Юридический обычай — это установившаяся модель поведения, которую можно объективно проверить в конкретной социальной среде. Иск может быть предъявлен в защиту «того, что всегда делалось и принималось законом».
Обычное право (также обычное или неофициальное право ) существует там, где:
Большинство обычных законов касаются стандартов общества , которые давно устоялись в данном регионе. Однако этот термин может также применяться к областям международного права , где определенные стандарты были почти универсальными в своем признании в качестве правильной основы для действий – например, законы против пиратства или рабства (см. Hostis Humani Generis ). Во многих, хотя и не во всех случаях, обычное право будет иметь поддерживающие судебные постановления и прецедентное право, которые развивались с течением времени, чтобы придать дополнительный вес их нормам как закона, а также продемонстрировать траекторию эволюции (если таковая имеется) в толковании такого права. соответствующими судами .
Центральным вопросом, касающимся признания обычаев, является определение соответствующей методологии, позволяющей узнать, какие практики и нормы на самом деле составляют обычное право. Не сразу ясно, можно ли каким-либо полезным образом согласовать классические западные теории юриспруденции с концептуальным анализом обычного права, и поэтому некоторые ученые (например, Джон Комарофф и Саймон Робертс) [1] охарактеризовали нормы обычного права в своих собственных терминах. Тем не менее, явно остаются некоторые разногласия, которые можно увидеть в критике Джоном Хандом теории Комарова и Робертса, а также в предпочтении вкладов HLA Hart . Хунд утверждает, что «Концепция права» Харта решает концептуальную проблему, с помощью которой ученые, пытавшиеся сформулировать, как можно идентифицировать, определить принципы обычного права и как они действуют в регулировании социального поведения и разрешении споров. [2]
Знаменитая работа Комарова и Робертса «Правила и процессы» [1] попыталась детализировать свод норм, составляющих право Тсваны , менее законническим (или ориентированным на правила) способом, чем это сделал Исаак Шапера. Они определили «мекгва ле мелао йа Сетсвана» в терминах определения Казалиса и Элленбергера: мелао, следовательно, представляет собой правила, объявляемые вождем, а мекква — это нормы, которые становятся обычным правом посредством традиционного использования. [3] Однако важно отметить, что тсвана редко пытаются классифицировать широкий спектр существующих норм по категориям [3] , и поэтому они назвали это «недифференцированной природой нормативного репертуара». Более того, они наблюдают сосуществование явно несовместимых норм, которые могут породить конфликт либо из-за обстоятельств в конкретной ситуации, либо по своей сути из-за их несовместимого содержания. [4] Отсутствие классификации правил и неспособность искоренить внутренние несоответствия между потенциально конфликтующими нормами обеспечивает большую гибкость в разрешении споров, а также рассматривается как «стратегический ресурс» для спорящих сторон, которые стремятся добиться собственного успеха в деле. Последние несоответствия (особенно несоответствия содержания норм) обычно решаются путем поднятия одной из норм (молчаливо) из «буквального» в символическое. [5] Это позволяет приспособить и то, и другое, поскольку теперь они теоретически существуют в разных сферах реальности. Это в значительной степени зависит от контекста и еще раз показывает, что нормы нельзя рассматривать изолированно и они открыты для переговоров. Таким образом, хотя существует небольшое количество так называемых непереговорных норм, подавляющее большинство из них рассматриваются и придаются содержанию контекстуально, что считается фундаментальным для тсвана.
Комарофф и Робертс описывают, как результаты конкретных случаев способны изменить нормативный репертуар, поскольку репертуар норм, как считается, постоянно находится как в состоянии формирования, так и в состоянии трансформации. [6] Эти изменения оправданы тем, что они просто признают фактические наблюдения трансформации [219]. Более того, легитимность руководителя является прямым определяющим фактором легитимности его решений. [7] При формулировании законодательных заявлений, в отличие от решений, принимаемых при разрешении споров, [8] вождь сначала обсуждает предлагаемую норму со своими советниками, затем совет старейшин, затем общественное собрание обсуждает предложенный закон и может принять его. или отклонить его. Вождь может провозгласить закон, даже если общественное собрание отвергает его, но это делается нечасто; и если вождь провозгласит закон вопреки воле общественного собрания, этот закон станет мелао, однако маловероятно, что он будет исполнен, поскольку его эффективность зависит от легитимности вождя и соответствия норм практике (и изменениям). в общественных отношениях) и воле народа под руководством этого вождя. [8]
Что касается ссылки на нормы в спорах, Комарофф и Робертс использовали термин «парадигма аргументации» для обозначения лингвистической и концептуальной структуры, используемой спорщиком, посредством чего «связная картина соответствующих событий и действий с точки зрения одного или нескольких создаются неявные или явные нормативные референты». [9] В своем объяснении истец (который всегда говорит первым) таким образом устанавливает парадигму, которую ответчик может либо принять и, следовательно, аргументировать в рамках этой конкретной парадигмы, либо отвергнуть и, следовательно, ввести свою собственную парадигму (обычно факты здесь не оспариваются). ). Если ответчик намерен изменить парадигму, он будет ссылаться на нормы как таковые, тогда как на самом деле нормы обычно не упоминаются явно при разрешении споров в тсване, поскольку аудитория, как правило, уже знает их, и то, как человек представляет свое дело и конструирует факты, будет иметь решающее значение. установить свою парадигму. Руководитель или главный судья может также сделать то же самое: принять нормативную основу, подразумеваемую сторонами (или одной из них), и, таким образом, не ссылаться на нормы, используя явные формулировки, а, скорее, изолировать фактический вопрос в споре и затем принять решение по нему. без прямой ссылки на какие-либо нормы или навязывания сторонам новой или иной парадигмы. [9]
Хунд считает тезис Комарова и Робертса о гибкости «репертуара норм», из которого истцы и судья выбирают в процессе переговоров между собой, неубедительным. [2] Поэтому он озабочен опровержением того, что он называет «скептицизмом правил» с их стороны. Он отмечает, что концепция обычая обычно обозначает конвергентное поведение, но не все обычаи имеют силу закона. Таким образом, Хунд опирается на анализ Харта, проводя различие между социальными правилами, имеющими внутренние и внешние аспекты, и привычками, имеющими только внешние аспекты. Внутренние аспекты — это рефлексивное отношение приверженцев к определенному поведению, которое считается обязательным в соответствии с общим стандартом. Внешние аспекты проявляются в регулярном, наблюдаемом поведении, но не являются обязательными. Таким образом, в анализе Харта социальные правила представляют собой обычай, имеющий юридическую силу.
Харт выделяет три дополнительных различия между привычками и обязательными социальными правилами. [2] Во-первых, существует социальное правило, согласно которому общество осуждает отклонение от привычки и пытается предотвратить отклонения, критикуя такое поведение. Во-вторых, когда эта критика рассматривается обществом как веская причина придерживаться этой привычки и приветствуется. И, в-третьих, когда члены группы ведут себя единым образом не только по привычке или потому, что так делают все остальные, но и потому, что это считается общим стандартом, которому следует следовать, по крайней мере, некоторым членам. Хунд, однако, признает, что постороннему человеку сложно узнать размеры этих критериев, которые зависят от внутренней точки зрения.
По мнению Хунда, первая форма скептицизма в отношении правил касается широко распространенного мнения о том, что, поскольку содержание обычного права вытекает из практики, на самом деле не существует объективных правил, поскольку только поведение определяет их конструкцию. С этой точки зрения невозможно провести различие между поведением, которое связано с правилами, и поведением, которое не подчиняется правилам, т. е. поведение, которое мотивируется соблюдением закона (или, по крайней мере, осуществляется в знак признания закона) и является просто реакцией на другие факторы. . Хунд считает это проблематичным, поскольку это делает количественную оценку закона практически невозможной, поскольку поведение явно непоследовательно. Хунд утверждает, что это заблуждение, основанное на неспособности признать важность внутреннего элемента . По его мнению, используя описанные выше критерии, не возникает этой проблемы в расшифровке того, что представляет собой «право» в конкретном сообществе. [2]
По мнению Хунда, вторая форма скептицизма в отношении правил гласит, что, хотя в сообществе могут существовать правила, эти правила не выводятся «дедуктивным путем» , то есть они не создаются только посредством юридических/моральных рассуждений, а вместо этого определяются личными/политическими соображениями. мотивы тех, кто их создает. Возможности для такого влияния создаются свободным и неопределенным характером обычного права, которое, как утверждает Хунд, предоставляет законодателям обычного права (часто посредством традиционных «судебных процессов») широкую свободу действий в его применении. Тем не менее, Хунд утверждает, что тот факт, что правила иногда могут быть сформулированы более специальным образом, не означает, что это определяет систему. Если кому-то нужна совершенная система, в которой законы создаются только дедуктивным путем, то мы получаем систему без правил. По мнению Хунда, этого не может быть, и объяснение такого рода законотворческих процессов можно найти в концепции Харта «вторичных правил» (правил, в терминах которых признается основная часть норм). Поэтому Хунд говорит, что для некоторых культур, например, в некоторых частях общества Тсвана , вторичные правила развились только до такой степени, что законы определяются с учетом политики и личных предпочтений. Это не значит, что они не являются «правилами». Хунд утверждает, что если мы признаем закономерность в построении обществом этих вторичных правил, то мы сможем понять, как это общество конструирует свои законы и чем оно отличается от обществ, которые стали полагаться на объективный, автономный свод правил. [2]
Современная кодификация гражданского права развилась из традиции средневековых обычаев , сборников местного обычного права, которые развивались в определенной поместной или городской юрисдикции и которые медленно собирались воедино, в основном из прецедентного права , а затем записывались местными юристами . Обычаи приобрели силу закона, когда они стали неоспоримой нормой, с помощью которой регулировались определенные права , льготы и обязанности между членами сообщества. [10] Некоторые примеры включают De Legibus et Consuetudinibus Angliae Брэктона для Англии, Coutume de Paris для города Парижа, Sachsenspiegel для северной Германии и многих fueros Испании.
В международном праве обычное право относится к праву народов или правовым нормам, которые с течением времени развивались в результате обычных обменов между государствами , будь то на основе дипломатии или агрессии. По сути, считается, что между государствами возникают юридические обязательства вести свои дела в соответствии с принятым в прошлом поведением. Эти обычаи также могут меняться в зависимости от принятия или неприятия государствами определенных действий. Некоторые принципы обычного права приобрели силу императивных норм , которые не могут быть нарушены или изменены иначе, как нормой сопоставимой силы. Говорят, что эти нормы приобретают силу благодаря всеобщему признанию, например, запреты на геноцид и рабство . Обычное международное право можно отличить от договорного права, которое состоит из явных соглашений между странами о принятии обязательств. Однако многие договоры представляют собой попытки кодифицировать ранее существовавшее обычное право.
Обычное право является признанным источником права в юрисдикциях традиции гражданского права , где оно может подчиняться как законам , так и постановлениям . Рассматривая обычай как источник права в традиции гражданского права, Джон Генри Мерриман отмечает, что, хотя в научных работах ему уделяется большое внимание, его значение «незначительно и снижается». [11] С другой стороны, во многих странах мира один или несколько типов обычного права продолжают существовать бок о бок с официальным правом, и это состояние называется правовым плюрализмом (см. также Список национальных правовых систем ).
В каноническом праве Католической церкви источником права является обычай . Каноническая юриспруденция , однако, отличается от юриспруденции гражданского права тем, что требует явного или подразумеваемого согласия законодателя, чтобы обычай приобрел силу закона. [ нужна цитата ]
В английском общем праве должно быть установлено «длительное использование». [ нужна цитата ]
Это широкий принцип права собственности: если что-то происходит в течение длительного времени без возражений, будь то использование права отвода или занятие земли, на которую у человека нет права собственности, закон в конечном итоге признает этот факт и дает лицо, делающее это, имеет законное право продолжать. [ нужна цитата ]
В прецедентном праве это известно как «обычные права». То, что практиковалось с незапамятных времен применительно к определенной местности, может приобрести правовой статус обычая, представляющего собой форму местного права. Юридические критерии, определяющие обычай, точны. Самая распространенная претензия в последнее время касается традиционных прав на швартовку судна. [ нужна цитата ]
Причал должен был непрерывно использоваться в течение «с незапамятных времен», что определяется юридическим прецедентом как 12 лет (или 20 лет для земель Короны) для той же цели людьми, использующими их для этой цели. Приведем два примера: обычай швартовки, который мог быть установлен в прошлые времена более двухсот лет рыболовным флотом местных жителей прибрежного сообщества, не будет просто перенесен в пользу нынешних владельцев прогулочных лодок, которые могут быть родом из гораздо дальше. Принимая во внимание, что группа плавучих домов на причале, которая постоянно использовалась в течение последних 25 лет с участием как владельцев, так и арендованных плавучих домов, явно может продолжать использоваться плавучими домами, владельцы которых проживают в том же городе или городе. Как цель причалов, так и класс лиц, пользующихся этим обычаем, должны были быть ясными и последовательными. [12]
В Канаде обычное аборигенное право имеет конституционную основу [13] и по этой причине приобретает все большее влияние. [14]
В скандинавских странах обычное право продолжает существовать и имеет большое влияние. [ нужна цитата ]
В некоторых развивающихся странах также используется обычное право , обычно используемое наряду с общим или гражданским правом. [15] Например, в Эфиопии , несмотря на принятие в 1950-х годах правовых кодексов, основанных на гражданском праве , согласно Долорес Донован и Гетачью Ассефа, в настоящее время действуют более 60 систем обычного права, «некоторые из которых действуют совершенно независимо от формальная государственная правовая система». Они предлагают две причины относительной автономии этих систем обычного права: первая заключается в том, что правительству Эфиопии не хватает достаточных ресурсов для обеспечения соблюдения своей правовой системы во всех уголках Эфиопии; во-вторых, правительство Эфиопии взяло на себя обязательство сохранить эти традиционные системы в пределах своих границ. [16]
В 1995 году президент Кыргызстана Аскар Акаев издал указ о возрождении судов аксакалов сельских старейшин. Суды будут обладать юрисдикцией в отношении собственности, правонарушений и семейного права. [17] Суды аксакалов в конечном итоге были включены в статью 92 Конституции Кыргызстана. По состоянию на 2006 год на территории Кыргызстана действовало около 1000 судов аксакалов , в том числе в столице Бишкеке . [17] Акаев связал развитие этих судов с возрождением кыргызской национальной идентичности. В своей речи 2005 года он связал суды с кочевым прошлым страны и превознес то, как суды отражают способность кыргызов к самоуправлению. [18] Подобные суды аксакалов существуют, с разным уровнем юридической формальности, и в других странах Центральной Азии .
Сомалийцы , живущие на Африканском Роге, следуют системе обычного права, называемой ксиер . В значительной степени он сохраняется повсюду в Сомали [19] и в сомалийских общинах в Огадене . [20] Экономист Питер Лисон объясняет рост экономической активности после падения администрации Сиада Барре безопасностью жизни, свободы и собственности, обеспечиваемой Хиром на большей части Сомали . [21] Голландский адвокат Михаэль ван Ноттен также опирается на свой опыт в качестве эксперта по правовым вопросам в своем комплексном исследовании Xeer, « Закон сомалийцев: стабильная основа экономического развития на Африканском Роге» (2005). [22]
В Индии многие обычаи приняты законом. Например, индуистские свадебные церемонии признаны Законом об индуистских браках .
В Индонезии признаются законы обычного адата различных коренных этнических групп страны, а в Папуа признается обычное разрешение споров . Индонезийские законы адата в основном разделены на 19 кругов, а именно: Ачех , Гайо , Алас и Батак , Минангкабау , Южная Суматра , малайские регионы, Бангка и Белитунг , Калимантан , Минахаса , Горонтало , Тораджа , Южный Сулавеси , Тернате , Молуккские острова, Папуа . , Тимор , Бали и Ломбок , Центральная и Восточная Ява , включая остров Мадура , Сунда , а также яванские монархии, включая султанат Джокьякарта , Сунанат Суракарта , а также княжества Пакуаламан и Мангкунегаран .
Обычай используется в деликтном праве для определения халатности . Следование обычаю или его игнорирование не является определяющим фактором небрежности, а указывает на возможные лучшие практики или альтернативы конкретному действию.
{{cite book}}: |author2=имеет общее имя ( справка )