного примирения.
В промышленных отношениях в соответствии с поправками WorkChoices 2006 года к Закону о трудовых отношениях . Примеры такого использования посредничества можно увидеть в недавних переговорах по корпоративным переговорам. Австралийское правительство заявило, что преимущества посредничества включают следующее: [8] [ необходима полная цитата ]
Внедрение политик и практик управления человеческими ресурсами (HRM) эволюционировало, чтобы сосредоточиться на отдельном работнике и отвергнуть все другие третьи стороны, такие как профсоюзы и AIRC. [9] [ необходима полная цитата ] HRM вместе с политическими и экономическими изменениями, предпринятыми правительством Говарда в Австралии, создали среду, в которой частное ADR может поощряться на рабочем месте. [10] [ необходима полная цитата ]
Упадок профсоюзного движения и подъем индивидуальности способствовали росту посредничества. Это продемонстрировано в отраслях с самыми низкими показателями профсоюзного движения, например, в частном секторе, где наблюдается самый большой рост посредничества. [11] [ необходима полная цитата ]
Закон о выборе работы 2006 года внес дополнительные законодательные изменения с целью дерегулирования производственных отношений. Ключевым элементом новых изменений было ослабление AIRC путем поощрения конкуренции с частным посредничеством.
На рабочем месте возникает множество различных споров, включая споры между сотрудниками, обвинения в домогательствах, договорные споры и требования о компенсации работникам. [12] В целом, споры на рабочем месте возникают между людьми, которые имеют постоянные рабочие отношения в закрытой системе, что указывает на то, что посредничество или расследование на рабочем месте были бы уместны в качестве процессов разрешения споров. Однако сложность отношений, включающих иерархию, безопасность работы и конкурентоспособность, может усложнить посредничество. [12]
Медиация, направленная сторонами (PDM), — это новый подход к медиации, который особенно подходит для споров между коллегами, коллегами или сверстниками, особенно для глубоко укоренившихся межличностных конфликтов, многокультурных или многоэтнических споров. Медиатор выслушивает каждую сторону по отдельности на предварительном собрании или предварительной медиации, прежде чем вывести их на совместное заседание. Частью предварительного собрания также является коучинг и ролевые игры. Идея заключается в том, что стороны учатся напрямую общаться со своим противником на совместном заседании. Некоторые уникальные проблемы возникают, когда в организационных спорах участвуют руководители и подчиненные. Согласованная оценка эффективности (NPA) — это инструмент для улучшения коммуникации между руководителями и подчиненными, и она особенно полезна в качестве альтернативной модели медиации, поскольку она сохраняет иерархическую власть руководителей, одновременно поощряя диалог и разбираясь с различиями во мнениях. [13]
Споры с участием соседей часто не имеют официального механизма разрешения. Общественные центры посредничества обычно сосредоточены на конфликтах в районе, а обученные местные волонтеры выступают в качестве посредников. Такие организации часто обслуживают население, которое не может позволить себе воспользоваться услугами судов или профессиональных поставщиков услуг ADR. Общественные программы обычно предоставляют посредничество в спорах между арендодателями и арендаторами, членами ассоциаций домовладельцев, малым бизнесом и потребителями. Многие общественные программы предлагают свои услуги бесплатно или за символическую плату.
Экспериментальные программы медиации в сообществе с использованием добровольных посредников начались в начале 1970-х годов в нескольких крупных городах США. Они оказались настолько успешными, что в последующие два десятилетия по всей стране были основаны сотни программ. В некоторых юрисдикциях, таких как Калифорния, у сторон есть возможность сделать свое соглашение подлежащим исполнению в суде.
В Австралии медиация была широко включена в семейное право Закон о семейном праве 1975 года и Обязательные поправки 2006 года, [14] за некоторыми исключениями, Медиация по разрешению семейных споров требуется до того, как суды будут рассматривать спорные соглашения о родительстве. Практикующие специалисты по разрешению семейных споров, которые предоставляют эту услугу, аккредитованы Департаментом генерального прокурора. [15]
Подотчетность обществу — это стратегия на уровне сообщества, когда группа друзей, семья, соседи и т. д. объединяются вне системы уголовного правосудия или любой карательной системы и привлекают людей к ответственности как сообщество, используя преобразующее правосудие , которое может включать или не включать посредничество.
Равный посредник — это тот, кто похож на спорящих, например, имеет схожий возраст, посещает одну и ту же школу или имеет схожий статус в бизнесе. Предположительно, равные могут лучше общаться со спорящими, чем посторонний. [16]
Медиация сверстников способствует социальной сплоченности и помогает развитию защитных факторов, которые создают позитивный школьный климат. [17] Национальный стандарт здоровой школы (Департамент образования и навыков, 2004) подчеркнул важность этого подхода для снижения издевательств и поощрения достижений учеников. [16] Школы, внедряющие этот процесс, набирают и обучают заинтересованных учеников, чтобы подготовить их.
Peace Pals — это эмпирически подтвержденная программа посредничества между сверстниками. [18] Она изучалась в течение 5 лет и выявила несколько положительных результатов, включая снижение насилия в начальной школе и улучшение социальных навыков, а также создание более позитивного, мирного климата в школе. [19]
Медиация сверстников помогла снизить уровень преступности в школах, сэкономила время консультантов и администраторов, повысила самооценку, улучшила посещаемость и способствовала развитию лидерских качеств и навыков решения проблем среди учеников. Такие программы разрешения конфликтов увеличились в школах США на 40% в период с 1991 по 1999 год. [20]
Peace Pals изучалась в разнообразной пригородной начальной школе. Медиация сверстников была доступна всем ученикам (N = 825). За пятилетний период произошло значительное и долгосрочное сокращение насилия в школе. Сокращение включало как словесные, так и физические конфликты. Знания медиатора значительно улучшились в отношении конфликта, разрешения конфликтов и медиации, что сохранялось в течение 3 месяцев наблюдения. Кроме того, медиаторы и участники считали программу Peace Pals эффективной и ценной, и все сеансы медиации привели к успешному разрешению. [19]
Коммерческая сфера остается одной из наиболее распространенных сфер применения медиации [21] , если судить по числу посредников и общей стоимости споров. [ необходима ссылка ] Результатом бизнес-медиации, как правило, является двусторонний контракт .
Коммерческое посредничество включает работу в сфере финансов , страхования , судового брокерства , закупок и недвижимости . В некоторых областях посредники имеют специализированные обозначения и обычно действуют в соответствии со специальными законами. Как правило, посредники не могут сами заниматься торговлей на рынках товаров, на которых они работают в качестве посредников.
Медиация по закупкам охватывает споры между государственным органом и частным органом. В юрисдикциях общего права только нормативные положения о создании контрактов на поставку, которые вытекают из областей государственной помощи (законодательство ЕС и внутреннее применение) или общие административные руководящие принципы расширяют обычные законы торговли. Общее договорное право применяется в Великобритании соответственно. Медиация по закупкам происходит в обстоятельствах после создания контракта, когда возникает спор относительно исполнения или платежей. Медиатор по закупкам в Великобритании может выбрать специализацию на этом типе контракта, или государственный орган может назначить лицо в определенную комиссию по посредничеству.
В ответ на решение по делу Mabo правительство Австралии попыталось привлечь население и промышленность к решению вопроса о последствиях решения Mabo для землевладения и землепользования, приняв Закон о праве собственности коренных народов 1993 года (Cth), который требовал посредничества в качестве механизма для определения будущих прав собственности коренных народов. Процесс включал Федеральный суд и Национальный трибунал по правам собственности коренных народов (NNTT). Посредничество может происходить параллельно с юридическими проблемами, как это произошло в Перте.
Некоторые особенности медиации по вопросам титула коренных народов, которые отличают ее от других форм, включают длительные сроки, количество сторон (иногда до нескольких сотен) и то, что предписания законодательства и прецедентного права ограничивают некоторые аспекты переговоров.
Эффективность медиации в трансграничных спорах подвергалась сомнению, но понимание основных принципов медиации указывает на неограниченный потенциал медиации в таких спорах. Медиаторы явно рассматривают и управляют культурными и языковыми различиями в деталях в ходе процесса. Добровольное обращение к медиации не требуется — много медиации, чтобы попасть за стол переговоров через обязательные договорные положения, уставы, договоры или международные соглашения и договоренности. Принцип добровольности применяется к праву сторон на самоопределение, как только они находятся в процессе медиации, а не к механизму инициирования процесса медиации. Большая часть медиации также является результатом взаимного согласия, поскольку они не являются обязательными и поощряют изучение интересов и взаимных выгод соглашения. Поскольку стороны сами создают условия соглашения, соблюдение соглашений об урегулировании, достигнутых путем медиации, относительно высоко. Любые вопросы соблюдения или реализации могут быть решены путем последующего посредничества, регулярного мониторинга соблюдения и других процессов.
Медиация отличается от процесса, распространенного в суде, где адвокаты участвуют в спорном судебном разбирательстве от имени своих клиентов, выступая перед родительской фигурой, такой как судья или арбитр. И адвокаты, и арбитр фактически лишают спорящих сторон какой-либо ответственности за результат, навязывая решение.
В ходе медиации участники должны взять на себя личную ответственность за разрешение своих проблем. Медиатор не принимает никакого участия, кроме как снижает эмоциональный накал и способствует полному и откровенному обмену мнениями, « переформулируя » агрессивный или оскорбительный язык в рациональное, нейтральное утверждение факта. [22]
Основная роль посредника — выступать в качестве нейтральной третьей стороны, которая содействует обсуждениям между сторонами. Кроме того, посредник выполняет оценочную роль, когда анализирует, оценивает проблемы и участвует в проверке реальности. [23] Посредник нейтрален и не является агентом какой-либо стороны. В своей роли посредники не предлагают предписывающих советов (например, «Вы должны урегулировать это дело» или «Ваше следующее предложение должно быть X»). Посредники также управляют взаимодействием между сторонами и поощряют конструктивное общение посредством использования специализированных коммуникационных методов.
Наконец, медиатор должен ограничить давление, агрессию и запугивание, продемонстрировать, как общаться, используя хорошие навыки говорения и слушания, и обращая внимание на невербальные сообщения и другие сигналы, исходящие из контекста медиации и, возможно, внося вклад в экспертизу и опыт. Медиатор должен направлять стороны, чтобы они сосредоточились на вопросах и воздерживались от личных нападок. [24]
Роль сторон различается в зависимости от их мотивации и навыков, роли юридических консультантов, модели медиации, стиля медиатора и культуры, в которой происходит медиация. Юридические требования также могут влиять на их роли. [25] Медиация, направляемая сторонами (PDM), — это новый подход, включающий предварительное совещание между медиатором и каждой из сторон перед началом совместного заседания. Идея состоит в том, чтобы помочь сторонам улучшить свои навыки межличностных переговоров, чтобы на совместном заседании они могли обращаться друг к другу с небольшим вмешательством медиатора. [26] [27]
Одним из общих требований для успешного посредничества является то, что те, кто представляет соответствующие стороны, имеют все полномочия для ведения переговоров и урегулирования спора. Если это не так, то существует то, что Спенсер и Броган называют феноменом «пустого стула», то есть человек, который должен обсуждать проблему, просто отсутствует. [28]
Первая роль сторон — согласиться на посредничество, возможно, до начала подготовительных мероприятий. Затем стороны готовятся примерно так же, как и к другим видам переговоров. Стороны могут предоставить заявления о своей позиции, отчеты об оценке и анализ оценки рисков. Медиатор может контролировать/способствовать их подготовке и может потребовать определенных приготовлений.
Соглашения о посредничестве, правила посредничества и судебные приказы о передаче могут содержать требования о раскрытии информации. Медиаторы могут иметь явные или подразумеваемые полномочия предписывать сторонам предоставлять документы, отчеты и другие материалы. В посредничестве, направленном судом, стороны обычно обмениваются друг с другом всеми материалами, которые были бы доступны в соответствии с правилами раскрытия информации или раскрытия информации, если бы дело передавалось на слушание, включая заявления свидетелей, оценки и отчеты о заявлениях.
Медиация требует прямого участия сторон. Стороны должны присутствовать и участвовать в медиационной встрече. Некоторые правила медиации требуют личного присутствия сторон. Участие на одном этапе может компенсировать отсутствие на другом этапе.
Типичная медиация не имеет формальных обязательных элементов, хотя некоторые элементы обычно имеют место:
Отдельные посредники варьируют эти шаги в зависимости от конкретных обстоятельств, поскольку закон обычно не регулирует методы работы посредников.
Ратификация и рассмотрение обеспечивают гарантии для сторон-посредников. Они также предоставляют возможность лицам, не причастным к посредничеству, подорвать результат. Некоторые соглашения, достигнутые в результате посредничества, требуют ратификации внешним органом, например, советом, комиссией или кабинетом министров. В некоторых ситуациях санкции суда или другого внешнего органа должны явно одобрять соглашение о посредничестве. Таким образом, если бабушке или дедушке или другому лицу, не являющемуся родителем, предоставлены права на проживание в семейном споре, судебный советник должен будет предоставить суду отчет по существу предлагаемого соглашения, чтобы помочь суду в окончательном решении дела. В других ситуациях может быть согласовано, чтобы соглашения были рассмотрены юристами, бухгалтерами или другими профессиональными консультантами.
Реализация посреднических соглашений должна соответствовать законам и правилам регулирующей юрисдикции.
Стороны частной медиации также могут пожелать получить судебную санкцию на свои решения. Согласно нормативной схеме Квинсленда по медиации, связанной с судом, медиаторы обязаны подать регистратору сертификат о медиации в форме, предписанной в правилах. Впоследствии сторона может обратиться в соответствующий суд с просьбой о введении в действие достигнутого соглашения. Если судебная санкция не получена, медиативные соглашения имеют тот же статус, что и любые другие соглашения.
Медиаторы могут по своему усмотрению направить одну или несколько сторон к психологам, бухгалтерам, социальным работникам или другим лицам для получения профессиональной помощи после медиации.
В некоторых ситуациях после медиации проводится дебрифинг и сессия обратной связи между со-медиаторами или между посредниками и супервайзерами. Она включает рефлексивный анализ и оценку процесса. Во многих службах медиации сообщества дебрифинг является обязательным, и медиаторы получают оплату за сессию дебрифинга.
В дополнение к факту достижения соглашения, можно измерить удовлетворенность сторон и компетентность посредника. Опросы сторон медиации показывают высокий уровень удовлетворенности процессом. [29] Конечно, если стороны в целом удовлетворены после соглашения, то такие измерения могут быть не особенно объяснительными.
Образовательные требования для аккредитации в качестве медиатора различаются между аккредитующими группами и от страны к стране. В некоторых случаях законодательство устанавливает требования; в других случаях профессиональные организации устанавливают стандарты аккредитации. Многие университеты США предлагают аспирантуру по медиации.
В Австралии , например, профессионалы, желающие заниматься семейным правом, должны иметь высшее образование в области права или социальных наук, пройти 5-дневную подготовку по медиации и заниматься 10-часовой контролируемой медиацией. Кроме того, они также должны проходить 12-часовое обучение или подготовку каждые 12 месяцев.
Другие учреждения предлагают подразделения по медиации в ряде дисциплин, таких как право, социальные науки, бизнес и гуманитарные науки. Не все виды медиации требуют академической квалификации, так как некоторые имеют дело больше с практическими навыками, чем с теоретическими знаниями. Членские организации предлагают учебные курсы. На международном уровне аналогичный подход к обучению медиаторов используется такими организациями, как Центр эффективного разрешения споров (CEDR). Расположенный в Лондоне, он подготовил более 5000 медиаторов CEDR из разных стран на сегодняшний день. [30]
Никакие законодательно закрепленные национальные стандарты уровня образования не применяются ко всем организациям практиков. Однако такие организации, как Национальный консультативный совет по альтернативному разрешению споров (NADRAC), выступают за широкий охват таких вопросов. Другие системы применяются в других юрисдикциях, таких как Германия, которая выступает за более высокий уровень образовательной квалификации для практиков медиации.
Общие элементы кодексов поведения включают в себя:
В Австралии кодексы поведения медиаторов включают кодексы, разработанные юридическими обществами Южной Австралии и Западной Австралии, а также кодексы, разработанные такими организациями, как Институт арбитров и медиаторов Австралии (IAMA) и LEADR. Комиссия по этике CPR/Джорджтауна, Форум по медиации Международного союза адвокатов и Европейская комиссия обнародовали кодексы поведения для медиаторов.
В Канаде кодексы поведения для медиаторов устанавливаются профессиональными организациями. В Онтарио кодексы поведения для медиаторов поддерживают три различные профессиональные организации. Институт по разрешению семейных споров Онтарио и Ассоциация семейных медиаторов Онтарио устанавливают стандарты для своих членов, которые занимаются посредничеством в семейных вопросах, а Институт альтернативного разрешения споров Онтарио устанавливает стандарты для своих членов.
Институт альтернативного разрешения споров Онтарио, региональный филиал Института альтернативного разрешения споров Канады, использует кодекс поведения федеральной организации для регулирования поведения своих членов. Три цели Кодекса — предоставить руководящие принципы поведения посредников; содействовать доверию к посредничеству как процессу разрешения споров; и обеспечить защиту для членов общественности, которые используют посредников, являющихся членами института. [31]
В Британской Колумбии Mediate BC Society устанавливает и поддерживает Стандарты поведения для своих зарегистрированных посредников (RRM) и ассоциированных лиц, а также Стандарты поведения для арбитров Med-Arb, включенных в его реестр. [32] Mediate BC Society — это некоммерческое общество, которое «служит обществу и защищает его, содействуя профессионализму и качеству в посредничестве и других совместных процессах разрешения споров». [33]
Во Франции профессиональные медиаторы создали организацию для разработки рационального подхода к разрешению конфликтов. Этот подход основан на «научном» определении человека и конфликта. Эти определения помогают разработать структурированный процесс медиации. Медиаторы приняли кодекс этики, который гарантирует профессионализм. [34] [35] [36]
В Германии процесс и обязанности медиатора юридически определены в Законе о медиации 2012 года ( Mediationsgesetz ). [37] Закон кодифицирует общий процесс (содействие нейтрального стороннего медиатора без оценки или предложений по решению) и конкретные термины (например, функциональный медиатор [38] ). Медиаторы имеют определенные обязательства по предоставлению информации и раскрытию информации, а также ограничения практики. В частности, лицо, которое ранее предоставляло какую-либо форму консультирования любой стороне конфликта (юридическую, социальную, финансовую и т. д.), не может выступать в качестве медиатора в этом деле. [39] Закон применяется к практикующим специалистам, даже если они называют свой подход не медиацией, а содействием ( Prozessbegleitung ), примирением ( Schlichtung ), консультированием по конфликту ( Konflikt-Beratung ) или чем-то еще.
Ряд организаций в Австралии аккредитуют посредников. Стандарты различаются в зависимости от конкретной медиации и желаемого уровня специфичности. Стандарты применяются к определенным процессам ADR.
Национальная система аккредитации медиаторов (NMAS) начала работу 1 января 2008 года. Это отраслевая схема, которая основана на добровольном соблюдении организациями медиаторов, которые соглашаются аккредитовать медиаторов в соответствии с требуемыми стандартами. [40]
Организации медиаторов имеют различные идеалы того, что делает медиатора хорошим, которые отражают подготовку и аккредитацию этой конкретной организации. Австралия не приняла национальную систему аккредитации, что может привести к неоптимальному выбору медиаторов.
Согласно разделу 6 Закона Германии о медиации правительство Германии 21 июня 2016 года выпустило немецкое положение об образовании и обучении так называемых (юридический термин) «сертифицированных медиаторов», которое с 1 сентября 2017 года постулирует минимум 120 часов начальной специализированной подготовки медиаторов, а также супервизию случаев и дальнейшее непрерывное обучение в течение 40 часов в течение 4 лет. Помимо этой базовой квалификации, ведущие ассоциации медиаторов (BAFM, BM, BMWA и DGM) согласовали стандарты качества, превышающие минимальные стандарты национального регулирования для сертификации своих медиаторов. Чтобы стать аккредитованным медиатором этих ассоциаций, необходимо пройти аккредитованную программу обучения медиации в объеме минимум 200 часов, включая 30 часов супервизии, а также непрерывное обучение (30–40 часов в течение трех лет)». [41]
Выбор медиатора имеет практическое значение, учитывая различные модели медиации, свободу действий медиатора в структурировании процесса, а также влияние профессионального опыта и личного стиля медиатора на результат.
В программах медиации сообщества директор обычно назначает медиаторов. Например, в Новом Южном Уэльсе, когда стороны не могут договориться о медиаторе, регистратор связывается с номинирующим органом, таким как Ассоциация адвокатов, которая предоставляет имя квалифицированного и опытного медиатора.
По состоянию на 2006 год формальные механизмы возражения против назначения конкретного посредника не были установлены. Стороны могли попросить посредника отказаться от участия по причине конфликта интересов . В некоторых случаях законодательство устанавливает критерии для посредников. Например, в Новом Южном Уэльсе Закон о семейном праве 1975 года (Cth) запрещает квалификацию для посредников.
Ниже приведены полезные критерии выбора посредника:
Контракты, в которых оговаривается посредничество, могут также указывать третью сторону, которая предлагает или навязывает человека. Некоторые третьи стороны просто ведут список одобренных лиц, в то время как другие обучают посредников. Списки могут быть «открытыми» (любой желающий и имеющий соответствующую квалификацию может присоединиться) или «закрытой» панелью (только по приглашению).
В Великобритании и на международном уровне списки обычно открыты, например, The Chartered Institute of Arbitrators , the Centre for Effective Dispute Resolution . В качестве альтернативы, частные панели сосуществуют и конкурируют за назначения, например, Savills Mediation. [42]
Юридическая ответственность может возникнуть в результате медиации. Например, медиатор может нести ответственность за введение сторон в заблуждение или даже за непреднамеренное нарушение конфиденциальности. Несмотря на такие риски, последующие судебные иски встречаются довольно редко. Только одно дело достигло этой стадии в Австралии по состоянию на 2006 год. Возмещения ущерба, как правило, носят компенсационный характер. Надлежащая подготовка — лучшая защита медиаторов.
Ответственность посредника может возникнуть из ответственности по договору, ответственности из деликта и ответственности за нарушение фидуциарных обязательств.
Ответственность по договору возникает, если посредник нарушает (письменный или устный) договор с одной или несколькими сторонами. Двумя формами нарушения являются неисполнение и ожидаемое нарушение . Ограничения ответственности включают требование показать фактическую причинно-следственную связь.
Ответственность за деликт возникает, если медиатор каким-либо образом влияет на сторону (ставя под угрозу целостность решения), порочит сторону, нарушает конфиденциальность или, что наиболее распространено, проявляет халатность. Чтобы получить возмещение ущерба, сторона должна доказать фактический ущерб и доказать, что действия медиатора (а не действия стороны) были фактической причиной ущерба.
Ответственность за нарушение фидуциарных обязательств может возникнуть, если стороны неправильно понимают свои отношения с посредником как нечто иное, чем нейтралитет. Поскольку такая ответственность основана на неправильном понимании, судебный иск вряд ли будет успешным.
По состоянию на 2008 год дело Тапухи против Левенберга было единственным в Австралии, создавшим прецедент для ответственности посредников.
В деле участвовали две сестры, которые урегулировали вопрос с имуществом посредством посредничества. Только одна сестра присутствовала на посредничестве лично: другая участвовала по телефону в присутствии своих адвокатов. Соглашение было заключено. В то время было устно выражено, что перед окончательным урегулированием следует обратиться за налоговой консультацией, поскольку такая крупная передача имущества повлечет за собой налоги на прирост капитала .
Тапухи заплатила Левенбергу 1,4 млн долларов в обмен на землю. Год спустя, когда Тапухи поняла, что налоги должны быть выплачены, она подала в суд на свою сестру, адвокатов и посредника на основании того, что соглашение зависело от дальнейших налоговых консультаций.
Первоначальное соглашение было устным, без какого-либо формального соглашения. Тапухи, сама юрист, утверждала, что посредник нарушил свои договорные обязательства, учитывая отсутствие какого-либо формального соглашения; и далее утверждала о деликтных нарушениях его обязанности проявлять осторожность.
Хотя суд отклонил ходатайство о вынесении решения в порядке упрощенного судопроизводства, дело установило, что посредники обязаны проявлять осторожность по отношению к сторонам и что стороны могут привлечь их к ответственности за нарушение этой обязанности. Судья Хаберсбергер постановил, что «не подлежит сомнению», что посредник мог нарушить договорные и деликтные обязательства. Такие требования должны были оцениваться на слушании в суде первой инстанции. [ необходимо разъяснение ]
В этом случае подчеркивается необходимость заключения официальных соглашений о посредничестве, включая положения, ограничивающие ответственность посредников.
В Соединенных Штатах законы, регулирующие медиацию, различаются в зависимости от штата. В некоторых штатах существуют четкие ожидания в отношении сертификации, этических стандартов и конфиденциальности. Некоторые также освобождают медиаторов от дачи показаний по делам, над которыми они работали. Однако такие законы распространяются только на деятельность в рамках судебной системы. Общественные и коммерческие медиаторы, практикующие вне судебной системы, могут не иметь такой правовой защиты. Законы штатов в отношении юристов могут существенно отличаться от тех, которые распространяются на медиаторов. Профессиональные медиаторы часто рассматривают возможность страхования ответственности .
Оценочная медиация сосредоточена на предоставлении сторонам оценки их дела и направлении их к урегулированию. В ходе оценочной медиации, когда стороны соглашаются, что это должен сделать посредник, посредник выражает мнение о том, что может быть справедливым или разумным урегулированием. Оценочный медиатор играет своего рода консультативную роль, поскольку он/она оценивает сильные и слабые стороны аргументов каждой стороны и делает некоторые прогнозы о том, что произойдет, если они обратятся в суд. Содействующие и преобразующие медиаторы не оценивают аргументы и не направляют стороны к определенному урегулированию.
В Германии из-за национального регулирования «оценочная медиация» рассматривается как оксюморон и не допускается немецким Законом о медиации. Таким образом, в Германии медиация является чисто фасилитирующей. [43] В Австралии принятое в отрасли определение медиации подразумевает, что медиатор принимает неконсультативный и неопределяющий подход. Однако в Национальных стандартах аккредитации медиаторов также есть положение, позволяющее медиаторам предлагать «смешанный» подход при условии, что участники дают письменное согласие на такой процесс, медиатор надлежащим образом застрахован и обладает требуемой экспертизой. [44]
Посредники-фасилитаторы обычно не оценивают дело и не направляют стороны к конкретному урегулированию. Вместо этого посредник-фасилитатор содействует разговору. Эти посредники выступают в качестве хранителей процесса, а не содержания или результата. Во время сеанса посредничества-фасилитатора стороны в споре контролируют как то, что будет обсуждаться, так и то, как будут решаться их проблемы. В отличие от преобразующего посредника, посредник-фасилитатор сосредоточен на том, чтобы помочь сторонам найти решение их спора, и с этой целью посредник-фасилитатор обеспечивает структуру и повестку дня для обсуждения.
Трансформационная медиация рассматривает конфликт как кризис в коммуникации. Успех измеряется не урегулированием, а сдвигами сторон в сторону (a) личной силы, (b) межличностной отзывчивости, (c) конструктивного взаимодействия, (d) нового понимания себя и своей ситуации, (e) критического изучения возможностей, (f) лучшего отношения друг к другу и (g) принятия собственных решений. Эти решения могут включать соглашения об урегулировании или нет. Практика трансформационной медиации сосредоточена на поддержке сдвигов в расширении прав и возможностей и признании, позволяя и поощряя обсуждение, принятие решений и выбор перспективы. Компетентный трансформирующий медиатор практикует с микрофокусом на коммуникации, выявляя возможности для расширения прав и возможностей и признания, когда эти возможности появляются в собственных разговорах сторон, и реагируя таким образом, чтобы предоставить сторонам возможность выбирать, что делать с ними, если вообще что-то делать. [45]
Нарративный подход к медиации разделяет с нарративной терапией акцент на построении историй как базовой человеческой деятельности в понимании нашей жизни и конфликта. [46] Этот подход подчеркивает социологическую/психологическую природу насыщенных конфликтом повествований и ценит человеческую креативность в действии и реагировании на эти повествования. «Нарративная метафора привлекает внимание к способам, которыми мы используем истории, чтобы осмыслить нашу жизнь и наши отношения». [46] Нарративная медиация выступает за изменение того, как мы говорим о конфликтах. Объективируя конфликтное повествование, участники становятся менее привязанными к проблеме и более креативными в поиске решений. «Человек не является проблемой; проблема является проблемой» согласно нарративной медиации. [47]
Медиация иногда использовалась с хорошим эффектом в сочетании с арбитражем , особенно обязательным арбитражем , в процессе, называемом «медиация/арбитраж». Процесс начинается как стандартная медиация, но если медиация не удалась, медиатор становится арбитром.
Этот процесс более уместен в гражданских делах, где правила доказательств или юрисдикции не оспариваются. В некоторых отношениях он напоминает уголовные сделки о признании вины и конфуцианскую судебную процедуру, где судья также играет роль прокурора — вынося то, что в западноевропейских судебных процедурах считалось бы арбитражным (даже «произвольным») решением.
Гибриды медиации/арбитража могут представлять значительные этические и процессуальные проблемы для медиаторов. Многие из вариантов и успехов медиации связаны с уникальной ролью медиатора как человека, который не обладает принудительной властью над сторонами или результатом. Осознание сторонами того, что медиатор может впоследствии выступить в роли судьи, может исказить процесс. Использование другого лица в качестве арбитра решает эту проблему.
Онлайн-медиация использует онлайн-технологии для предоставления спорящим сторонам доступа к посредникам и друг другу, несмотря на географическое расстояние, инвалидность или другие препятствия для прямой встречи. Онлайн-подходы также облегчают медиацию, когда ценность спора не оправдывает стоимость личного контакта. Онлайн-медиация также может сочетаться с личной медиацией, чтобы позволить начать медиацию раньше и/или провести предварительные обсуждения.
Нейтральные посредники вступают в конфликт с основным намерением прекратить конфликт. Эта цель, как правило, ускоряет достижение посредником заключения. Предвзятые посредники вступают в конфликт с определенными предубеждениями в пользу той или иной стороны. Предвзятые посредники стремятся защитить интересы своих сторон, что приводит к лучшему, более прочному разрешению. [48] [49]
Медиация — один из нескольких подходов к разрешению споров. Она отличается от состязательных процессов разрешения споров своей простотой, неформальностью, гибкостью и экономичностью. Медиация предоставляет сторонам возможность согласовывать условия и решать вопросы самостоятельно, без необходимости юридического представительства или судебных слушаний. [50]
Не все споры хорошо поддаются медиации. Успех маловероятен, если: [51] [52]
Примирение иногда служит обобщающим термином , который охватывает посредничество и процессы посредничества и консультирования по разрешению споров. [53] Ни один из процессов не определяет результат, и оба имеют много общего. Например, оба процесса включают нейтральную третью сторону, которая не имеет полномочий по обеспечению соблюдения.
Одно из существенных различий между примирением и медиацией заключается в том, что примирители обладают экспертными знаниями в области, в которой они примиряют. Примиритель может вносить предложения по условиям урегулирования и давать советы по предмету. Примирители также могут использовать свою роль для активного поощрения сторон к достижению соглашения. В определенных типах споров примиритель обязан предоставлять юридическую информацию. Это помогает гарантировать, что соглашения соответствуют соответствующим законодательным рамкам. Поэтому примирение может включать в себя консультативный аспект.
Медиация является чисто фасилитационной: посредник не имеет консультативной роли. Вместо этого посредник стремится помочь сторонам выработать общее понимание конфликта и работать над созданием практического и долгосрочного решения. [54]
И посредничество, и примирение работают над выявлением спорных вопросов и созданием вариантов, которые помогают спорящим сторонам достичь взаимоприемлемого решения. Они оба предлагают относительно гибкие процессы. Любое достигнутое урегулирование, как правило, должно иметь согласие всех сторон. Это контрастирует с судебным разбирательством , которое обычно разрешает спор в пользу стороны с самым сильным правовым аргументом. Между ними двумя действует совместное право , которое использует процесс содействия, где каждая сторона имеет адвоката .
Консультант обычно использует терапевтические методы. Некоторые из них, например, конкретная линия вопросов, могут быть полезны при посредничестве. Но роль консультанта отличается от роли посредника. Приведенный ниже список не является исчерпывающим, но он дает представление о важных различиях:
Метод ранней нейтральной оценки (ENE) [55] фокусируется на рыночных взаимодействиях и, основываясь на этом фокусе, предлагает основу для разумного управления делом или предлагаемого разрешения всего дела на самых ранних стадиях.
При ранней нейтральной оценке оценщик выступает в качестве нейтрального лица, оценивая сильные и слабые стороны каждой из сторон и обсуждая их со сторонами совместно или на собраниях, чтобы стороны получили представление (посредством независимой оценки) о существенных сторонах своего дела.
Для проведения ENE стороны обычно обращаются к старшему юристу или к группе экспертов, обладающих знаниями и опытом в предмете спора.
Обязательный арбитраж — это более прямая замена формальному процессу суда. Обязательный арбитраж обычно проводится в присутствии одного или трех арбитров. Процесс очень похож на мини-судебное разбирательство с правилами доказывания и т. д. Арбитраж обычно проходит быстрее, чем суд, и обычно с меньшими затратами. [56] [57] Окончательное решение принимает арбитр, а не стороны. Решения арбитров обычно являются окончательными, и апелляции редко бывают успешными, даже если решение кажется одной из сторон совершенно необоснованным. [58]
В судебном разбирательстве суды навязывают свои мысли обеим сторонам [51] В некоторых случаях суды направляют тяжущиеся стороны к медиации. Медиация обычно менее затратна, менее формальна и менее сложна. В отличие от судов, медиация не гарантирует обязательных соглашений, и медиатор не решает исход.
Хотя посредничество подразумевает очную ставку сторон спора, в качестве альтернативы иногда применяется стратегия «челночной дипломатии», когда медиатор выступает в качестве посредника между сторонами спора.
Медиация может предвидеть трудности между сторонами до возникновения конфликта. Обработка и управление жалобами — это механизм предотвращения конфликтов, разработанный для эффективного рассмотрения жалобы при первом контакте, сводя к минимуму возможность возникновения спора. Один из терминов для этой роли — «предотвращатель споров». [59]
Одной из отличительных черт медиации является то, что процесс строго конфиденциальен. На конфиденциальность влияют два конкурирующих принципа. Один принцип поощряет конфиденциальность, чтобы побудить людей к участию, в то время как второй принцип гласит, что все связанные факты должны быть доступны судам.
Медиатор должен проинформировать стороны об их ответственности за конфиденциальность.
В ходе медиации предпринимаются следующие шаги для обеспечения конфиденциальности:
Конфиденциальность — мощная и привлекательная черта медиации. [60] [ необходима полная цитата ] [61] [62] Она снижает риск раскрытия информации и эмоций для участников и поощряет реализм, устраняя преимущества позерства. В целом, информация, обсуждаемая в медиации, не может быть использована в качестве доказательства в случае, если дело дойдет до суда, в соответствии с соглашением о медиации и общим правом. [63]
Немногие медиации достигают успеха, если стороны не могут общаться полностью и открыто, не опасаясь скомпрометировать потенциальное судебное дело. Обещание конфиденциальности смягчает такие опасения. [64] Организации часто рассматривают конфиденциальность как причину для использования медиации вместо судебного разбирательства, особенно в деликатных областях. Это контрастирует с публичным характером судов и других трибуналов. Однако медиация не обязательно должна быть частной и конфиденциальной. [65] В некоторых обстоятельствах стороны соглашаются открыть медиацию частично или полностью. Законы могут ограничивать конфиденциальность. Например, медиаторы должны раскрывать обвинения в физическом или ином насилии властям. Чем больше сторон в медиации, тем меньше вероятность того, что будет сохранена идеальная конфиденциальность. Некоторые стороны могут даже быть обязаны предоставить отчет о медиации внешним избирателям или властям. [65]
В большинстве стран соблюдается конфиденциальность посредников.
Привилегия без предубеждения в общем праве означает, что в честных попытках достичь урегулирования никакие предложения или признания не могут быть использованы в суде, если предмет спора тот же. Это относится к процессу медиации. Правило имеет исключения.
Привилегия без ущерба не применяется, если она была исключена любой из сторон или если привилегия была отменена в ходе разбирательства. Хотя медиация является частной и конфиденциальной, раскрытие привилегированной информации в присутствии медиатора не представляет собой отказ от привилегии.
Стороны, которые вступают в медиацию, не теряют законных прав или средств правовой защиты. Если медиация не приводит к урегулированию, каждая сторона может продолжать защищать свои права через соответствующие судебные или арбитражные процедуры. Однако, если медиация приводит к урегулированию, законные права и обязательства затрагиваются в разной степени. В некоторых ситуациях стороны могут принять меморандум или соглашение о моральной силе; они часто встречаются в общественных медиациях. В других случаях более полный акт соглашения, зарегистрированный в суде, имеет юридическую силу. Желательно, чтобы юрист составил проект или предоставил юридическую консультацию по предлагаемым условиям. [66]
«Судебные системы стремятся ввести обязательную медиацию как средство удовлетворения своих потребностей в снижении нагрузки на дела и состязательности судебных разбирательств, а участники, которые понимают, что медиация дает возможность самостоятельно определять свои собственные соглашения, в равной степени стремятся принять медиацию как альтернативу дорогостоящим и потенциально вредным судебным разбирательствам». [67]
Принципы медиации включают в себя неконкурентность, отзывчивость, самоопределение и автономию сторон.
Несостязательность основана на реальном процессе медиации. Она рассматривает стороны как сотрудничающие в построении соглашения. Напротив, судебный процесс является явно состязательным, поскольку каждая сторона пытается подчинить другую своим взглядам. Медиация предназначена для заключения соглашения, а не для победителя и проигравшего.
Отзывчивость отражает намерение позволить сторонам выработать решение вне строгих правил правовой системы. Отзывчивый процесс посредничества также является неформальным, гибким и совместным.
Самоопределение и автономия сторон позволяют и требуют от сторон выбирать область соглашения, а не уступать решение стороннему лицу, принимающему решения, например судье. Это перекладывает ответственность за результат на самих сторон.
В Соединенных Штатах кодексы поведения медиаторов подчеркивают « клиент-ориентированные » решения, а не навязанные решения. Это стало общей, определяющей чертой медиации в США и Великобритании.
Теоретики, в частности Рашворт Киддер , основавший Институт глобальной этики в 1980 году, утверждали, что медиация является основой « постмодернистской » этики — и что она обходит традиционные этические проблемы с предопределенными границами морали . [68]
Медиацию также можно рассматривать как форму снижения вреда или деэскалации , особенно в ее широкомасштабном применении в мирных и подобных переговорах, или снизу вверх, как это делается в движении за мир, где ее часто называют осознанной медиацией. Эта форма произошла, в частности, от методов квакеров . [ необходимо разъяснение ] [69]
Общество воспринимает конфликт как нечто, что следует разрешить как можно быстрее. [70] Медиаторы рассматривают конфликт как факт жизни, который при правильном управлении может принести пользу сторонам. [19] [70] [71] [ необходима полная цитата ] Преимущества конфликта включают возможность возобновить отношения и внести позитивные изменения в будущее. [72] [ необходима полная цитата ]
{{cite book}}: CS1 maint: date and year (link){{cite web}}: Проверить |url=значение ( помощь ) ; Отсутствует или пусто |title=( помощь ){{cite journal}}: CS1 maint: DOI inactive as of November 2024 (link)