Оригинализм – это метод толкования конституции и закона . Оригиналисты утверждают, что юридический текст следует интерпретировать на основе первоначального понимания на момент его принятия. Оригиналисты возражают против идеи существенной правовой эволюции, проводимой судьями в рамках общего права , и вместо этого выступают за внесение изменений в законы через Законодательное собрание или посредством внесения поправок в Конституцию .
Этот термин был придуман в 1980 году, а к 1990-м годам эта концепция стала популярной в консервативных юридических кругах США. Тем не менее, оригинальность остается особенно непопулярной во многих демократических странах, причем эта идеология набирает обороты только на Западе, в Соединенных Штатах и, в меньшей степени, в Австралии. [1] Дэвид Фонтана утверждает в Texas Law Review, что у оригинальности больше приверженцев в странах, переживших революции, особенно в Латинской Америке и Африке. [2] Критики оригинальности часто обращаются к конкурирующей концепции « Живой конституции» , которая утверждает, что конституцию следует интерпретировать, исходя из контекста текущего времени. [3] [4]
«Оригинализм» может относиться к первоначальному замыслу или первоначальному значению. Различия между теориями касаются того, что именно представляет собой это идентифицируемое первоначальное намерение или первоначальное значение: намерения авторов или ратифицировавших его лиц, исходное значение текста, комбинация этих двух или первоначальное значение текста, но не его ожидаемое применение. Оригинализм не следует путать со строгим конструктивизмом . [5]
Идея о том, что судебный контроль отличается от обычного политического процесса применением принципов, стала пониматься как фундаментальная для легитимности судебного толкования. [6] Сторонники оригинализма утверждают, что оригинализм был основным методом юридического толкования в Америке со времени ее основания до времен «Нового курса» , когда конкурирующие теории толкования приобрели известность. [7] [8] [9]
Критики оригинальности утверждают, что это новая концепция: Рут Маркус считает, что статья Роберта Борка 1971 года «Нейтральные принципы и некоторые проблемы с Первой поправкой» является ее первым проявлением. [10] [11] [12] Термин «оригинализм» был придуман либеральным критиком Полем Брестом в 1980 году. [12] Только в 1980-х годах, когда консервативные юристы начали занимать места в Верховном суде, дебаты по-настоящему всерьез началось с 1990-х годов, когда оригинальность стала широко поддерживаемой точкой зрения в консервативном правовом движении. [12] «Старый оригинализм» ориентирован прежде всего на «намерение», в основном по умолчанию. Но в начале 1990-х от этой линии практически отказались; Когда появился «новый оригинализм», большинство приверженцев присоединились к оригинализму «первоначального значения», хотя среди нового оригинализма есть некоторые интенционалисты. [ нужна цитата ] Первыми оригиналистами в суде были Алито и Томас, и у них не было мощного блока, пока к суду не присоединились трое назначенцев Трампа. [12]
Оригинализм оказал глубокое влияние на законодательство в Соединенных Штатах. Многие судьи, выступающие против консервативного оригинализма, приняли некоторые принципы философии для обоснования своих решений. Например, судья Верховного суда Елена Каган , частый критик консервативного оригинализма, утверждает, что некоторые аспекты конституции были намеренно широкими и расплывчатыми, чтобы позволить будущим поколениям интерпретировать их в соответствии со временем. [13] Можно сказать, что некоторые широко признанные судебные тесты следуют оригинальной схеме. [ нужна цитата ] Например, чтобы определить, имеет ли сторона право на суд присяжных в федеральном гражданском процессе в соответствии с Седьмой поправкой к Конституции Соединенных Штатов , судьи должны изучить право на суд присяжных, существовавшее в 1791 году. [14] Кроме того, Верховный суд недавно использовал оригинальную концепцию во многих делах, связанных со Второй поправкой к Конституции Соединенных Штатов , таких как Ассоциация винтовок и пистолетов штата Нью-Йорк против Бруена . [15]
Нил Горсач утверждал в 2019 году, что оригинализм вынуждает судей действовать в качестве нейтральных арбитров, заставляя судей игнорировать свои политические предпочтения при вынесении решений, и что посредством этой судебной сдержанности и противодействия судебному активизму оригиналисты поддерживают демократию. [16] Горсач утверждает, что такие дела, как Дред Скотт и Коремацу, не могут быть защищены при рассмотрении первоначального значения Конституции. [16] Многие оригиналисты являются сторонниками конституционного дальтонизма . [ нужна цитата ]
Кэлвин Тербик утверждает, что привлекательность оригинальности в наше время коренится в консервативном политическом сопротивлении решению Верховного суда по делу Браун против Совета по образованию и противодействии некоторым законам о гражданских правах . [17]
Майкл Уолдман утверждает, что оригинальность — это новая концепция, не поддерживаемая основателями. [10] Он также критикует консерваторов за то, что они придерживаются оригинальности, потому что она была консервативной, а не поддерживают консерватизм, потому что она была оригинальной. [12]
Согласно статье, опубликованной в журнале Columbia Law Review в 2021 году , отцы-основатели не включили в Конституцию доктрину неделегирования и не видели ничего плохого в делегировании с точки зрения юридической теории, вопреки утверждениям некоторых оригиналистов. [18]
Рут Маркус задается вопросом, почему мы должны сохранять исходное значение неизменным, когда в США существовала аграрная экономика, где чернокожие люди были порабощены, а с женщинами обращались как с движимым имуществом. Она утверждает, что Конституция была написана с пониманием того, что она будет применяться к еще непредвиденным обстоятельствам, и с достаточно гибкими формулировками, чтобы приспособиться к ним. [12]
Джамал Грин утверждает, что оригинальность крайне непопулярна за пределами Соединенных Штатов (включая Канаду, Южную Африку, Индию, Израиль и большую часть Европы), где минимализм или текстуализм являются рекомендуемыми ответами на судебный активизм. [19]
Судья Уильям Дж. Бреннан-младший во время выступления в Джорджтаунском университете в 1985 году описал оригинальность как «высокомерие, прикрытое смирением» [20] . В этой речи он также заявил: «Было бы высокомерно делать вид, что с нашей точки зрения мы можем точно оценить намерения авторов», и что политики, которые заявляют, что делают это, мотивированы исключительно политическими причинами, поскольку они «не знакомы с исторические записи».
Оригинализм - это общий термин для методов интерпретации, которые придерживаются «тезиса фиксации», представления о том, что семантическое содержание высказывания фиксируется в момент его произнесения. [21] Были предложены два альтернативных понимания источников значения:
Первоначальную форму оригинальности иногда называют интенционализмом или оригинальностью первоначального намерения , и она учитывает субъективное намерение авторов закона. Одной из проблем такого подхода является определение соответствующего «законодателя», чьи намерения выясняются. Например, авторами Конституции США могут быть отдельные отцы-основатели , которые ее разработали, например, члены Комитета по деталям . Или, поскольку Конституция якобы исходит от народа, можно обратиться к различным ратификационным конвенциям штатов. Интенционалистская методология предполагает изучение сочинений ее авторов, протоколов Филадельфийской конвенции или дебатов в законодательных собраниях штатов в поисках подсказок относительно их намерений. [ оригинальное исследование? ]
Существует два вида анализа намерений , отражающие два значения слова «намерение» . Первое, правило построения общего права в эпоху основания, — это функциональное намерение. Второе – мотивационное намерение. Чтобы понять разницу, можно использовать метафору архитектора, проектирующего готическую церковь с аркбутанами . Функциональное назначение аркбутанов состоит в том, чтобы предотвратить растягивание стен под весом крыши и обрушение здания, о чем можно судить при рассмотрении конструкции в целом. Мотивационным намерением может быть создание работы для его зятя, который является субподрядчиком по аркбутанам. Используя анализ первоначальных намерений первого рода, можно было бы решить, что формулировка статьи III Конституции США заключалась в том, чтобы делегировать Конгрессу полномочия распределять первоначальные и апелляционные юрисдикции, а не исключать некоторую юрисдикцию, связанную с конституционным вопросом, из всех суды. Это предполагает, что решение Ex Parte McCardle было неправильным . [23] [ оригинальное исследование? ]
Однако интенционализм сталкивается с многочисленными проблемами при применении к Конституции. Например, большинство Основателей не оставили подробного обсуждения своих намерений в 1787 году, и хотя некоторые это сделали, нет никаких оснований думать, что их взгляды должны противоречить тому, что думали остальные. Более того, дискуссии разработчиков могли быть записаны; однако они не были доступны ратифицирователям в каждом штате. Теория первоначального намерения была оспорена в ряде обзорных статей по праву в 1980-х годах. [24] В частности, первоначальное намерение рассматривалось как отсутствие хороших ответов на три важных вопроса: имело ли вообще разнородная группа, такая как создатели, единое намерение; если да , то можно ли это определить на расстоянии двух столетий; и поддержали ли бы сами создатели первоначальный замысел. [25]
В ответ на это на передний план вышел другой штамм оригинализма, сформулированный (среди прочих) Антонином Скалиа, [26] Робертом Борком, [27] и Рэнди Барнеттом , [28] . Это называется первоначальным смыслом .
Судья Оливер Венделл Холмс утверждал, что интерпретация того, что имел в виду тот, кто написал закон, не была попыткой «залезть в его сознание», потому что вопрос заключался «не в том, что этот человек имел в виду, а в том, что эти слова значили бы в устах обычного оратора». английского языка, используя их в тех обстоятельствах, в которых они использовались». [29] Это основная заповедь современного оригинализма. [ нужна ссылка ] [ оригинальное исследование? ]
Самая устойчивая и широко цитируемая форма оригинальности, оригинальное значение , подчеркивает, как текст мог быть понят разумным человеком в тот исторический период, когда конституция была предложена, ратифицирована и впервые реализована. Например, экономист Томас Соуэлл [30] отмечает, что такие фразы, как « надлежащая правовая процедура » и « свобода прессы », имели давно устоявшееся значение в английском праве, еще до того, как они были включены в Конституцию Соединенных Штатов. Применение этой формы предполагает изучение словарей и других сочинений того времени (например, « Комментарии Блэкстоуна к законам Англии »; см. «Вопросы, поставленные спорными из-за оригинальности», ниже ), чтобы установить, что означают конкретные термины. (См. Методику ниже).
Судья Скалиа, один из самых ярых современных защитников оригинальности , определил себя как верующего в первоначальный смысл :
Теория оригинальности рассматривает конституцию как статут и придает ей тот смысл, который ее слова понимались в момент их обнародования. Иногда вы можете услышать, как ее называют теорией первоначального намерения. Вы никогда не услышите от меня ссылки на первоначальный замысел, потому что, как я говорю, я, во-первых, текстуалист, а во-вторых, оригиналист. Если вы текстуалист, вас не волнует намерение, и меня не волнует, имели ли создатели Конституции какой-то тайный смысл, когда принимали ее слова. Я воспринимаю эти слова так, как они были обнародованы народу Соединенных Штатов, и каково правильно понятое значение этих слов. [31]
Хотя есть свидетельства того, что отцы-основатели хотели, чтобы Конституция была похожа на статут, этот факт не имеет значения с точки зрения подхода Скалиа. Соблюдение первоначального смысла явно отличается от намерений Основателей; скорее, причины придерживаться первоначального значения проистекают из других оправданий, таких как аргумент о том, что понимание ратифицировавших Конституцию (народов нескольких штатов на момент принятия Конституции) должно иметь решающее значение, а также консеквенциалистские аргументы о положительном влиянии первоначального смысла на верховенство права.
Возможно, самым ярким примером, иллюстрирующим важность различия между первоначальным замыслом и первоначальным значением, является Двадцать седьмая поправка . Двадцать седьмая поправка была предложена как часть Билля о правах в 1791 году, но не была ратифицирована необходимым числом штатов в течение двух столетий, и в конечном итоге была ратифицирована в 1992 году. Первоначальный запрос о намерениях может спросить, что авторы понимали поправку. Это означает, когда он был написан, хотя некоторые утверждают, что важно именно намерение современных ратифицировавших его лиц. При выяснении первоначального смысла можно было бы задаться вопросом, каков был простой, публичный смысл текста в 1992 году, когда он был в конечном итоге ратифицирован.
Семантический оригинализм - это термин Рональда Дворкина , обозначающий теорию, согласно которой первоначальное значение многих законодательных актов подразумевает, что эти законодательные акты запрещают определенные действия, которые, по общему мнению, не были запрещены законодательными актами на момент их принятия. Этот тип оригинальности контрастирует с оригинализмом ожиданий , который придерживается того, как законы действовали во время их принятия, без каких-либо ожиданий, что они будут функционировать каким-либо другим конкретным образом. [32]
Судья Антонин Скалиа и другие авторы часто заявляют, что смертная казнь не является «жестоким и необычным наказанием», поскольку на момент принятия Восьмой поправки это наказание не считалось ни жестоким, ни необычным. Однако Дворкин и сторонники семантического оригинализма утверждают, что если достижения моральной философии (при условии, что такие достижения возможны) покажут, что смертная казнь на самом деле является «жестокой и необычной», то первоначальный смысл Восьмой поправки подразумевает, что смертная казнь наказание является неконституционным. Тем не менее судья Скалиа утверждал, что следует семантическому оригинализму, хотя и признал, что Дворкин не верит, что Скалиа был верен этому призванию. [33]
Framework Originalism — это подход, разработанный Джеком Балкиным , профессором права Йельской школы права . Рамочный оригинализм, или «Живой оригинализм», представляет собой смесь двух основных конституционных интерпретационных методов: оригинализма и « Живой конституции» . Балкин считает, что между этими двумя интерпретативными подходами нет внутреннего противоречия — если их правильно понять. Сторонники рамочного оригинала рассматривают Конституцию как «начальную основу управления, которая приводит политику в движение». Эта «рамка» должна создаваться или дополняться с течением времени, из поколения в поколение, различными законодательными и судебными ветвями власти. Этот процесс достигается, прежде всего, за счет построения политических институтов, принятия законодательства и создания прецедентов (как судебных, так и внесудебных). [34] По сути, процесс построения Конституции поверх рамок первоначального смысла представляет собой живой конституционализм, изменение и развитие права с течением времени для решения конкретных (текущих) проблем. Полномочия судебной власти и политических ветвей участвовать в конституционном строительстве проистекают из их «совместного реагирования на общественное мнение» на протяжении длительных периодов времени, действуя при этом в основных рамках первоначального значения. Балкин утверждает, что посредством механизмов социального влияния как судьи, так и политические ветви власти неизбежно начинают отражать и реагировать на меняющиеся социальные нравы , нормы, обычаи и (общественные) мнения.
Согласно оригинальности Рамочной основы, переводчики должны придерживаться первоначального значения Конституции, но не обязательно обязаны следовать первоначальному ожидаемому применению (хотя они могут использовать его для создания доктрин и решения дел). Например, государства должны распространить равную защиту законов на все народы в тех случаях, когда она изначально или обычно не применялась. Современные переводчики не связаны тем, как люди в 1868 году применяли эти слова и значения к таким вопросам, как расовая сегрегация или (сексуальная) дискриминация, во многом из-за того, что Четырнадцатая поправка касается таких вопросов (а также того факта, что Четырнадцатая поправка не была предложена и ратифицирована основателями). Когда Конституция использует или применяет принципы или стандарты, такие как «равная защита» или «необоснованные обыски и аресты», обычно требуется дальнейшее развитие со стороны судебной, исполнительной или законодательной власти. Таким образом, утверждает Балкин, (чистого, неподдельного) оригинальности недостаточно для решения широкого круга дел или споров. Судьям, утверждает он, придется «заниматься серьезным конституционным строительством, а также разработкой и применением предыдущих конструкций». Например, оригинальности (самой по себе) недостаточно для ограничения поведения судей. Ограничения сами по себе исходят не только из доктрин или канонов, но также из институциональных, политических и культурных источников. К этим ограничениям относятся: многомандатные или коллегиальные суды (где баланс сил находится в руках умеренных судей); проверка судей в рамках процесса назначения федеральных судей; социальные и культурные влияния на судебную систему (которые позволяют судьям быть в курсе общественного мнения и политической воли народа); и преобладающая профессиональная правовая культура и профессиональные концепции роли судебной власти (которые порождают социальные нормы или нравы). Эти ограничения гарантируют, что судьи действуют как беспристрастные арбитры закона и стараются вести себя принципиально при принятии решений.
Профессор Нельсон Лунд с юридического факультета Университета Джорджа Мейсона раскритиковал теорию живого оригинализма Балкина. [35] В частности, Лунд утверждает, что живой оригинализм можно использовать для прочтения 26-й поправки к Конституции США таким образом, чтобы она допускала 18-летнего президента США (при этом аргумент состоит в том, что 26-я поправка косвенно вносит поправки в требование к 35-летнему возрасту для президентства США, а также все другие возрастные требования для федеральных должностей, чтобы всем им было 18 лет). [35] Кроме того, Лунд утверждает, что если бы живой оригинальность можно было использовать для оправдания конституционного права на однополые браки , то «было бы детской игрой превратить Четырнадцатую поправку в щит для полигамии , проституции, инцеста (по крайней мере, среди взрослые ), полиаморные браки и множество других неортодоксальных сексуальных отношений». [35] Наконец, Лунд утверждает, что «[какие бы] ни были причины для принятия предложения Балкина соединить оригинализм и живой конституционализм, это оставляет сам оригинализм в состоянии, сродни юридической смерти, которую замужние женщины пережили в соответствии со старыми правилами прикрытия . " [35]
По словам профессора права Университета Толедо Ли Дж. Стрэнга, консервативного защитника оригинальности, [36] ранние версии оригинализма («не сложный, более полно объясненный сегодня оригинализм») использовались при Основании вплоть до 1930-х годов; Однако Стрэнг отмечает, что его утверждения «оспариваются в литературе». [37]
Брет Бойс описал происхождение термина « оригинализм» следующим образом: Термин «оригинализм» чаще всего использовался с середины 1980-х годов и, очевидно, был придуман Полом Брестом в «Неправильных поисках оригинального понимания» . [38] Часто утверждают, что оригинальность является синонимом строгого конструктивизма . [39] [40] [41] [42]
Обе теории связаны с текстуалистской и формалистской школами мысли; однако между ними имеются ярко выраженные различия. Скалиа разграничил эти два понятия, указав, что, в отличие от оригиналиста, строгий конструктивист не признает, что он использует трость, означая, что он ходит с тростью (потому что, строго говоря, он использует трость не для этого ). [43] Скалиа утверждал, что он «не был строгим конструктивистом, и никто не должен им быть»; он идет еще дальше, называя строгий конструктивизм «деградированной формой текстуализма, которая наносит дурную славу всей философии». [44]
Ученый-правовед Рэнди Барнетт утверждает, что оригинализм – это теория интерпретации , а не построения . [45] Однако это различие между «интерпретацией» и «конструкцией» является спорным и отвергается многими неоригиналистами как искусственное. Как сказал Скалиа, «Конституцию или любой текст следует интерпретировать ни строго, ни небрежно; ее следует интерпретировать разумно»; [ нужна цитата ] как только оригинализм сообщил судье, что означает положение Конституции, он связан этим значением - однако дело судьи состоит не просто в том, чтобы знать, что означает текст (интерпретация), но и в том, чтобы принять общие положения закона. положения и применить их к специфике конкретного дела или спора (конструкции). Во многих случаях значение может быть настолько конкретным, что никакое усмотрение не допускается, но во многих случаях судье все еще предстоит сказать, какой может быть разумная интерпретация. Судья, следовательно, может быть и оригиналистом , и строгим конструкционистом, но он не является одним в силу того, что является другим.
Декларация – это юридическая философия, которая включает Декларацию независимости Соединенных Штатов в свод прецедентного права на уровне Конституции Соединенных Штатов . Он утверждает, что Декларация является документом естественного права и поэтому естественное право имеет место в американской юриспруденции. [46] Его основными сторонниками являются Гарри В. Яффо и другие члены Клермонтского института . Некоторые сторонники утверждают, что судья Верховного суда Кларенс Томас является последователем этой школы мысли; однако Томас более широко считается членом строгой конструктивистской школы.
В деле Коттинг против Годара, 183 US 79 (1901), Верховный суд США заявил:
Первое официальное действие этой нации провозгласило основу правительства такими словами: «Мы считаем эти истины самоочевидными, что все люди созданы равными, что их Создатель наделил их определенными неотъемлемыми правами, что среди них есть жизнь , свобода и стремление к счастью». Хотя такая декларация принципов не может иметь силы органического закона или быть положена в основу судебного решения относительно пределов прав и обязанностей, и хотя во всех случаях для таких ограничений необходимо ссылаться на органический закон страны Однако последняя является лишь телом и буквой, а первая является мыслью и духом, и всегда безопасно читать букву Конституции в духе Декларации независимости. Никакая обязанность не лежит на судах более настойчиво, чем обеспечение соблюдения тех конституционных положений, призванных обеспечить то равенство прав, которое является основой свободного правительства.
Сторонники утверждают, что эта концепция вытекает из философской структуры, содержащейся в Декларации независимости, и утверждают, что именно Декларация раскрыла Соединенные Штаты как новую развивающуюся нацию, а Конституция создает только федеральное правительство. Согласно этой точке зрения, полномочия на создание Конституции вытекают из предварительного акта создания нации, осуществленного Декларацией. Декларация заявляет, что люди имеют право изменить или упразднить любое правительство, если оно нарушает их естественные права. Отказ от Статей Конфедерации с ратификацией Конституции был действием такого рода, и поэтому авторитет Конституции существует в правовых рамках, установленных Декларацией. Таким образом, Конституцию нельзя интерпретировать так, как если бы она была основой конституционного права, в отсутствие принципов, вытекающих из Декларации.
Несмотря на философский консерватизм, деклараторы, такие как Яффо, открыто критиковали юристов-оригиналистов, в том числе Роберта Борка , Антонина Скалиа и Уильяма Ренквиста , сравнивая их с юридическими позитивистами . Борк и ученый-юрист Лино Гралья , в свою очередь, раскритиковали позицию декларации, возразив, что она является целеустремленной одержимостью решением Дреда Скотта и напоминает скорее теологию , чем юридическую доктрину.
В «Первоначальном значении пункта о назначениях на перерыв» Майкл Б. Раппапорт описал методологию, связанную с формой оригинальности «первоначального значения», следующим образом :
Оригинализм во всех его различных формах основан на определенном взгляде на Конституцию , взгляде, сформулированном главным судьей Джоном Маршаллом в деле Марбери против Мэдисона : [ нужна ссылка ]
[T] Конституция организует правительство и наделяет различные ведомства их соответствующими полномочиями. Это может либо остановиться на этом; или установить определенные ограничения, которые эти департаменты не должны превышать. Правительство Соединенных Штатов относится к последнему описанию. Полномочия законодательного органа определены и ограничены; и чтобы эти ограничения не могли быть ошибочными или забытыми, записана конституция. Какой целью ограничиваются полномочия и с какой целью это ограничение зафиксировано в письменной форме; могут ли эти пределы в любое время быть преодолены теми, кого предполагается ограничить?
Оригинализм предполагает, что Марбери прав: Конституция — это действующая хартия, предоставленная правительству народом, согласно преамбуле к Конституции Соединенных Штатов , и ее письменный характер вводит определенную дисциплину в ее интерпретацию. Оригинализм далее предполагает, что потребность в такой письменной хартии была вызвана восприятием со стороны создателей злоупотреблений властью в соответствии с (неписаной) Британской конституцией , согласно которой Конституция была по существу такой, какой парламент решил, что она должна быть. Написав Конституцию, которая прямо наделяла правительство одними полномочиями и удерживала от него другие, и в которой власть была сбалансирована между несколькими органами (президентством , двумя палатами Конгресса и Верховным судом на национальном уровне, а также правительствами штатов В Соединенных Штатах с аналогичными ветвями власти), намерением создателей было ограничить деятельность правительства, утверждают оригиналисты, и ценность такого документа сводится на нет, если значение этого документа не зафиксировано. Как заявил один автор: «Если конституция может означать что-либо, то конституция сводится к бессмысленности». [47]
Выражая несогласие по делу Ромер против Эванса , Скалиа писал:
Поскольку Конституция Соединенных Штатов ничего не говорит по этому вопросу, его предстоит решить обычными демократическими средствами, включая демократическое принятие положений конституций штатов. Этот Суд не имеет права навязывать всем американцам резолюцию, одобренную элитным классом, из которого выбираются члены этого учреждения.
В этом заявлении резюмируется роль суда, предусмотренная первоначальниками, а именно: Суд анализирует то, что общий закон и конституция говорят о конкретном случае или споре , и когда возникают вопросы относительно значения данного конституционного положения, это положение должно придать тот смысл, который он имел в виду при ратификации. Рецензируя книгу Стивена Дугласа Смита « Загадка закона» , Скалиа применил эту формулировку к некоторым спорным темам, которые обычно выносятся на рассмотрение Суда:
Смита беспокоит, но меня ничуть не беспокоит — на самом деле, меня это радует, — что придание словам Конституции их нормального значения «исключило бы из области юридических вопросов… большинство конституционных споров, которые привлекают наше внимание». ", например: "Может ли военное учебное заведение для мачо, посвященное так называемому "противоречивому" методу, принимать только мужчин? Есть ли право на аборт? Или на помощь врача в прекращении жизни?" Если бы мы читали английский как английский, сетует Смит, «на все эти вопросы, по-видимому, был бы получен один и тот же ответ: «Нет закона по этому вопросу » . Именно такой ответ они должны были получить: в федеральной конституции ничего не говорится по этим вопросам. , которые, таким образом, остаются регулируемыми законодательством штата. [48]
В Марбери главный судья Джон Маршалл установил , что Верховный суд может признать недействительными законы, нарушающие Конституцию (то есть судебный надзор ), что помогло установить Верховный суд как имеющий свою собственную отдельную сферу влияния в рамках федерального правительства. Однако это право само по себе уравновешивалось требованием, согласно которому Суд мог признать недействительным законодательство только в том случае, если оно было неконституционным . Оригиналисты утверждают, что современный суд больше не следует этому требованию. Они утверждают, что после дела США против Дарби Суд все чаще стал выносить решения [49] , в которых Суд определял не то, что говорит Конституция , а, скорее, Суд стремился определить, что является «морально правильным» [ цитата по тексту ]. необходимо ] на данном этапе истории страны, с точки зрения «развивающихся стандартов порядочности» [ нужна цитата ] (и с учетом «контекста международной юриспруденции» [ нужна цитата ] ), а затем оправдал это определение посредством «творческого прочтения» « [ нужна ссылка ] текста. Этот последний подход часто называют « Живой конституцией »; Скалиа возмутился, что «самое худшее в живой конституции — это то, что она разрушит конституцию». [50]
Оригиналисты резко критикуют использование развивающихся стандартов приличия (термин, который впервые появился в деле Троп против Даллеса ) и ссылки на мнения судов в зарубежных странах (за исключением договоров, подписанных Соединенными Штатами, согласно статье II, раздел 2, пункт 2 Конституции США) в конституционном толковании. [ нужна цитата ]
В оригинальной интерпретации, если значение Конституции статично, тогда современные взгляды не имеют значения и не должны составлять какую-либо часть конституционной юриспруденции. Кроме того, иностранные законы или мораль (если они не оказали влияния на первоначальную формулировку) совершенно не имеют значения. Таким образом, Конституция является фиксированной и имеет процедуры внесения поправок для внесения изменений. Исключением из использования иностранного права является английское общее право , которое, по мнению оригиналистов, закладывает философскую основу для Конституции США, а также американского общего и гражданского права. Следовательно, оригиналист может процитировать комментарии Блэкстоуна , чтобы установить значение термина « надлежащая правовая процедура» , как он понимался на момент ратификации.
Многие оригиналисты имеют серьезные разногласия с принципами надлежащей правовой процедуры . Судьи Скалиа и Томас назвали эту доктрину «оксюмороном». Эти оригиналисты рассматривают положение о надлежащей правовой процедуре как относящееся исключительно к надлежащей процессуальной процедуре . Чтобы оправдать включение или открытие неперечисленных прав , судьи Горсач и судья Томас предпочли бы, чтобы суд опирался на [51] Не все судьи - оригиналисты согласны с критикой существенной надлежащей правовой процедуры .