Должная осмотрительность — это исследование или проявление осмотрительности, которую обычно следует проявлять разумному предприятию или лицу перед заключением соглашения или контракта с другой стороной или совершением действия с определенным стандартом осмотрительности .
Due diligence может быть юридическим обязательством , но этот термин чаще применяется к добровольным расследованиям. Он также может предлагать защиту от судебных исков. Распространенным примером due diligence является процесс, посредством которого потенциальный покупатель оценивает целевую компанию или ее активы перед слиянием или поглощением . [1] Теория, лежащая в основе due diligence, гласит, что проведение этого типа расследования вносит значительный вклад в принятие обоснованных решений, увеличивая объем и качество информации, доступной лицам, принимающим решения, и гарантируя, что эта информация систематически используется для обсуждения текущего решения и всех его затрат, выгод и рисков. [2]
Термин «должная осмотрительность» можно интерпретировать как «требуемая осторожность» или «разумная осмотрительность» в общем употреблении, и он использовался в буквальном смысле «необходимые усилия» по крайней мере с середины пятнадцатого века . [3] Он стал специализированным юридическим термином , а затем и общепринятым деловым термином благодаря Закону США о ценных бумагах 1933 года , где этот процесс называется «разумным расследованием». Согласно разделу 11b3, человек может избежать ответственности за ложное утверждение о существенном факте, если у него были «после разумного расследования разумные основания полагать и действительно считали в то время» истинность утверждения. [4] Защита по разделу 11, именуемая позже в юридическом употреблении защитой «должной осмотрительности», может использоваться брокерами-дилерами, когда их обвиняют в ненадлежащем раскрытии инвесторам существенной информации в отношении покупки ценных бумаг . В юридическом и деловом обиходе этот термин вскоре стал использоваться для обозначения самого процесса, а не того, как он должен был выполняться, так что первоначальные выражения, такие как «проявлять должную осмотрительность при расследовании» и «расследование, проведенное с должной осмотрительностью», вскоре были сокращены до «расследование с должной осмотрительностью» и, наконец, «должная осмотрительность».
До тех пор, пока брокеры-дилеры проявляют «должную осмотрительность» (требуемую осторожность) при расследовании деятельности компании, акции которой они продают, и пока они раскрывают инвестору то, что они обнаружили, они не будут нести ответственность за нераскрытие информации, которая не была обнаружена в процессе этого расследования.
Сообщество брокеров-дилеров быстро институционализировало [ когда? ] как стандартную практику проведение расследований по проверке благонадежности любых размещений акций, в которых они участвовали. Первоначально этот термин ограничивался публичными предложениями инвестиций в акционерный капитал, но со временем он стал ассоциироваться и с расследованиями частных слияний и поглощений (M&A).
Должная осмотрительность принимает различные формы в зависимости от ее цели:
Процесс комплексной проверки можно разделить на девять отдельных областей: [5]
Важно, чтобы концепции оценки (анализ акционерной стоимости) рассматривались в процессе комплексной проверки. Это делается для того, чтобы сократить количество неудачных слияний и поглощений. [5]
В связи с этим в структуру Due Diligence были включены две новые области аудита: [5]
Соответствующие области беспокойства могут включать в себя финансовую, юридическую, трудовую, налоговую, ИТ, окружающую среду и рыночную/коммерческую ситуацию компании. Другие области включают интеллектуальную собственность, недвижимое и личное имущество, страхование и покрытие ответственности, обзор долговых инструментов, льготы для сотрудников (включая Закон о доступном медицинском обслуживании ) и трудовые вопросы, иммиграцию и международные транзакции. [9] [10] [11] Области внимания в области должной осмотрительности продолжают развиваться, поскольку кибербезопасность становится областью беспокойства для приобретателей бизнеса. [12] Риск является ключевым фактором при определении «обязанности проявлять осторожность». [13] Правила требуют «разумной безопасности» в программах кибербезопасности, и судебные истцы проверяют, была ли соблюдена «должная осторожность». Результаты должной осмотрительности влияют на ряд аспектов сделки, включая цену покупки, заявления и гарантии, согласованные в соглашении о сделке, и возмещение, предоставляемое продавцами.
Due Diligence (должная осмотрительность) возникла как отдельная профессия для экспертов по бухгалтерскому учету и аудиту и обычно называется транзакционными услугами. [ необходимо дополнительное пояснение ]
С ростом числа и размера штрафов Закон США о борьбе с коррупцией за рубежом (FCPA) заставил многие американские учреждения пересмотреть то, как они оценивают все свои отношения за рубежом. Отсутствие должной осмотрительности агентов, поставщиков и продавцов компании, а также партнеров по слияниям и поглощениям в зарубежных странах может привести к ведению бизнеса с организацией, связанной с иностранным должностным лицом или государственными предприятиями и их руководителями. Эта связь может быть воспринята как ведущая к подкупу иностранных должностных лиц и, как следствие, к несоблюдению FCPA. Должное усердие в отношении соблюдения FCPA требуется в двух аспектах:
В контексте слияний и поглощений покупатели могут использовать этап комплексной проверки для интеграции цели в свои внутренние механизмы контроля FCPA, сосредоточив первоначальные усилия на необходимых изменениях в деловой активности цели с высоким риском коррупции. [15]
В то время как финансовые учреждения являются одними из самых агрессивных в определении лучших практик FCPA, обрабатывающая промышленность, розничная торговля и энергетическая промышленность проявляют большую активность в управлении программами соответствия FCPA.
В Соединенном Королевстве Закон о взяточничестве 2010 года требует, чтобы компании, использующие «адекватные процедуры» защиты от обвинения во взяточничестве, проводили комплексную проверку своих деловых партнеров. Комплексная проверка описывается как «знание того, с кем именно вы имеете дело». Официальные рекомендации предполагают, что «задание нескольких вопросов и проведение нескольких проверок» может помочь защитить организацию от найма ненадежных партнеров. [16]
Принятые 25 мая 2011 года, страны-члены ОЭСР согласились пересмотреть свои руководящие принципы, продвигающие более жесткие стандарты корпоративного поведения, включая права человека. В рамках этого нового определения они использовали новый аспект должной осмотрительности, который требует от корпорации расследовать действия сторонних партнеров на предмет потенциального нарушения прав человека.
В Руководящих принципах ОЭСР для многонациональных предприятий (поддерживаемом правительством международном соглашении, содержащем рекомендации по ответственному ведению бизнеса) говорится, что многонациональные предприятия будут «искать пути предотвращения или смягчения неблагоприятных последствий для прав человека, которые напрямую связаны с их бизнес-операциями, продукцией или услугами посредством деловых отношений, даже если они не способствуют возникновению таких последствий». [17]
Термин «должная осмотрительность» был первоначально предложен в этом контексте Специальным представителем ООН по правам человека и бизнесу Джоном Рагги , который использовал его в качестве зонтичного для охвата шагов и процессов, посредством которых компания понимает, контролирует и смягчает свое воздействие на права человека. Оценка воздействия на права человека является компонентом этого.
ООН формализовала руководящие принципы должной осмотрительности в вопросах прав человека 16 июня 2011 года, одобрив Руководящие принципы Рагги для бизнеса и прав человека. [18]
Должная осмотрительность в гражданском процессе заключается в том, что необходимо провести разумное расследование, прежде чем запрашивать определенные виды возмещения . Например, должным образом приложенные усилия по обнаружению и/или вручению стороне гражданского процесса часто являются требованием для стороны, стремящейся использовать иные средства, чем личное вручение, для получения юрисдикции над стороной. Аналогичным образом, в таких областях права, как банкротство , адвокат, представляющий лицо, подающее заявление о банкротстве, должен проявить должную осмотрительность, чтобы определить, являются ли заявления, сделанные в заявлении о банкротстве, фактически точными. Должная осмотрительность также обычно является предпосылкой для запроса о возмещении в штатах, где гражданским истцам разрешено проводить досудебное раскрытие фактов, необходимых для определения того, имеет ли сторона фактическую основу для иска.
В гражданских исках, направленных на обращение взыскания на заложенное имущество или его конфискацию, сторона, ходатайствующая об этом, часто должна проявить должную осмотрительность, чтобы определить, кто может претендовать на интерес к имуществу, путем изучения публичных записей, касающихся имущества, а иногда и путем физического осмотра имущества, который может выявить возможный интерес к имуществу арендатора или другого лица.
Должная осмотрительность также является концепцией, встречающейся в концепции гражданского судопроизводства о сроке исковой давности . Часто срок исковой давности начинает действовать против истца, когда этот истец знал или должен был знать, если бы истец расследовал дело с должной осмотрительностью, что у истца есть иск против ответчика. В этом контексте термин «должная осмотрительность» определяет объем конструктивного знания стороны при получении уведомления о фактах, достаточных для того, чтобы составить «уведомление о расследовании», которое предупреждает потенциального истца о том, что дальнейшее расследование может выявить основание для иска.
В уголовном праве , должное усердие является единственной доступной защитой от преступления, которое является одним из строгих обязательств (т. е. преступления, которое требует только actus reus и не mens rea ). После того, как уголовное преступление доказано, обвиняемый должен доказать в целом, что он сделал все возможное, чтобы предотвратить совершение деяния. Недостаточно того, что они предприняли обычные стандарты осмотрительности в своей отрасли — они должны показать, что приняли все разумные меры предосторожности.
В уголовном праве понятие должной осмотрительности также используется для описания сферы обязанностей прокурора, направленных на передачу (обвиняемым) подсудимым (ответчикам) по уголовным делам потенциально оправдывающих доказательств .
В уголовном праве «должная осмотрительность» также определяет стандарт, которому должен соответствовать орган преследования при возбуждении дела против ответчика, особенно в отношении предоставления федерального и государственного конституционного и законодательного права на безотлагательное судебное разбирательство или на ордер или арест в ходе разбирательства. В случаях, когда ответчик находится в любой ситуации заключения под стражу, когда его свобода ограничена, обязанность органов преследования обеспечить предоставление таких прав и представить гражданина в суд с юрисдикцией лежит исключительно на органах преследования. Это также применимо в случаях, когда соответствующая судебная система и/или орган преследования имеют текущий адрес или контактную информацию о названной стороне, и указанная сторона не предприняла никаких попыток уклониться от уведомления о возбуждении дела. [19]
В Соединенном Королевстве «надлежащее использование системы должной осмотрительности» может использоваться в качестве защиты от обвинения в нарушении правил: например, в соответствии с Правилами о древесине и лесоматериалах (размещение на рынке) 2013 года [20] и Правилами о защите окружающей среды (микрошарики) (Англия) 2017 года [21] предприятия могут защититься от обвинения в несоблюдении правил, если они могут доказать, что они предприняли должную осмотрительность поставщика в соответствии с необходимым стандартом. Ссылки на «должную осмотрительность» и поддержание «системы должной осмотрительности» в правилах, касающихся древесины, взяты из Регламента Европейского Союза 995/2010, который охватывает правовые обязательства «операторов, размещающих древесину и лесоматериалы на рынке». [20]
{{cite journal}}: CS1 maint: DOI inactive as of November 2024 (link)