Международная правовая теория или теории международного права включают в себя множество теоретических и методологических подходов, используемых для объяснения и анализа содержания, формирования и эффективности международного права и институтов и для предложения улучшений. Некоторые подходы сосредоточены на вопросе соответствия : почему государства следуют международным нормам при отсутствии принудительной силы, которая обеспечивает соответствие. Другие подходы сосредоточены на проблеме формирования международных правил: почему государства добровольно принимают международные правовые нормы, которые ограничивают их свободу действий, при отсутствии мирового законодательного органа (централизованного законодательного органа, суда с обязательной юрисдикцией или исполнительной власти с полномочиями по обеспечению соблюдения ). Другие перспективы ориентированы на политику; они разрабатывают теоретические рамки и инструменты для критики существующих правил и вносят предложения по их улучшению. Некоторые из этих подходов основаны на внутренней правовой теории , другие являются междисциплинарными , в то время как третьи были разработаны специально для анализа международного права.
Идея международного права во времена Римской империи сложна. Поскольку не только Римская республика и последовавшая за ней империя доминируют в течение длительного периода времени в истории, но и сам спор о том, является ли термин «международное право» применимым термином, еще не решен. [1] Многие ученые и авторы определяют международное право как «право, регулирующее отношения между суверенными территориальными государствами». [2] Любая попытка найти аналогичную параллель в римском праве найдет логическую отправную точку в ius gentium (законах наций). [3] ius gentium начался как римское признание схожих правовых практик и институтов (таких как рабство ), которые существовали в то время в большинстве государств. [4] Эта разновидность права фактически была частным правом сама по себе и в основном диктовала способ, которым римское государство должно было обращаться с отдельными иностранцами, а не целыми государствами. [4] Однако, когда в 212 году нашей эры гражданство было предоставлено всем свободным людям в империи, ius gentium перестал придерживаться своего первоначального определения и вместо этого стал применяться к государствам в целом. [2] Поэтому в этом сдвиге можно обнаружить некоторое подобие современного международного права. Фактический масштаб этих истоков и их значимость для современного права — это тема, к которой еще не подходили достаточно глубоко.
Многие ранние теоретики международного права были озабочены аксиоматическими истинами, которые, как считалось, основывались на естественном праве . Автор естественного права XVI века Франсиско де Витория , профессор теологии в Университете Саламанки, исследовал вопросы справедливой войны , испанской власти в Америке и прав коренных народов Америки .
Гуго Гроций , голландский теолог, гуманист и юрист, сыграл ключевую роль в развитии современного международного права. В своей работе De jure Belli ac Pacis Libri Tres («Три книги о праве войны и мира») 1625 года, опираясь на Библию и теорию справедливой войны Святого Августина , он утверждал, что нации, как и люди, должны управляться универсальными принципами, основанными на морали и божественной справедливости . Опираясь, однако, на внутреннее договорное право , он утверждал, что отношения между политиями должны регулироваться правом народов, jus gentium , установленным согласием сообщества наций на основе принципа pacta sunt servanda , то есть на основе соблюдения обязательств. Со своей стороны, Кристиан фон Вольф утверждал, что международное сообщество должно быть мировым сверхгосударством ( civitas maxima ), имеющим власть над входящими в него государствами. Эммерих де Ваттель отверг эту точку зрения и вместо этого выступил за равенство государств, сформулированное естественным правом XVIII века. В работе Le droit des gens де Ваттель предположил, что право народов состоит из обычая и закона, с одной стороны, и естественного права — с другой.
В XVII веке основные положения гроцианской или эклектической школы, особенно доктрины юридического равенства , территориального суверенитета и независимости государств, стали основополагающими принципами европейской политической и правовой системы и были закреплены в Вестфальском мире 1648 года .
Ранняя позитивистская школа подчеркивала важность обычаев и договоров как источников международного права. Ранний позитивистский ученый Альберико Джентили использовал исторические примеры, чтобы постулировать, что позитивное право ( jus voluntarium ) определялось общим согласием . Другой позитивистский ученый, Ришар Зуше , опубликовал первое руководство по международному праву в 1650 году.
Юридический позитивизм стал доминирующей теорией права 18 века и нашел свое отражение в международной правовой философии. В то время Корнелиус ван Бинкершук утверждал, что основой международного права являются обычаи и договоры, обычно принимаемые различными государствами. Джон Якоб Мозер подчеркивал важность государственной практики в международном праве. Георг Фридрих фон Мартенс опубликовал первое систематическое руководство по позитивному международному праву Precis du droit des gens moderne de l'Europe . В 19 веке позитивистская правовая теория стала еще более доминирующей из-за национализма и гегелевской философии. Международное торговое право стало отраслью внутреннего права: частным международным правом , отдельным от публичного международного права. Позитивизм сузил круг международной практики, которая могла бы считаться правом, отдавая предпочтение « рациональности » над « моралью » и «этикой» . Венский конгресс 1815 года ознаменовал официальное признание политической и международной правовой системы, основанной на условиях Европы.
Современные правовые позитивисты рассматривают международное право как единую систему правил, которая исходит из воли государств. Международное право, как оно есть, является « объективной » реальностью, которую следует отличать от права, «каким оно должно быть». Классический позитивизм требует строгих тестов на юридическую действительность . Внеправовые аргументы (т. е. аргументы, которые не имеют текстовой, системной или исторической основы в отношении права) считаются не имеющими отношения к правовому анализу. Существует только жесткое право, никакого мягкого права . [5] Критика позитивистской международной правовой теории включает ее жесткость, ее сосредоточенность на согласии государства, без учета толкования, и тот факт, что она не допускает моральных суждений относительно поведения государства, пока оно следует международным нормам.
Ученые-юристы опирались на четыре основные школы мысли в области политической науки и международных отношений : реализм , либерализм , институционализм и конструктивизм , чтобы исследовать с помощью междисциплинарного подхода содержание правовых норм и институтов, объяснить, почему и как возникли международное право и правовые институты и почему они эффективны. [6] Эти методы привели некоторых ученых к переосмыслению международного права в целом. [7]
Реализм утверждает, что в анархической международной системе главной целью государств является выживание, которое обязывает их максимизировать свою относительную мощь для сохранения своей территории и существования. Поскольку международное сотрудничество возможно только в той мере, в какой оно отвечает интересам государств в максимизации своей мощи и перспектив выживания, государства не стремятся к сотрудничеству на основе нормативных обязательств. [8] По мнению реалистических ученых-юристов, государства принимают только те международные правовые нормы, которые либо усиливают их мощь, либо формализуют подчинение более слабых государств, либо которые они намерены намеренно нарушить в своих собственных интересах. [9] Таким образом, международное право может рассматривать только периферийные вопросы, которые не влияют на мощь или автономию государств. Следовательно, для реалистов международное право представляет собой «тонкую сеть разрушаемых обязательств». [10]
В рамках реалистического подхода некоторые ученые предложили «теорию принуждения», согласно которой международные правовые нормы эффективны постольку, поскольку они «публикуют четкие правила, усиливают контроль за их соблюдением и институционализируют коллективные процедуры наказания за нарушения, тем самым усиливая сдерживающий и принудительный эффект стабильного баланса сил ». [11] Таким образом, подчеркивается роль взаимности и санкций . Морроу, например, отмечает, что:
Международная политика в современную эпоху, как правило, не признает никакой власти над национальным государством. Соглашения между государствами могут быть реализованы только самими договаривающимися государствами. Это предположение анархии создает парадокс для соглашений об ограничении насилия во время войны. (...) Взаимность служит основным инструментом для реализации соглашений в международной политике. Реализация соглашения делегируется самим сторонам. Пострадавшие стороны имеют возможность ответить ответными санкциями на нарушение соглашения. Угроза взаимных санкций может быть достаточной для предотвращения нарушений, и поэтому соглашения могут быть реализованы в международной политике. [12]
Основываясь на либеральной теории международных отношений , некоторые ученые утверждают, что позиция государств по отношению к международному праву определяется их внутренней политикой и, в частности, совокупностью предпочтений ключевых внутренних лиц и групп по отношению к верховенству права . Таким образом, демократические государства , имеющие представительное правительство , с большей вероятностью, чем недемократические государства, примут правовое регулирование как внутренней, так и международной политики, и с большей вероятностью примут и будут соблюдать международное право. Кроме того, демократические общества связаны сложной сетью межгосударственных, транснациональных и трансправительственных отношений , так что как их внешнеполитические бюрократии, так и их гражданские общества заинтересованы в продвижении и укреплении транснационального сотрудничества посредством создания и соблюдения международных правовых норм. [13] Следовательно, принятие и соблюдение международных правовых норм среди демократических государств должно быть более простым и мирным, чем соблюдение международного права среди недемократических государств. В этой связи Энн-Мари Слотер отмечает, что:
Соглашения, заключенные между либеральными государствами, скорее всего, будут заключаться в атмосфере взаимного доверия, что является предпосылкой, которая будет способствовать любому виду принуждения. В частности, однако, предположения о том, что эти соглашения достигнуты при участии сети лиц и групп в государствах-участниках, и что эти государства привержены верховенству закона, обеспечиваемому национальными судебными органами, должны привести к более «вертикальному» принуждению через национальные суды. Этот режим принуждения контрастирует с традиционным «горизонтальным» режимом, включающим государственную ответственность , взаимность и контрмеры. [14]
Этот подход к праву применяет теории экономики для определения правовых последствий максимизирующего поведения внутри и за пределами рынков. Экономика - это изучение рационального выбора в ограниченных условиях. [15] Рациональный выбор - это предположение, что отдельные субъекты стремятся максимизировать свои предпочтения. [16] Большая часть экономической теории, используемой здесь, - это неоклассическая традиционная экономика. Экономические методы включают теорию цен, которая оценивает стратегическое взаимодействие между субъектами. [17] Экономика транзакционных издержек, которая включает в себя стоимость идентификации субъектов, переговоров и издержки обеспечения соблюдения соглашений в теорию цен. Теория игр может продемонстрировать, как субъекты с максимизирующим поведением могут не предпринимать действий, увеличивая совместный выигрыш. [18] Общественный выбор применяет экономические инструменты к проблемам за пределами рынков. Эти инструменты используются для описания и оценки права. С помощью этих инструментов законы проверяются на экономическую эффективность. [19] Экономические теории также используются для предложения изменений в законе. [20] Этот подход призывает к принятию законов, которые максимизируют богатство. Потенциальное применение этого подхода начнется с интерпретации на основе текста. Второстепенный вопрос заключается в том, хорошо ли функционирует фактический «рыночный» контекст. В-третьих, предлагаются способы улучшения несовершенного рынка. Этот подход может быть использован для анализа общих правовых вопросов, поскольку он обеспечивает строго определенные правила и дает обоснование для их использования. Этот подход основывается на предположениях о том, что существует совершенная конкуренция и что индивиды будут вести себя так, чтобы максимизировать свои предпочтения. Эмпирическое наличие этих условий часто трудно определить.
Классический международный юридический процесс — это метод изучения того, как международное право практически применяется и функционирует в рамках международной политики, а также изучение того, как международное право может быть улучшено. [21] «Он концентрируется не столько на изложении правил и их содержании, сколько на том, как международные правовые нормы фактически используются создателями внешней политики». [22] Международный юридический процесс был разработан в ответ на « реалистов из дисциплины международных отношений», [23] которые с началом холодной войны осознали , как мало международное право играет роль в международных делах. Международный юридический процесс был превращен в законную теорию в сборнике судебных дел 1968 года, написанном Чейесом, Эрлихом и Лоуэнфельдом, в котором американский метод юридического процесса был адаптирован для создания международного юридического процесса. [24] Международный юридический процесс описывает, как работают международные юридические процессы, а также формальные и неформальные способы, которыми иностранные ведомства включают международное право. [22] Международный юридический процесс также измеряет степень, в которой лица несут ответственность за злоупотребления в международных конфликтах. [25] Хотя ILP признает, что международное право не принуждает лиц, принимающих решения, она предполагает, что международное право служит оправданием, ограничением и организующим устройством. [25] Критика отсутствия нормативных качеств в методе ILP привела к появлению нового ILP. [26] Новый международный правовой процесс (NLP) включает в себя как право как процесс, так и как ценности каждого общества соответственно. В отличие от американской правовой системы, он рассматривает нормативные ценности, отличные от демократии, такие как «… феминизм , республиканизм , право и экономика, либерализм , а также права человека, мир и защита окружающей среды». [27] NLP уникальна своей гибкостью в адаптации к эволюции ценностей. Этот компонент метода важен для разрешения изменения правовых стандартов с течением времени. NLP показывает свое истинное отклонение от ILP, рассматривая то, что происходит в ситуации конфликта, а также то, что должно происходить.
New Haven School — это политически-ориентированная точка зрения на международное право, впервые разработанная Myres S. McDougal , Harold D. Lasswell и W. Michael Reisman. [28] [29] Ее интеллектуальные предшественники лежат в социологической юриспруденции Роско Паунда и реформистских амбициях американских юридических реалистов . С точки зрения подхода New Haven, юриспруденция — это теория о принятии социальных выборов. Международное право само по себе отражает ожидания соответствующих членов сообщества относительно стабильных моделей поведения, созданных утверждениями контроля со стороны правовых органов. Основными юридическими и интеллектуальными задачами являются предписание и применение политики способами, которые поддерживают порядок в сообществе и одновременно достигают наилучшего возможного приближения к социальным целям сообщества. [30] Эти нормативные социальные цели или ценности подхода New Haven включают максимизацию общих ценностей сообщества, таких как богатство, просвещение, мастерство, благополучие, привязанность, уважение и нравственность. [31] Телеологическая цель юриспруденции школы Нью-Хейвена — интерпретация международного права как системы создания минимального мирового общественного порядка с постоянным прогрессом в направлении развития общих ценностей в оптимальный порядок.
Критические правовые исследования (CLS) появились как юридическая теория в Америке в 1970-х годах. Они существуют и по сей день как метод анализа международного права с высоко теоретической точки зрения. [32] Метод предполагает, что природа международного права ограничена, поскольку она определяется языком, который предвзят и все еще застрял в традиционных структурах политики и власти. [33] Критические правовые ученые утверждают, что эти структуры власти можно найти в бинарностях, которые существуют в юридическом языке [34] (мужчина против женщины, большинство против меньшинства и т. д.). Признавая политический аспект международного права, эти ученые также утверждают, что универсальность невозможна. [35] Критика этого метода предполагает, что эту радикальную практику невозможно применить. Однако он был успешным в продвижении других подходов к международному праву ( феминистский , культурный релятивистский и т. д.) [36] из-за его глубокого анализа языка и всего дисбаланса, который он раскрывает.
Подход центрального случая — это метод рассмотрения ситуаций, связанных с правами человека . Этот подход признает существование определенных универсальных прав . [37] Он начинает анализ проблемы прав человека с построения гипотетической идеальной ситуации, в которой применяются эти права, стандарта, с которым можно сравнивать фактическую ситуацию. Затем подход центрального случая исследует, в какой степени и каким образом фактическая ситуация отклоняется от идеала (или центрального случая). [38] Подход центрального случая допускает большую сложность, чем традиционный бинарный метод анализа. [39] В бинарных терминах права человека просто нарушаются или они поддерживаются. [40] Это не допускает степеней серьезности нарушения прав человека, что создает обманчиво упрощенное представление о ситуации.
Джон Финнис разработал концепцию центрального случая применительно к оценке правовых систем; [41] Тай-Хэн Ченг был первым, кто применил ее к правам человека. Если его используют лица, принимающие решения, подход центрального случая может быть эффективным в предотвращении нарушений прав человека. Он учитывает политическую и социальную ситуацию в обществе в дополнение к конкретным нарушениям прав человека. [38] Это позволяет ему выявлять тенденции нарушений прав человека и причины, лежащие в основе этих тенденций. Глубина анализа центрального случая выявляет различные степени нарушений прав человека, которые происходят, позволяя политикам сосредоточиться на самых серьезных случаях и моделях нарушений с большей срочностью. Подход центрального случая дает точную и гибкую картину ситуаций, которые находятся в состоянии изменения. [42] В то время как бинарная оценка заключает, было ли нарушено право человека в определенный момент времени, подход центрального случая может выявлять меняющиеся политические и социальные условия и модели, которые дают более нюансированное представление о состоянии прав человека. [42]
Феминистская правовая теория критикует текущий юридический словарь и практику, утверждая, что он патриархален , представляя мужчин как норму, а женщин как отклонение от нормы. Феминистские теоретики предлагают изменить юридический язык, чтобы сделать его более инклюзивным для женщин, или полностью переосмыслить закон, чтобы можно было продвигать более широкие социальные цели справедливости и равенства. Феминистские методы стремятся разоблачить предубеждения, из которых написано международное право, и в частности представление о том, что женщины более уязвимы, чем мужчины, и нуждаются в особой защите в соответствии с законом. Феминистский теоретик Хилари Чарльзуорт критикует диалог женщин как жертв, нуждающихся в защите как со стороны мужчин, так и со стороны международного права. Кроме того, она утверждает, что ирония доминирующего языка заключается в том, что, хотя он направлен на особую защиту женщин, акцент делается на защите ее чести, а не на защите ее социальных, культурных и экономических прав. [43]
Теория международного права лесбиянок, геев, бисексуалов и трансгендеров/транссексуалов (ЛГБТ) — это критическая школа мысли, которая продолжает развиваться по мере осознания недостатков международного права в отношении интеграции квир-теории в теорию международного права. Хотя конвенции по правам человека в последнее время начали обобщаться в отношении равенства и его получателей, в прошлом любые обсуждения сексуальной ориентации и гендерной идентичности в значительной степени оставались незатронутыми. Движение теории международного права ЛГБТ сосредоточено на включении и осознании прав ЛГБТ (и защите лиц ), а также на интеграции квир-теории в сферу международного права. Поскольку теория ЛГБТ стала более заметной в научных работах, международные суды и международные правовые организации (в частности, Европейский союз и Организация Объединенных Наций ) рассматривали дискриминацию на рабочем месте по признаку сексуальности, вопросы, вытекающие из определения семьи в отношении гомосексуальных союзов, положение транссексуалов в вопросе сексуальной ориентации, необходимость признания прав ЛГБТ в отношении общей пропаганды здоровья и кризиса ВИЧ/СПИДа, включение группы по защите прав ЛГБТ в ООН (со статусом консультанта) и продолжающееся активное преследование людей, совершающих гомосексуальные действия, среди прочих вопросов. [44] По словам ученого Нэнси Левит, перед теорией права геев стоят двоякие задачи: отойти от слабостей как формальных теорий равенства, так и теорий антиподчинения и разработать способы представления сексуальных меньшинств, которые сделают их более приемлемыми, если не ценными, в более широком культурном контексте, что является важнейшей частью теории международного права ЛГБТ. [45]
Подходы третьего мира к международному праву (TWAIL) — это критический подход к международному праву, который не является «методом» в строгом смысле вопроса «что такое право». Скорее, это подход к праву, который объединен определенным набором проблем и аналитических инструментов для их изучения. Это подход, который в первую очередь опирается на историю столкновения международного права и колонизированных народов. TWAIL разделяет многие концепции с постколониальными исследованиями, феминистской теорией , критическими правовыми исследованиями , марксистской теорией и критической расовой теорией . Научные исследования TWAIL в своих исследованиях отдают приоритет динамике власти между Первым миром и Третьим миром и роли международного права в легитимации подчинения и угнетения народов Третьего мира. Ученые TWAIL стараются избегать представления «Третьего мира» как единого, связного места, а вместо этого используют этот термин для обозначения народов, которые имеют общий опыт недоразвития и маргинализации .
Современная наука TWAIL берет свое начало в работах таких юристов, как BS Chimni, Georges Abi-Saab , F. Garcia-Amador, RP Anand , Mohammed Bedjaoui и Taslim O. Elias . На протяжении многих лет несколько западных ученых сочувствовали позиции стран третьего мира и внесли важный вклад в эту область науки, в том числе такие ученые, как CH Alexandrowicz , Richard Falk , Nico Schrijver и PJ.IM de Waart. Дэвид Кеннеди и Мартти Коскенниеми также оказали поддержку в своих собственных работах. [ как? ] TWAIL как свободная сеть ученых провела несколько конференций до сих пор.