Правовой обычай — это устоявшаяся модель поведения в определенной социальной среде. Иск может быть подан в защиту того, «что всегда делалось и принималось законом».
Обычное право (также общепринятое или неофициальное право ) существует там, где:
Большинство норм обычного права имеют дело со стандартами сообщества , которые давно устоялись в данной местности. Однако этот термин может также применяться к областям международного права , где определенные стандарты были почти универсальными в своем принятии в качестве правильной основы для действий, например, законы против пиратства или рабства (см. hostis humani generis ). Во многих, хотя и не во всех случаях, нормы обычного права будут иметь поддерживающие судебные решения и прецедентное право, которые развивались с течением времени, чтобы придать дополнительный вес их норме как закону, а также продемонстрировать траекторию эволюции (если таковая имеется) в толковании такого права соответствующими судами .
Центральным вопросом, касающимся признания обычая, является определение подходящей методологии для того, чтобы узнать, какие практики и нормы на самом деле составляют обычное право. Не сразу становится ясно, что классические западные теории юриспруденции могут быть согласованы каким-либо полезным образом с концептуальным анализом обычного права, и поэтому некоторые ученые (например, Джон Комарофф и Саймон Робертс) [1] охарактеризовали нормы обычного права в своих собственных терминах. Тем не менее, очевидно, что остаются некоторые разногласия, которые видны в критике Джоном Хандом теории Комароффа и Робертса и предпочтении вклада HLA Hart . Ханд утверждает, что «Концепция права» Харта решает концептуальную проблему, с которой столкнулись ученые, пытавшиеся сформулировать, как принципы обычного права могут быть идентифицированы, определены и как они действуют при регулировании социального поведения и разрешении споров. [2]
Обычное право — это совокупность обычаев, практик и верований, которые принимаются сообществом в качестве обязательных правил поведения.
В своей знаменитой работе «Правила и процессы» [1] Комарофф и Робертс попытались детализировать свод норм, составляющих право тсвана , менее легалистичным (или ориентированным на правила), чем Айзек Шапера. Они определили «mekgwa le melao ya Setswana» в терминах определения Касалиса и Элленбергера: melao, следовательно, является правилами, произносимыми вождем, а mekgwa — нормами, которые становятся обычным правом посредством традиционного использования. [3] Однако важно отметить, что они редко пытаются классифицировать обширный массив существующих норм по категориям [3], и поэтому назвали это «недифференцированной природой нормативного репертуара». Более того, они наблюдают сосуществование явно несовместимых норм, которые могут порождать конфликт, либо из-за обстоятельств в конкретной ситуации, либо изначально из-за их несовместимого содержания. [4] Это отсутствие классификации правил и неспособность искоренить внутренние несоответствия между потенциально конфликтующими нормами допускает большую гибкость в урегулировании споров и также рассматривается как «стратегический ресурс» для спорящих, которые стремятся продвинуть свой собственный успех в деле. Последние несоответствия (особенно несоответствия содержания норм) обычно разрешаются путем возвышения одной из норм (неявно) из «буквального» в символическое. [5] Это позволяет приспособить обе, поскольку теперь они теоретически существуют в разных сферах реальности. Это в высшей степени контекстуально, что дополнительно иллюстрирует, что нормы нельзя рассматривать изолированно и они открыты для переговоров. Таким образом, хотя существует небольшое количество так называемых не подлежащих обсуждению норм, подавляющее большинство из них рассматриваются и наделяются содержанием контекстуально, что считается основополагающим для тсвана.
Комарофф и Робертс описывают, как результаты конкретных дел могут изменить нормативный репертуар, поскольку репертуар норм рассматривается как находящийся как в состоянии формирования, так и трансформации в любое время. [6] Эти изменения оправданы на том основании, что они просто признают фактические наблюдения трансформации [219]. Более того, легитимность вождя является прямым фактором, определяющим легитимность его решений. [7] При формулировании законодательных заявлений, в отличие от решений, принимаемых при разрешении споров, [8] вождь сначала говорит о предлагаемой норме со своими советниками, затем совет старост, затем общественное собрание обсуждает предлагаемый закон и может принять или отклонить его. Вождь может провозгласить закон, даже если общественное собрание его отвергает, но это делается нечасто; и если вождь провозгласит законодательство вопреки воле народного собрания, то законодательство станет мелао, однако маловероятно, что оно будет выполнено, поскольку его эффективность зависит от легитимности вождя и соответствия нормы практике (и изменениям в социальных отношениях) и воле людей, находящихся под властью этого вождя. [8]
Что касается использования норм в спорах, Комарофф и Робертс использовали термин «парадигма аргументации» для обозначения лингвистического и концептуального фрейма, используемого спорящей стороной, посредством которого «создается связная картина соответствующих событий и действий в терминах одного или нескольких неявных или явных нормативных референтов». [9] В их объяснении истец (который всегда говорит первым) таким образом устанавливает парадигму, которую ответчик может либо принять и, следовательно, аргументировать в рамках этой конкретной парадигмы, либо отвергнуть и, следовательно, ввести свою собственную парадигму (обычно факты здесь не оспариваются). Если ответчик намерен изменить парадигму, он будет ссылаться на нормы как таковые, тогда как на самом деле нормы обычно явно не упоминаются в разрешении споров тсвана, поскольку аудитория, как правило, уже знает их, и просто способ, которым человек представляет свое дело и конструирует факты, установит его парадигму. Староста или главный арбитр может сделать то же самое: принять нормативную основу, подразумеваемую сторонами (или одной из них), и, таким образом, не ссылаться на нормы, используя явный язык, а вместо этого выделить фактический вопрос в споре и затем принять по нему решение без прямой ссылки на какие-либо нормы или навязать сторонам новую или иную парадигму. [9]
Хунд считает тезис Комароффа и Робертса о гибкости «репертуара норм», из которого тяжущиеся стороны и арбитр выбирают решения в процессе переговоров между ними, неубедительным. [2] Поэтому он озабочен опровержением того, что он называет «скептицизмом правил» с их стороны. Он отмечает, что концепция обычая обычно обозначает конвергентное поведение, но не все обычаи имеют силу закона. Поэтому Хунд опирается на анализ Харта, различая социальные правила, которые имеют внутренние и внешние аспекты, от привычек, которые имеют только внешние аспекты. Внутренние аспекты — это рефлексивное отношение со стороны приверженцев к определенным моделям поведения, которые воспринимаются как обязательные в соответствии с общим стандартом. Внешние аспекты проявляются в регулярном, наблюдаемом поведении, но не являются обязательными. Таким образом, в анализе Харта социальные правила сводятся к обычаю, имеющему юридическую силу.
Харт выделяет еще три различия между привычками и обязательными социальными правилами. [2] Во-первых, социальное правило существует, когда общество не одобряет отклонение от привычки и пытается предотвратить отступления, критикуя такое поведение. Во-вторых, когда эта критика рассматривается в социальном плане как веская причина для следования привычке, и она приветствуется. И, в-третьих, когда члены группы ведут себя общепринятым образом не только по привычке или потому, что все остальные так делают, но и потому, что это считается общим стандартом, которому следует следовать, по крайней мере, некоторым членам. Однако Хунд признает сложность для постороннего человека в понимании измерений этих критериев, которые зависят от внутренней точки зрения.
Для Хунда первая форма скептицизма правил касается широко распространенного мнения о том, что, поскольку содержание обычного права вытекает из практики, на самом деле нет никаких объективных правил, поскольку только поведение информирует об их построении. С этой точки зрения невозможно отличить поведение, которое связано с правилами, от поведения, которое ими не является, т. е. поведение, мотивированное соблюдением закона (или, по крайней мере, совершаемое в знак признания закона) и являющееся просто реакцией на другие факторы. Хунд считает это проблематичным, поскольку это делает количественную оценку закона практически невозможной, поскольку поведение явно непоследовательно. Хунд утверждает, что это заблуждение, основанное на неспособности признать важность внутреннего элемента . По его мнению, при использовании критериев, описанных выше, нет этой проблемы в расшифровке того, что составляет «закон» в конкретном сообществе. [2]
По мнению Хунда, вторая форма скептицизма правил гласит, что, хотя сообщество может иметь правила, эти правила не приходят «дедуктивно» , то есть они не создаются только посредством правовых/моральных рассуждений, а вместо этого движимы личными/политическими мотивами тех, кто их создает. Возможности для такого влияния создаются свободной и неопределенной природой обычного права, которое, как утверждает Хунд, предоставляет законодателям обычного права (часто посредством традиционных «судебных процессов») широкую свободу действий в его применении. Тем не менее, Хунд утверждает, что тот факт, что правила иногда могут быть получены более ad hoc способом, не означает, что это определяет систему. Если кому-то требуется идеальная система, где законы создаются только дедуктивно, то остается система без правил. Для Хунда это не может быть так, и объяснение такого рода процессов законотворчества можно найти в концепции Харта «вторичных правил» (правил, в терминах которых признается основная часть норм). Поэтому Хунд говорит, что для некоторых культур, например, в некоторых слоях общества тсвана , вторичные правила развились только до такой степени, что законы определяются с учетом политики и личных предпочтений. Это не значит, что они не являются «правилами». Хунд утверждает, что если мы признаем модель развития в конструкциях обществ этих вторичных правил, то мы можем понять, как это общество конструирует свои законы и чем оно отличается от обществ, которые пришли к тому, чтобы полагаться на объективный, автономный свод правил. [2]
Современная кодификация гражданского права развилась из традиции средневековых обычаев , сборников местного обычного права, которые развивались в определенной манориальной или городской юрисдикции и которые медленно собирались воедино, в основном из прецедентного права , а затем записывались местными юристами . Обычаи приобрели силу закона, когда стали бесспорным правилом, с помощью которого регулировались определенные права , полномочия и обязательства между членами сообщества. [10] Некоторые примеры включают De Legibus et Consuetudinibus Angliae Брактона для Англии, Coutume de Paris для города Парижа, Sachsenspiegel для северной Германии и многочисленные fueros Испании.
В международном праве обычное право относится к праву народов или правовым нормам, которые развивались в ходе обычных обменов между государствами с течением времени, будь то на основе дипломатии или агрессии. По сути, считается, что правовые обязательства возникают между государствами для осуществления своих дел в соответствии с принятым в прошлом поведением. Эти обычаи также могут меняться в зависимости от принятия или отклонения государствами конкретных актов. Некоторые принципы обычного права достигли силы императивных норм , которые не могут быть нарушены или изменены, кроме как нормой сопоставимой силы. Говорят, что эти нормы обретают свою силу благодаря всеобщему принятию, например, запреты геноцида и рабства . Обычное международное право можно отличить от договорного права, которое состоит из явных соглашений между странами о принятии обязательств. Однако многие договоры являются попытками кодифицировать ранее существовавшее обычное право.
Обычное право является признанным источником права в юрисдикциях традиции гражданского права , где оно может подчиняться как законам , так и правилам . Рассматривая обычай как источник права в традиции гражданского права, Джон Генри Мерримен отмечает, что, хотя внимание, уделяемое ему в научных работах, велико, его важность «незначительна и уменьшается». [11] С другой стороны, во многих странах мира один или несколько типов обычного права продолжают существовать бок о бок с официальным правом, состояние, называемое правовым плюрализмом (см. также Список национальных правовых систем ).
В каноническом праве Католической церкви обычай является источником права. Однако каноническая юриспруденция отличается от юриспруденции гражданского права тем , что требует прямого или подразумеваемого согласия законодателя для того, чтобы обычай приобрел силу закона. [ необходима цитата ]
В английском общем праве должно быть установлено «длительное использование». [ необходима ссылка ]
Это широкий принцип права собственности, который гласит, что если что-то в течение длительного времени продолжалось без возражений, будь то использование права прохода или занятие земли, на которую у вас нет права собственности, закон в конечном итоге признает этот факт и предоставит лицу, осуществляющему это, законное право продолжать. [ необходима цитата ]
В прецедентном праве это известно как «права, основанные на обычае». То, что практиковалось с незапамятных времен со ссылкой на определенную местность, может приобрести правовой статус обычая, который является формой местного права. Правовые критерии, определяющие обычай, точны. Наиболее распространенным требованием в последнее время является право, основанное на обычае, на швартовку судна. [ необходима цитата ]
Причал должен был непрерывно использоваться в течение «незапамятных времен», что определяется правовым прецедентом как 12 лет (или 20 лет для земель Короны) для той же цели людьми, использующими их для этой цели. Приведем два примера: обычай причаливания, который мог быть установлен в прошлые времена более двухсот лет рыболовным флотом местных жителей прибрежной общины, не будет просто передан, чтобы принести пользу нынешним владельцам прогулочных лодок, которые могут приезжать из гораздо более отдаленных мест. В то время как группа плавучих домов на причале, которая непрерывно использовалась в течение последних 25 лет смешанным составом владельцев-жильцов и арендованных плавучих домов, может, очевидно, продолжать использоваться плавучими домами, если владельцы живут в одном и том же городе. Как цель причаливания, так и класс лиц, получающих выгоду от этого обычая, должны быть ясными и последовательными. [12]
В Канаде обычное право аборигенов имеет конституционную основу [13] и по этой причине имеет все большее влияние. [14]
В скандинавских странах обычное право продолжает существовать и имеет большое влияние. [ необходима цитата ]
Обычное право также используется в некоторых развивающихся странах , обычно вместе с общим или гражданским правом. [15] Например, в Эфиопии , несмотря на принятие правовых кодексов, основанных на гражданском праве в 1950-х годах, по словам Долорес Донован и Гетачеу Ассефы, в настоящее время действует более 60 систем обычного права, «некоторые из них действуют совершенно независимо от формальной государственной правовой системы». Они предлагают две причины относительной автономии этих систем обычного права: одна заключается в том, что у эфиопского правительства нет достаточных ресурсов для обеспечения соблюдения своей правовой системы в каждом уголке Эфиопии; другая заключается в том, что эфиопское правительство взяло на себя обязательство сохранить эти обычные системы в пределах своих границ. [16]
В 1995 году президент Кыргызстана Аскар Акаев объявил указ о возрождении судов аксакалов сельских старейшин. Суды будут иметь юрисдикцию в отношении имущества, деликтов и семейного права. [17] В конечном итоге суды аксакалов были включены в статью 92 Конституции Кыргызстана. По состоянию на 2006 год насчитывалось около 1000 судов аксакалов по всему Кыргызстану , в том числе в столице Бишкеке . [17] Акаев связал развитие этих судов с возрождением кыргызской национальной идентичности. В своей речи 2005 года он связал суды с кочевым прошлым страны и восхвалял то, как суды выражали кыргызскую способность к самоуправлению. [18] Аналогичные суды аксакалов существуют, с разным уровнем юридической формальности, в других странах Центральной Азии .
Сомалийцы в Африканском Роге следуют системе обычного права , называемой xeer . Она в значительной степени сохранилась повсюду в Сомали [19] и в сомалийских общинах в Огадене . [20] Экономист Питер Лисон связывает рост экономической активности после падения администрации Сиада Барре с безопасностью жизни, свободы и собственности, предоставляемой Xeer в значительной части Сомали . [21] Голландский адвокат Майкл ван Ноттен также опирается на свой опыт в качестве юридического эксперта в своем всеобъемлющем исследовании Xeer, The Law of the Somalis: A Stable Foundation for Economic Development in the Horn of Africa (2005). [22]
В Индии многие обычаи приняты законом. Например, церемонии бракосочетания индуистов признаются Законом о браках индуистов .
В Индонезии признаются обычные законы адата различных коренных народностей страны, а обычное разрешение споров признается в Папуа . Индонезийские законы адата в основном делятся на 19 округов, а именно: Ачех , Гайо , Алас и Батак , Минангкабау , Южная Суматра , Малайские регионы, Банка и Белитунг , Калимантан , Минахаса , Горонтало , Тораджа , Южный Сулавеси , Тернате , Моллуккские острова, Папуа, Тимор , Бали и Ломбок , Центральная и Восточная Ява , включая остров Мадура , Зондские острова и яванские монархии, включая султанат Джокьякарта , сунанат Суракарта и княжества Пакуаламан и Мангкунегаран .
На Филиппинах Закон о правах коренных народов 1997 года признает обычные законы коренных народов в пределах их территорий. [23]
Обычай используется в деликтном праве для определения халатности . Соблюдение или игнорирование обычая не является определяющим фактором халатности, а вместо этого указывает на возможные наилучшие практики или альтернативы определенному действию.
{{cite book}}: |author2=имеет общее название ( помощь )