Обычное международное право — это международные обязательства, вытекающие из устоявшейся или обычной международной практики, которая представляет собой менее формальные обычные ожидания поведения, часто неписаные, в отличие от формальных письменных договоров или конвенций. [1] [2] Обычное международное право — это аспект международного права, включающий принцип обычая. Наряду с общими принципами права и договорами, обычай рассматривается Международным судом , юристами , Организацией Объединенных Наций и ее государствами-членами как один из основных источников международного права .
Многие правительства в принципе признают существование обычного международного права, хотя существуют различные мнения относительно того, какие правила в нем содержатся. Правило становится обычным международным, если выполняются два требования: (1) существует государственная практика , которая «кажется достаточно распространенной, представительной и последовательной», показывающая, что значительное число государств использовали и полагались на рассматриваемое правило, и что концепция не была отвергнута значительным числом государств, [3] [4] (2) государства были мотивированы убеждением, что они были юридически вынуждены признать легитимность рассматриваемого правила, поскольку обычное международное право обязывало их это сделать ( opinio juris ) . [3]
В 1950 году Комиссия международного права перечислила следующие источники в качестве форм доказательств обычного международного права: договоры, решения национальных и международных судов, национальное законодательство, мнения национальных юридических консультантов, дипломатическая переписка и практика международных организаций. [5] [6] В 2018 году Комиссия приняла Выводы по выявлению обычного международного права с комментариями. [7] Генеральная Ассамблея Организации Объединенных Наций приветствовала Выводы и призвала к их максимально широкому распространению. [8]
Статут Международного суда ООН определяет обычное международное право в статье 38(1)(b) как «всеобщую практику, принятую в качестве закона». [9] Обычно это определяется двумя факторами: общей практикой государств и тем, что государства приняли в качестве закона ( opinio juris sive necessitatis ). [10] Это означает, что многим государствам необходимо заниматься этой практикой (в частности, великим державам), и что государства занимаются этой практикой из чувства правового обязательства (а не обычая или привычки). [11]
Существует несколько видов обычного международного права, признанного государствами. Некоторые обычные международные права достигают уровня jus cogens посредством принятия международным сообществом в качестве не подлежащих отступлению прав, в то время как другие обычные международные права могут просто соблюдаться небольшой группой государств. Государства, как правило, связаны обычным международным правом, независимо от того, кодифицировали ли государства эти законы внутри страны или посредством договоров. [13]
Императивная норма ( также называемая jus cogens , лат. «обязательный закон») — это основополагающий принцип международного права, который принимается международным сообществом государств как не допускающая отступлений норма. Эти нормы основаны на принципах естественного права, [14] и любые законы, противоречащие им, должны считаться недействительными. [15] Примерами служат различные международные преступления ; государство нарушает обычное международное право, если оно допускает или совершает рабство , пытки , геноцид , агрессивную войну или преступления против человечности . [16]
Jus cogens и международное обычное право не являются взаимозаменяемыми. Все jus cogens являются международным обычным правом благодаря их принятию государствами, но не все международные обычные права достигают уровня императивных норм. Государства могут отклоняться от международного обычного права, принимая договоры и коллизионные законы, но jus cogens не допускают отступлений.
Некоторые нормы международного обычного права были кодифицированы посредством договоров и внутренних законов, в то время как другие признаются только как нормы обычного права.
Законы войны , также известные как jus in bello , долгое время были вопросом обычного права, прежде чем они были кодифицированы в Гаагских конвенциях 1899 и 1907 годов , Женевских конвенциях и других договорах. Однако эти конвенции не претендуют на регулирование всех правовых вопросов, которые могут возникнуть во время войны. Вместо этого статья 1(2) Дополнительного протокола I гласит, что обычное международное право регулирует правовые вопросы, касающиеся вооруженного конфликта, не охваченные другими соглашениями. [17] [18]
Как правило, суверенные государства должны дать согласие, чтобы быть связанными определенным договором или правовой нормой. Однако международное обычное право — это нормы, которые стали достаточно распространенными на международном уровне, так что странам не нужно давать согласие, чтобы быть связанными. В этих случаях все, что нужно, — это чтобы государство не возражало против закона. Однако государства, которые возражают против обычного международного права, не могут быть связаны ими, если эти законы не считаются jus cogens . [19] Однако в споре с любой страной, которая не подтвердила принцип «молчание подразумевает согласие», любое обращение к принципу «молчание подразумевает согласие» подразумевает апелляцию к обычаю, так что если эта страна не поддерживает более широкую предпосылку признания существования обычного международного права, такая апелляция будет зависеть от круговой аргументации («обычное международное право является обязательным, потому что молчание подразумевает согласие, а молчание подразумевает согласие, потому что тот факт, что молчание подразумевает согласие, является одним из аспектов обычного международного права»).
Статут Международного Суда признает существование обычного международного права в статье 38(1)(b), включенной в Устав Организации Объединенных Наций статьей 92: «Суд, функция которого заключается в разрешении переданных ему на рассмотрение споров в соответствии с международным правом, применяет... международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве закона».
Статья 38(1)(b) Статута Международного Суда ООН признала международный обычай доказательством всеобщей практики, принятой в качестве закона. Таким образом, всеобщая практика демонстрирует обычай, а не наоборот. Чтобы доказать существование обычного правила, необходимо показать, что существует «всеобщая практика», которая соответствует правилу и принята в качестве закона.
Обычное международное право «состоит из норм права, вытекающих из последовательного поведения государств , действующих из убеждения, что закон требует от них действовать таким образом». [20] Из этого следует, что обычное международное право можно распознать по «широко распространенному повторению государствами аналогичных международных актов с течением времени (государственная практика); Акты должны совершаться из чувства долга ( opinio juris ); Акты должны предприниматься значительным числом государств и не отвергаться значительным числом государств». [21] Маркером обычного международного права является консенсус среди государств, демонстрируемый как широко распространенным поведением, так и заметным чувством долга.
Двумя основными элементами обычного международного права являются государственная практика и opinio juris , что подтверждено Международным судом в деле « Законность угрозы ядерным оружием или его применения» . [22]
В отношении психологического элемента, которым является opinio juris , Международный суд ООН далее постановил в деле North Sea Continental Shelf , что «не только соответствующие действия должны составлять устоявшуюся практику, но они также должны быть таковыми или осуществляться таким образом, чтобы быть доказательством веры в то, что эта практика становится обязательной в силу существования нормы права, требующей ее... Заинтересованные государства должны поэтому чувствовать, что они соблюдают то, что составляет юридическое обязательство». [23] Суд подчеркнул необходимость доказать «чувство правового долга» в отличие от «действий, мотивированных соображениями вежливости, удобства или традиций». [23] Это было впоследствии подтверждено в деле Никарагуа против Соединенных Штатов Америки . [24]
Признание различных обычных прав может варьироваться от простого двустороннего признания обычных прав до всемирного многостороннего признания. Региональные обычаи могут стать обычным международным правом в своих регионах, но не становятся обычным международным правом для стран за пределами региона. Существование двустороннего обычного права было признано Международным судом в деле о праве прохода через индийскую территорию между Португалией и Индией, в котором суд не нашел «никаких причин, по которым длительная практика между двумя государствами, принятая ими в качестве регулирования их отношений, не должна составлять основу взаимных прав и обязательств между двумя государствами». [25]
Другие примеры, принятые или заявленные как обычное международное право, включают иммунитет посещающих иностранных глав государств и принцип невысылки . В 1993 году Совет Безопасности Организации Объединенных Наций принял Женевские конвенции в качестве обычного международного права.
Если какой-либо договор или закон был назван обычным международным правом, то стороны, не ратифицировавшие этот договор, будут обязаны добросовестно соблюдать его положения. [26]