Медиация – это переговоры, проводимые нейтральной третьей стороной. Это структурированный интерактивный процесс, в котором беспристрастная третья сторона, посредник, помогает сторонам спора в разрешении конфликта посредством использования специализированных методов общения и переговоров. Всем участникам медиации рекомендуется активно участвовать в процессе. Медиация – это «партийно-ориентированный» процесс, поскольку он ориентирован в первую очередь на нужды, права и интересы сторон. Медиатор использует самые разнообразные методы, чтобы направить процесс в конструктивное русло и помочь сторонам найти оптимальное решение. Посредник оказывает содействие, поскольку он управляет взаимодействием между сторонами и способствует открытому общению. Медиация также носит оценочный характер, поскольку медиатор анализирует проблемы и соответствующие нормы («проверка реальности»), воздерживаясь при этом от предоставления сторонам предписывающих рекомендаций (например, «Вам следует сделать…»). Ввиду ее добровольного характера лицо не может быть принуждено к использованию медиации для разрешения своего спора. Однако против предложения Суда может быть трудно устоять. [1]
Медиация – это форма разрешения споров , разрешающая споры между двумя или более сторонами с конкретными последствиями. Обычно третья сторона, посредник, помогает сторонам договориться об урегулировании. Спорщики могут выступать посредниками в спорах в различных областях, таких как коммерческие, юридические, дипломатические, рабочие, общественные и семейные вопросы.
Термин «посредничество» в широком смысле относится к любому случаю, когда третья сторона помогает другим достичь соглашения. Говоря более конкретно, посредничество имеет структуру, график и динамику, которых нет у «обычных» переговоров. Этот процесс является частным и конфиденциальным и, возможно, регулируется законом. Участие, как правило, добровольное. Посредник действует как нейтральная третья сторона и скорее облегчает, чем направляет процесс. Посредничество становится более мирным и международно признанным решением для прекращения конфликта. Медиацию можно использовать для разрешения споров любого масштаба.
Однако термин «медиация» из-за языка, а также национальных правовых стандартов и правил не идентичен по содержанию во всех странах, а скорее имеет специфический смысл, и существуют некоторые различия между англосаксонскими определениями и определениями других стран, особенно стран с гражданским правом. , статутно-правовая традиция. [2]
Медиаторы используют различные методы, чтобы открыть или улучшить диалог и сочувствие между сторонами спора, стремясь помочь сторонам достичь соглашения. Многое зависит от навыков и подготовки медиатора. По мере того как эта практика приобрела популярность, последовали программы обучения, сертификации и лицензирования, в результате которых были подготовлены подготовленные и профессиональные медиаторы, преданные этой дисциплине.
Деятельность посредничества возникла еще в очень древние времена. Эта практика развивалась в Древней Греции , где внебрачный посредник был известен как proxenetas (προ — pro = раньше + ξενος — xenos = незнакомцы), а затем в римской цивилизации . ( Римское право , начиная с Дигестов Юстиниана 530–533 гг. н. э.) признавало посредничество. Римляне называли посредников разными именами, в том числе интернунциус , медиум , ходатай , филантропус , интерполятор , примиритель , собеседник , интерпрес и, наконец, посредник . [ нужна цитата ]
После войны против Рима кушиты отправили посредников к Августу , находившемуся на Самосе, и в 21/20 году до нашей эры был заключен мирный договор. [3] [4] [5]
Сейчас медиация является формой профессиональной услуги, и медиаторы проходят профессиональную подготовку для медиации.
К преимуществам медиации относятся:
.jpg/1280px-Agent_de_m%C3%A9diation_urbaine_%C3%A0_Fort-de-France_(Martinique).jpg)
Помимо разрешения споров, посредничество может служить средством предотвращения споров, например, облегчая процесс переговоров по контракту. Правительства могут использовать посредничество для информирования и получения информации от заинтересованных сторон при формулировании или сборе фактов при разработке политики.
Медиация применима к спорам во многих сферах:
В рамках делового и коммерческого посредничества часто проводится различие между ситуациями «бизнес-бизнес» (B2B), «бизнес-работник» (B2E) и «бизнес-потребитель» (B2C).
ADR, альтернативное разрешение споров, началось в промышленных отношениях в Австралии задолго до появления современного движения ADR. [6] Одним из первых законов, принятых парламентом Содружества, был Закон о примирении и арбитраже 1904 года (Cth). Это позволило федеральному правительству принять законы о примирении и арбитраже для предотвращения и разрешения промышленных споров, выходящих за пределы какого-либо одного штата. Примирение было наиболее широко используемой формой альтернативного урегулирования споров и, как правило, далеко от современной медиации.
Значительные изменения в государственной политике произошли в период с 1996 по 2007 год. Закон 1996 года об отношениях на рабочем месте (Cth) был направлен на то, чтобы перевести промышленную систему от коллективистского подхода, при котором профсоюзы и Австралийская комиссия по трудовым отношениям (AIRC) играли важную роль, к более децентрализованная система индивидуальных переговоров между работодателями и работниками. [7] [ необходима полная цитата ] Закон уменьшил традиционную роль AIRC, возложив ответственность за разрешение споров на уровень предприятия. [8] Это позволило использовать посредничество для разрешения споров в трудовых отношениях вместо традиционного примирения.
В трудовых отношениях в соответствии с поправками WorkChoices 2006 года к Закону об отношениях на рабочем месте . Примеры такого использования посредничества можно увидеть на недавних переговорах предприятий. Правительство Австралии заявило о следующих преимуществах посредничества: [9] [ нужна полная цитата ]
Внедрение политики и практики управления человеческими ресурсами (HRM) было сосредоточено на отдельном работнике и отвергает все другие третьи стороны, такие как профсоюзы и AIRC. [10] [ нужна полная цитата ] HRM вместе с политическими и экономическими изменениями, предпринятыми австралийским правительством Ховарда, создали среду, в которой частные ADR могут поощряться на рабочем месте. [11] [ нужна полная цитата ]
Упадок юнионизма и рост личности способствовали росту посредничества. Это демонстрируется в отраслях с самым низким уровнем профсоюзов, например, в секторе частного бизнеса, где наблюдается наибольший рост посредничества. [12] [ нужна полная цитата ]
Закон о выборе работы 2006 года внес дальнейшие законодательные изменения для дерегулирования трудовых отношений. Ключевым элементом новых изменений было ослабление AIRC путем поощрения конкуренции с частным посредничеством.
На рабочем месте возникает множество разнообразных споров, включая споры между сотрудниками, обвинения в притеснениях, споры по контрактам и требования о компенсации работникам. [13] В целом, споры на рабочем месте возникают между людьми, которые имеют постоянные рабочие отношения в рамках закрытой системы, что указывает на то, что посредничество или расследование на рабочем месте могут быть подходящими в качестве процессов разрешения споров. Однако сложность отношений, включая иерархию, гарантии занятости и конкурентоспособность, может затруднить посредничество. [13]
Стороннее посредничество (PDM) — это новый подход к посредничеству, особенно подходящий для споров между коллегами, коллегами или коллегами, особенно глубоких межличностных конфликтов, мультикультурных или многоэтнических споров. Посредник выслушивает каждую сторону отдельно на предварительном собрании или предварительном посредничестве, прежде чем приглашать их на совместное заседание. Часть предварительных собраний также включает в себя коучинг и ролевые игры. Идея состоит в том, что стороны учатся напрямую разговаривать со своим противником на совместном заседании. Некоторые уникальные проблемы возникают, когда в организационные споры вовлечены руководители и подчиненные. Переговорная аттестация (NPA) — это инструмент улучшения взаимодействия между руководителями и подчиненными, который особенно полезен в качестве альтернативной модели посредничества, поскольку сохраняет иерархическую власть руководителей, одновременно поощряя диалог и устраняя разногласия. [14]
Споры с участием соседей часто не имеют официального механизма разрешения. Местные посреднические центры обычно занимаются урегулированием местных конфликтов, а в качестве посредников выступают обученные местные волонтеры. Такие организации часто обслуживают население, которое не может позволить себе обращаться в суды или к профессиональным поставщикам услуг альтернативного разрешения споров. Общественные программы обычно обеспечивают посредничество в спорах между арендодателями и арендаторами, членами ассоциаций домовладельцев, малыми предприятиями и потребителями. Многие общественные программы предлагают свои услуги бесплатно или за символическую плату.
Экспериментальные программы посредничества на уровне сообщества с использованием медиаторов-добровольцев начались в начале 1970-х годов в нескольких крупных городах США. Они оказались настолько успешными, что в последующие два десятилетия по всей стране были созданы сотни программ. В некоторых юрисдикциях, например в Калифорнии, стороны имеют возможность добиться исполнения своего соглашения в суде.
В Австралии посредничество было широко включено в Закон о семейном праве 1975 года и в Обязательные поправки 2006 года, [15] за некоторыми исключениями, посредничество в разрешении семейных споров требуется до того, как суды рассмотрят спорные договоренности о воспитании детей. Специалисты по разрешению семейных споров, предоставляющие эту услугу, аккредитованы Генеральным прокурором. [16]
Ответственность перед сообществом — это стратегия, основанная на сообществе, в которой группа друзей, семья, соседи и т. д. собираются вместе за пределами системы уголовного правосудия или любой карательной системы и привлекают людей к ответственности как сообщество, используя преобразующее правосудие , которое может или не может быть включать посредничество.
Равный посредник – это тот, кто похож на участников спора, например, он одного возраста, посещает одну и ту же школу или имеет аналогичный статус в бизнесе. Предполагается, что коллеги могут лучше относиться к спорящим, чем посторонний. [17]
Посредничество между сверстниками способствует социальной сплоченности и развитию защитных факторов, которые создают позитивный школьный климат. [18] Национальный стандарт здоровой школы (Министерство образования и навыков, 2004 г.) подчеркнул важность этого подхода для уменьшения издевательств и повышения успеваемости учеников. [17] Школы, применяющие этот процесс, набирают и обучают заинтересованных учащихся для их подготовки.
Peace Pals — это эмпирически проверенная программа посредничества среди равных. [19] Оно изучалось в течение 5 лет и выявило несколько положительных результатов, включая снижение уровня насилия в начальной школе и улучшение социальных навыков, а также создание более позитивного и мирного школьного климата. [20]
Посредничество сверстников помогло снизить уровень преступности в школах, сэкономило время консультантов и администраторов, повысило самооценку, улучшило посещаемость и способствовало развитию лидерских качеств и навыков решения проблем среди учащихся. Количество таких программ разрешения конфликтов в школах США увеличилось на 40% в период с 1991 по 1999 год. [21]
Peace Pals учился в разнообразной пригородной начальной школе. Посредничество между сверстниками было доступно всем студентам (N = 825). За пятилетний период произошло значительное и долгосрочное снижение уровня насилия в школе. Сокращение включало как словесные, так и физические конфликты. Знания медиаторов позволили добиться значительных успехов в вопросах разрешения конфликтов и посредничества, которые сохранялись в течение 3 месяцев наблюдения. Кроме того, посредники и участники сочли программу «Друзья мира» эффективной и ценной, и все посреднические сессии привели к успешному разрешению конфликта. [20]
Коммерческая сфера остается одним из наиболее распространенных применений посредничества [22] , что измеряется количеством посредников и общей стоимостью споров. [ нужна ссылка ] Результатом делового посредничества обычно является двусторонний контракт .
Коммерческое посредничество включает работу в сфере финансов , страхования , судовых брокерских операций , закупок и недвижимости . В некоторых областях посредники имеют специальные назначения и обычно действуют в соответствии со специальными законами. Как правило, посредники не могут сами заниматься торговлей на рынках товаров, на которых они работают в качестве посредников.
Посредничество в закупках включает споры между государственным органом и частным органом. В юрисдикциях общего права только нормативные положения о заключении контрактов на поставку, вытекающие из области государственной помощи (законодательство ЕС и внутреннее применение) или общие административные руководящие принципы, расширяют обычные законы торговли. Соответственно, в Великобритании применяется общее договорное право. Посредничество в закупках происходит в случаях, когда после заключения договора возникает спор относительно исполнения или оплаты. Посредник по закупкам в Великобритании может выбрать специализацию на этом типе контракта, или государственный орган может назначить человека в конкретную посредническую группу.
В ответ на решение Мабо австралийское правительство стремилось привлечь население и промышленность к вопросу о последствиях Мабо для землевладения и использования, приняв Закон о праве собственности коренных народов 1993 года (Cth), который требовал посредничества в качестве механизма для определения будущих прав собственности коренных народов. В этом процессе приняли участие Федеральный суд и Национальный трибунал по титулам коренных народов (NNTT). Посредничество может происходить параллельно с судебными разбирательствами, как, например, в Перте.
Некоторые особенности посредничества в праве собственности коренных народов, которые отличают его от других форм, включают длительные временные рамки, количество сторон (иногда до нескольких сотен), а также то, что законодательные и прецедентные предписания ограничивают некоторые аспекты переговоров.
Эффективность медиации в трансграничных спорах подвергается сомнению, но понимание фундаментальных принципов медиации указывает на неограниченный потенциал медиации в таких спорах. Медиаторы подробно рассматривают и управляют культурными и языковыми различиями в ходе процесса. Добровольное обращение к посредничеству не требуется — достаточно посредничества для достижения переговоров посредством обязательных договорных положений, статутов, договоров или международных соглашений и соглашений. Принцип добровольности применяется к праву сторон на самоопределение , когда они участвуют в медиации, а не к механизму инициирования процесса медиации. Во многих случаях посредничество также является результатом взаимного согласия, поскольку оно не имеет обязательной силы и поощряет изучение интересов и взаимных выгод соглашения. Поскольку стороны сами создают условия соглашения, соблюдение соглашений о посредничестве является относительно высоким. Любые проблемы с соблюдением или реализацией можно решить путем последующего посредничества, регулярного мониторинга соблюдения и других процессов.
С начала 1980-х годов ряд учреждений в Южной Африке выступали за посредничество. Независимая служба посредничества Южной Африки (IMSSA) была создана в 1984 году. Она обучала посредников, которые затем работали в местных комитетах по разрешению споров, созданных в рамках Национального мирного соглашения . Первоначальное обучение было проведено ACAS Великобритании. IMSSA охватывает посредничество в профсоюзной среде. Недавно созданная Комиссия по примирению, посредничеству и арбитражу (CCMA) была сформирована в результате Закона о трудовых отношениях № 66 1995 года и заменила промышленные суды при рассмотрении обширных сфер трудовых споров. [ сомнительно – обсудить ]
Растет число неформальных процессов, которые вовлекают сообщество в более целостный поиск решений.
После 1995 года в стране было установлено законное право передавать трудовой спор на примирение/посредничество. Медиативные соглашения имеют обязательную юридическую силу. Этот процесс вырос из общего охвата коллективных соглашений, таких как заработная плата или условия, до охвата более индивидуальных вопросов, включая увольнение.
Медиация Тайваня включает судебную медиацию и административную медиацию.
Судебное посредничество в Гражданском процессуальном кодексе осуществляется в судах.
Административное посредничество, то есть положения в виде административных правил, например <Закон об урегулировании трудовых споров><Закон о защите прав потребителей>, не существует единого кодекса, но есть общий кодекс <Посредничество в городах и уездах. акт>, медиация проводится по месту нахождения административных органов.
Но в результате вышеупомянутого процесса посредничества на Тайване все это в конечном итоге передается в суды.
Краткий процесс административного посредничества на Тайване:
1. Заполните и отправьте заявление в мэрию.
2. Секретарь мэрии назначает определенную дату для проведения медиации.
3. Во время медиации медиатор председательствует и способствует разговору между сторонами.
4. Участники составляют договор и подписывают его.
5. Секретарь мэрии передает соглашение в местный суд.
6. Местный суд утверждает договор, возвращая его участникам.
Ссылка:
Закон о посредничестве в городах и округах
https://law.moj.gov.tw/ENG/LawClass/LawAll.aspx?pcode=I0020003
В Соединенном Королевстве наблюдается рост популярности медиации как услуги после того, как Закон о детях и семьях 2014 года сделал обязательным для разделяющихся пар пройти совещание по информации и оценке медиации (MIAM) перед слушанием в суде по семейным делам.
Медиация отличается от процесса, распространенного в суде, где адвокаты участвуют в спорных судебных процессах от имени своих клиентов, выступая перед лицом, являющимся родителем, например, судьей или арбитром. И адвокаты, и арбитр фактически лишают спорящих сторон какой-либо ответственности за результат, навязывая решение.
В ходе медиации участники должны взять на себя личную ответственность за решение своих проблем. Медиатор не принимает никакого участия, кроме снижения эмоциональной температуры и содействия полному и откровенному обмену мнениями, « переформулируя » агрессивные или оскорбительные высказывания в рациональную, нейтральную констатацию факта. [23]
Основная роль посредника – действовать как нейтральная третья сторона, которая способствует обсуждению между сторонами. Кроме того, посредник выполняет оценочную роль, когда они анализируют, оценивают проблемы и участвуют в проверке реальности. [24] Посредник нейтрален и не является агентом какой-либо стороны. В своей роли посредники не дают предписывающих советов (например, «Вы должны урегулировать это дело» или «Ваше следующее предложение должно быть X»). Медиаторы также управляют взаимодействием между сторонами и поощряют конструктивное общение посредством использования специализированных коммуникативных методов.
Наконец, медиатор должен ограничить давление, агрессию и запугивание, продемонстрировать, как общаться, используя хорошие навыки разговорной речи и слушания, а также обращая внимание на невербальные сообщения и другие сигналы, исходящие из контекста посредничества и, возможно, вносящие свой вклад в знания и опыт. Медиатор должен направить стороны сосредоточиться на проблемах и избегать личных нападок. [25]
Роль сторон варьируется в зависимости от их мотивации и навыков, роли юрисконсультов, модели медиации, стиля медиатора и культуры, в которой происходит медиация. Законодательные требования также могут влиять на их роль. [26] Партийное посредничество (ДПМ) – это новый подход, включающий предварительное собрание между посредником и каждой из сторон перед началом совместного заседания. Идея состоит в том, чтобы помочь сторонам улучшить свои навыки межличностного ведения переговоров, чтобы на совместном заседании они могли обращаться друг к другу с минимальным вмешательством посредника. [27] [28]
Одним из общих требований для успешного посредничества является наличие у лиц, представляющих соответствующие стороны, полных полномочий для ведения переговоров и урегулирования спора. Если это не так, то возникает то, что Спенсер и Броган называют феноменом «пустого стула», то есть человека, который должен обсуждать проблему, просто нет рядом. [29]
Первая роль сторон – дать согласие на посредничество, возможно, до начала подготовительных мероприятий. Затем стороны готовятся почти так же, как и к другим видам переговоров. Стороны могут предоставлять заявления о позиции, отчеты об оценке и анализ оценки рисков. Медиатор может контролировать/способствовать их подготовке и может потребовать определенной подготовки.
Соглашения о посредничестве, правила посредничества и постановления о передаче дел в суд могут содержать требования о раскрытии информации. Медиаторы могут иметь явные или подразумеваемые полномочия предписывать сторонам представлять документы, отчеты и другие материалы. В ходе медиации по направлению суда стороны обычно обмениваются друг с другом всеми материалами, которые были бы доступны в соответствии с правилами раскрытия или раскрытия, если бы дело было передано на слушание, включая показания свидетелей, оценки и отчеты о заявлениях.
Медиация требует прямого участия сторон. Стороны должны присутствовать и участвовать в посредническом совещании. Некоторые правила медиации требуют личного присутствия сторон. Участие на одном этапе может компенсировать отсутствие на другом этапе.
Выберите подходящего посредника, учитывая опыт, навыки, надежность, стоимость и т. д. [30] Критерии компетентности посредника являются предметом споров. Компетентность, безусловно, включает в себя способность сохранять нейтралитет и выводить стороны из различных тупиковых ситуаций в споре. Спор идет о том, следует ли учитывать экспертизу по предмету спора или она фактически наносит ущерб объективности медиатора.
Подготовительные шаги к медиации могут варьироваться в зависимости от юридических и других требований, не в последнюю очередь от готовности сторон к участию. [31]
В некоторых программах посредничества, связанных с судами, суды требуют, чтобы спорщики подготовились к посредничеству, сделав заявление или краткое изложение предмета спора, а затем представив это резюме на посредничество. В других случаях определение спорного вопроса может стать частью самой медиации.
Рассмотрите возможность встречи посредника со спорящими сторонами до начала посреднической встречи. Это может уменьшить беспокойство, улучшить шансы на урегулирование спора и повысить удовлетворенность процессом посредничества. [32]
Убедитесь, что все участники готовы обсудить спор достаточно объективным образом. Готовность повышается, когда участники спора рассматривают жизнеспособность различных результатов.
Предоставьте разумную оценку потерь и/или ущерба.
Определите других участников. Помимо участников спора и посредника, в процессе может быть полезно присутствие адвокатов, экспертов в данной области, переводчиков, членов семьи и т. д.
Обеспечьте место для каждой сессии посредничества. Место проведения должно способствовать обсуждению, учитывать любые особые потребности, защищать конфиденциальность и предоставлять достаточно времени для обсуждения.
Убедитесь, что вспомогательная информация, такая как фотографии, документы, корпоративные записи, квитанции о заработной плате, ведомости арендной платы, квитанции, медицинские заключения, банковские выписки и т. д., доступна.
Попросите стороны подписать договор, в котором будут урегулированы процедурные решения, включая конфиденциальность, оплату услуг посредника, технику общения и т. д.
Типичная медиация не имеет формальных обязательных элементов, хотя некоторые элементы обычно присутствуют:
Отдельные посредники варьируют эти шаги в зависимости от конкретных обстоятельств, учитывая, что закон обычно не регулирует методы посредников.
Ратификация и рассмотрение обеспечивают гарантии для посреднических сторон. Они также дают возможность лицам, не причастным к медиации, подорвать результат. Некоторые соглашения, достигнутые при посредничестве, требуют ратификации внешним органом, например правлением, советом или кабинетом министров. В некоторых ситуациях санкции суда или другого внешнего органа должны прямо подтверждать соглашение о медиации. Таким образом, если бабушке и дедушке или другому лицу, не являющемуся родителем, предоставлено право проживания в семейном споре, судебный советник должен будет предоставить суду отчет по существу предлагаемого соглашения, чтобы помочь суду принять окончательное решение по делу. В других ситуациях можно договориться о том, чтобы соглашения рассматривались юристами, бухгалтерами или другими профессиональными консультантами.
Реализация опосредованных соглашений должна соответствовать законам и правилам регулирующей юрисдикции.
Стороны частной медиации также могут пожелать получить судебную санкцию на свои решения. В соответствии с схемой регулирования медиации в суде Квинсленда медиаторы обязаны предоставить в регистратор сертификат о медиации по форме, установленной правилами. Сторона может впоследствии обратиться в соответствующий суд с приказом о вступлении в силу достигнутого соглашения. Если санкция суда не получена, медиативное урегулирование имеет тот же статус, что и любые другие соглашения.
Медиаторы могут по своему усмотрению направить одну или несколько сторон к психологам, бухгалтерам, социальным работникам или другим лицам для получения профессиональной помощи после медиации.
В некоторых ситуациях после медиации проводится анализ и обратная связь между сомедиаторами или между медиаторами и руководителями. Он включает в себя рефлексивный анализ и оценку процесса. Во многих службах посредничества на уровне сообщества разбор полетов является обязательным, и посредникам платят за этот сеанс.
Помимо факта достижения урегулирования, можно измерить удовлетворенность сторон и компетентность посредника. Опросы сторон, занимающихся посредничеством, показывают высокий уровень удовлетворенности процессом. [33] Конечно, если стороны, как правило, удовлетворены после урегулирования, то такие меры могут быть не особенно объяснительными.
Требования к образованию для аккредитации медиатора различаются в зависимости от аккредитующей группы и от страны к стране. В некоторых случаях законодательство устанавливает требования; в других профессиональные организации устанавливают стандарты аккредитации. Многие университеты США предлагают последипломное образование в области медиации.
В Австралии , например, специалисты, желающие практиковать в области семейного права, должны иметь высшее образование в области права или социальных наук, пройти 5-дневное обучение по медиации и участвовать в 10-часовой медиации под наблюдением. Кроме того, они также должны проходить 12 часов обучения или профессиональной подготовки каждые 12 месяцев.
Другие учреждения предлагают подразделения по посредничеству в ряде дисциплин, таких как право, социальные науки, бизнес и гуманитарные науки. Не все виды посреднической работы требуют академической квалификации, поскольку некоторые из них больше связаны с практическими навыками, чем с теоретическими знаниями. Членские организации проводят учебные курсы. На международном уровне аналогичный подход к обучению медиаторов применяют такие организации, как Центр эффективного разрешения споров (CEDR). Базируясь в Лондоне, на сегодняшний день он обучил более 5000 медиаторов CEDR из разных стран. [34]
Никакие законодательно закрепленные национальные стандарты уровня образования не применимы ко всем организациям практикующих специалистов. Однако такие организации, как Национальный консультативный совет по альтернативному разрешению споров (NADRAC), выступают за широкий спектр вопросов по таким вопросам. Другие системы применяются в других юрисдикциях, таких как Германия, которая выступает за более высокий уровень образования для практикующих медиаторов.
К общим элементам кодексов поведения относятся:
В Австралии кодексы поведения при посредничестве включают кодексы, разработанные юридическими обществами Южной Австралии и Западной Австралии, а также кодексы, разработанные такими организациями, как Институт арбитров и медиаторов Австралии (IAMA) и LEADR. Комиссия по этике КНР/Джорджтауна, Форум посредничества Международного союза адвокатов и Европейская комиссия опубликовали кодексы поведения медиаторов.
В Канаде кодексы поведения медиаторов устанавливаются профессиональными организациями. В Онтарио три отдельные профессиональные организации поддерживают кодексы поведения медиаторов. Институт разрешения семейных споров Онтарио и Ассоциация семейных медиаторов Онтарио устанавливают стандарты для своих членов, которые выступают посредниками в семейных делах, а Институт альтернативного разрешения споров Онтарио устанавливает стандарты для своих членов.
Институт альтернативного разрешения споров Онтарио, региональный филиал Канадского института альтернативного разрешения споров, использует кодекс поведения федеральной организации для регулирования поведения своих членов. Три цели Кодекса: обеспечить руководящие принципы поведения медиаторов; способствовать укреплению доверия к посредничеству как процессу разрешения споров; и обеспечить защиту представителей общественности, которые используют посредников, являющихся членами института. [35]
В Британской Колумбии Общество Mediate BC устанавливает и поддерживает Стандарты поведения для своих зарегистрированных медиаторов (RRM) и партнеров, а также стандарты поведения для Med-арбитров в своем списке Med-Arb. [36] Mediate BC Society — это некоммерческое общество, которое «служит и защищает общественность, продвигая профессионализм и качество посредничества и других совместных процессов разрешения споров». [37]
Во Франции профессиональные медиаторы создали организацию по выработке рационального подхода к разрешению конфликтов. Этот подход основан на «научном» определении человека и конфликта. Эти определения помогают разработать структурированный процесс посредничества. Медиаторы приняли этический кодекс, гарантирующий профессионализм. [38] [39] [40]
В Германии согласно Закону о медиации 2012 года медиация как процесс и обязанности медиатора определены законом. На основании немецкого языка и специальной кодификации (так называемого «funktionaler Mediator» [41] ) следует учитывать, что все лица, которые «посредничают» в конфликте (определяемом как содействие без оценки и предложений по решению!) привязаны к положениям Закона о медиации, даже если они называют свой подход/процесс не медиацией, а фасилитацией (Prozessbegleitung), примирением (Schlichtung), консультированием по конфликтам (Konflikt-Beratung), консалтингом (Organisationsberatung), коучингом по конфликтам или чем-то еще. Например, согласно разд. 2 и сек. 3 Закона Германии о медиации, медиатор имеет определенные обязательства по предоставлению информации и раскрытию информации, а также ограничения практики. В частности, посредником по делу не может выступать лицо, которое в какой-либо форме (юридическое, социальное, финансовое и т.п.) консультировало сторону по данному делу (ст. 3, п. 3 и 4). Немецкий закон о медиации – так называемый «Vorbefassungsverbot» [42] ).
Ряд организаций в Австралии аккредитуют медиаторов. Стандарты различаются в зависимости от конкретного посредничества и желаемого уровня специфичности. Стандарты применяются к конкретным процессам ADR.
Национальная система аккредитации медиаторов (NMAS) начала работу 1 января 2008 года. Это отраслевая схема, основанная на добровольном соблюдении медиаторскими организациями, которые соглашаются аккредитовать медиаторов в соответствии с необходимыми стандартами. [43]
Посреднические организации имеют разные идеалы того, что делает медиатора хорошим, что отражает обучение и аккредитацию этой конкретной организации. Австралия не приняла национальную систему аккредитации, что может привести к неоптимальному выбору посредников.
Согласно разд. 6 Закона Германии о медиации Правительство Германии 21 июня 2016 г. опубликовало постановление Германии об образовании и подготовке так называемых (юридический термин) «сертифицированных медиаторов», которое с 1 сентября 2017 г. предусматривает минимум 120 часов начального специализированного обучения. обучение медиаторов, а также курирование дел и дальнейшее непрерывное обучение продолжительностью 40 часов в течение 4 лет. Помимо этой базовой квалификации, ведущие ассоциации посредничества (BAFM, BM, BMWA и DGM) договорились о стандартах качества, превышающих минимальные стандарты национального регулирования, для сертификации своих медиаторов. Чтобы стать аккредитованным медиатором этих ассоциаций, необходимо пройти аккредитованную программу обучения медиации продолжительностью не менее 200 часов, вкл. 30 часов супервизии, а также постоянное обучение (30–40 часов в течение трех лет)» [44] .
Выбор медиатора имеет практическое значение, учитывая различные модели медиации, свободу действий медиаторов при структурировании процесса, а также влияние профессионального опыта и личного стиля медиатора на результат.
В программах посредничества на уровне сообщества директор обычно назначает посредников. Например, в Новом Южном Уэльсе, когда стороны не могут договориться о медиаторе, регистратор связывается с номинирующей организацией, такой как Коллегия адвокатов, которая сообщает имя квалифицированного и опытного медиатора.
По состоянию на 2006 год формальных механизмов возражения против назначения конкретного посредника не было создано. Стороны могут попросить посредника отказаться от участия по причине конфликта интересов . В некоторых случаях законодательство устанавливает критерии для медиаторов. Например, в Новом Южном Уэльсе Закон о семейном праве 1975 года (Cth) запрещает квалификацию медиаторов.
Ниже приведены полезные критерии выбора посредника:
В контрактах, которые предусматривают посредничество, также может быть указано, что третья сторона может предложить или навязать какое-либо лицо. Некоторые третьи стороны просто ведут список утвержденных лиц, а другие обучают медиаторов. Списки могут быть «открытыми» (к участию может присоединиться любой желающий и обладающий соответствующей квалификацией) или «закрытым» составом (только по приглашению).
В Великобритании и за рубежом списки, как правило, открыты, например, The Chartered Institute of Arbitrors , Centre for Эффективное разрешение споров . Альтернативно, частные комиссии сосуществуют и конкурируют за назначения, например, Savills Mediation. [45]
Юридическая ответственность может возникнуть в результате медиации. Например, медиатор может нести ответственность за введение сторон в заблуждение или даже за непреднамеренное нарушение конфиденциальности. Несмотря на такие риски, последующие судебные иски случаются довольно редко. По состоянию на 2006 год только один случай достиг этой стадии в Австралии. Возмещения ущерба, как правило, носят компенсационный характер. Надлежащая подготовка – лучшая защита медиаторов.
Ответственность может возникнуть для посредника из ответственности по договору; Ответственность в правонарушениях; и ответственность за нарушение фидуциарных обязательств.
Ответственность по договору возникает, если медиатор нарушает (письменный или устный) договор с одной или несколькими сторонами. Двумя формами нарушения являются неисполнение и упреждающее нарушение . Ограничения ответственности включают требование доказать фактическую причинно-следственную связь.
Ответственность в деликте возникает, если медиатор каким-либо образом влияет на сторону (ставя под угрозу честность решения), порочит сторону, нарушает конфиденциальность или, что чаще всего, проявляет халатность. Чтобы получить возмещение ущерба, сторона должна доказать реальный ущерб и доказать, что действия посредника (а не действия стороны) были фактической причиной ущерба.
Ответственность за нарушение фидуциарных обязательств может наступить, если стороны ошибочно воспринимают свои отношения с посредником как нечто иное, чем нейтральность. Поскольку такая ответственность основана на заблуждении, судебный иск вряд ли увенчается успехом.
По состоянию на 2008 год дело «Тапухи против Левенберга» было единственным делом в Австралии, создавшим прецедент ответственности медиаторов.
В деле участвовали две сестры, которые договорились о наследстве через посредничество. Только одна сестра присутствовала на медиации лично, другая участвовала по телефону в присутствии своих адвокатов. Соглашение было исполнено. В то время было устно заявлено, что перед окончательным расчетом следует обратиться за консультацией по налогообложению, поскольку такая крупная передача собственности приведет к уплате налогов на прирост капитала .
Тапухи заплатил Левенбергу 1,4 миллиона долларов в обмен на землю. Год спустя, когда Тапухи осознала, что ей придется платить налоги, она подала в суд на свою сестру, адвокатов и посредника на том основании, что соглашение подлежит дальнейшему консультированию по вопросам налогообложения.
Первоначальное соглашение было устным, без какого-либо официального соглашения. Тапухи, сама адвокат, утверждала, что посредник нарушил свои договорные обязанности, учитывая отсутствие какого-либо официального соглашения; и дальнейшие предполагаемые грубые нарушения его обязанности проявлять заботу.
Хотя суд отклонил ходатайство об упрощенном вынесении решения, в деле было установлено, что медиаторы обязаны соблюдать осторожность перед сторонами и что стороны могут привлечь их к ответственности за нарушение этой обязанности проявлять осторожность. Судья Хаберсбергер считал «неоспоримым» тот факт, что посредник мог нарушать договорные и вредные обязанности. Такие требования должны были быть рассмотрены на заседании суда первой инстанции. [ нужны разъяснения ]
Этот случай подчеркнул необходимость официальных соглашений о медиации, включая положения, ограничивающие ответственность медиаторов.
В Соединенных Штатах законы, регулирующие медиацию, различаются в зависимости от штата. В некоторых штатах есть четкие требования к сертификации, этическим стандартам и конфиденциальности. Некоторые также освобождают посредников от дачи показаний по делам, над которыми они работали. Однако такие законы охватывают только деятельность внутри судебной системы. Общественные и коммерческие посредники, практикующие вне судебной системы, могут не иметь такой правовой защиты. Законы штатов, касающиеся адвокатов, могут сильно отличаться от тех, которые распространяются на медиаторов. Профессиональные медиаторы часто рассматривают вариант страхования ответственности .
Оценочная медиация направлена на предоставление сторонам оценки их дела и направление их к урегулированию. В ходе оценочного процесса посредничества, когда стороны соглашаются, что это должен сделать медиатор, медиатор выражает мнение о том, что может быть справедливым или разумным урегулированием. Оценочный посредник выполняет своего рода консультативную роль, поскольку он/она оценивает сильные и слабые стороны аргументов каждой стороны и делает некоторые прогнозы о том, что произойдет, если они обратятся в суд. Фасилитирующие и преобразующие посредники не оценивают аргументы и не направляют стороны к конкретному урегулированию.
В Германии из-за национального законодательства «оценочное посредничество» рассматривается как оксюморон и не допускается немецким Законом о посредничестве. Таким образом, в Германии посредничество носит исключительно вспомогательный характер. [46] В Австралии принятое в отрасли определение медиации предполагает, что медиатор придерживается нерекомендательного и неопределяющего подхода. Однако Национальные стандарты аккредитации медиаторов также предусматривают, что медиаторы могут предлагать «смешанный» подход при условии, что участники дают согласие на такой процесс в письменной форме, медиатор соответствующим образом застрахован и обладает необходимым опытом. [47]
Фасилитирующие посредники обычно не оценивают дело и не направляют стороны к конкретному урегулированию. Вместо этого фасилитирующий посредник облегчает разговор. Эти посредники выступают хранителями процесса, а не содержания или результата. Во время сеанса фасилитационной медиации стороны спора контролируют, что будет обсуждаться и как будут решаться их проблемы. В отличие от преобразующего медиатора, фасилитирующий медиатор сосредоточен на том, чтобы помочь сторонам найти решение их спора, и с этой целью фасилитирующий медиатор обеспечивает структуру и повестку дня для обсуждения.
Трансформационная медиация рассматривает конфликт как кризис в общении. Успех измеряется не урегулированием, а сдвигом сторон в сторону (а) личной силы, (б) межличностного реагирования, (в) конструктивного взаимодействия, (г) нового понимания себя и своей ситуации, (д) критического изучения возможностей, ( е) лучше относиться друг к другу и (ж) принимать собственные решения. Эти решения могут включать в себя мировые соглашения или нет. Практика трансформационного посредничества направлена на поддержку изменений в расширении прав и признании, позволяя и поощряя обсуждение, принятие решений и рассмотрение перспектив. Компетентный преобразовательный посредник практикует микро-ориентацию на коммуникацию, выявляя возможности для расширения возможностей и признания по мере того, как эти возможности появляются в собственных разговорах сторон, и реагируя таким образом, чтобы предоставить сторонам возможность выбирать, что с ними делать, если вообще что-то делать. [48]
Нарративный подход к посредничеству разделяет с нарративной терапией упор на создание историй как на основную человеческую деятельность по пониманию нашей жизни и конфликтов. [49] Этот подход подчеркивает социологическую/психологическую природу насыщенных конфликтами нарративов и ценит человеческую креативность в действиях и реагировании на эти нарративы. «Повествовательная метафора привлекает внимание к тому, как мы используем истории, чтобы придать смысл нашей жизни и нашим отношениям». [49] Сторонники нарративного посредничества меняют то, как мы говорим о конфликтах. Объективируя повествование о конфликте, участники становятся менее привязанными к проблеме и более творчески подходят к поиску решений. Согласно нарративному посредничеству, «человек — это не проблема; проблема есть проблема». [50]
Медиация иногда использовалась с хорошим эффектом в сочетании с арбитражем , особенно обязательным арбитражем , в процессе, называемом «посредничество/арбитраж». Процесс начинается как стандартное посредничество, но если посредничество не удается, посредник становится арбитром.
Этот процесс более уместен в гражданских делах, где правила доказывания или юрисдикция не оспариваются. В некоторых отношениях это напоминает уголовные переговоры о признании вины и конфуцианскую судебную процедуру, в которой судья также играет роль прокурора , вынося то, что в западноевропейских судебных процедурах считалось бы арбитражным (даже «произвольным») решением.
Гибриды медиации и арбитража могут создавать серьезные этические и процессуальные проблемы для медиаторов. Многие варианты и успехи медиации связаны с уникальной ролью медиатора как лица, не обладающего принудительной властью над сторонами или результатом. Осознание сторонами того, что медиатор может впоследствии выступить в роли судьи, может исказить процесс. Использование другого человека в качестве арбитра решает эту проблему.
Онлайн-медиация использует онлайн-технологии, чтобы предоставить спорщикам доступ к посредникам и друг другу, несмотря на географическое расстояние, инвалидность или другие препятствия для прямой встречи. Онлайн-подходы также облегчают посредничество, когда ценность спора не оправдывает затраты на личный контакт. Онлайн-посредничество также можно сочетать с очным посредничеством, чтобы позволить посредничеству начаться раньше и/или провести предварительные обсуждения.
Нейтральные посредники вступают в конфликт с основным намерением прекратить конфликт. Эта цель имеет тенденцию ускорять посредника прийти к заключению. Предвзятые посредники вступают в конфликт с определенными предубеждениями в пользу той или иной стороны. Предвзятые посредники стремятся защитить интересы своих сторон, что приводит к лучшему и более прочному урегулированию. [51] [52]
Медиация – один из нескольких подходов к разрешению споров. Он отличается от процессов состязательного урегулирования своей простотой, неформальностью, гибкостью и экономичностью. Медиация дает сторонам возможность согласовать условия и решить вопросы самостоятельно, без необходимости юридического представительства или судебных слушаний. [53]
Не все споры хорошо поддаются медиации. Успех маловероятен, если: [54] [55]
Примирение иногда служит общим термином , охватывающим посредничество, а также процессы содействия и консультирования по разрешению споров. [56] Ни один из процессов не определяет результат, и оба имеют много общего. Например, в обоих процессах участвует нейтральная третья сторона, не имеющая правоприменительных полномочий.
Одно из существенных различий между примирением и посредничеством заключается в том, что посредники обладают экспертными знаниями в области , в которой они примиряются. Посредник может вносить предложения по условиям урегулирования и давать советы по данному вопросу. Примирители могут также использовать свою роль, чтобы активно побуждать стороны прийти к решению. В некоторых видах споров посредник обязан предоставить юридическую информацию. Это помогает обеспечить соответствие соглашений соответствующим законодательным нормам. Поэтому примирение может включать в себя консультативный аспект.
Медиация носит исключительно вспомогательный характер: посредник не играет консультативной роли. Вместо этого посредник стремится помочь сторонам выработать общее понимание конфликта и работать над поиском практического и долгосрочного решения. [57]
Как посредничество, так и примирение направлены на выявление спорных вопросов и выработку вариантов, которые помогут сторонам в споре достичь взаимоприемлемого решения. Оба они предлагают относительно гибкие процессы. Любое урегулирование, как правило, должно быть достигнуто по согласию всех сторон. Это контрастирует с судебным разбирательством , которое обычно разрешает спор в пользу стороны, имеющей наиболее веские юридические аргументы. Между ними действует совместное законодательство , в котором используется вспомогательный процесс, в рамках которого каждая сторона имеет адвоката .
Консультант обычно использует терапевтические методы. Некоторые из них, например определенная линия допроса, могут быть полезны при посредничестве. Но роль консультанта отличается от роли посредника. Приведенный ниже список не является исчерпывающим, но указывает на важные различия:
Методика ранней нейтральной оценки (ENE) [58] ориентирована на рыночные взаимоотношения и, основываясь на этой направленности, предлагает основу для разумного ведения дела или предлагаемого решения всего дела на самых ранних стадиях.
При ранней нейтральной оценке оценщик действует как нейтральное лицо, оценивая сильные и слабые стороны каждой из сторон и обсуждая их со сторонами совместно или на собраниях, чтобы стороны осознали (посредством независимой оценки) достоинства своего решения. случай.
Для проведения ENE стороны обычно привлекают старшего юриста или группу экспертов, обладающих знаниями и опытом в предмете спора.
Обязательный арбитраж является более прямой заменой формального судебного процесса. Обязательный арбитраж обычно проводится в присутствии одного или трех арбитров. Этот процесс во многом похож на мини-судебный процесс с правилами доказывания и т. д. Арбитраж обычно проходит быстрее, чем суд, и обычно с меньшими затратами. [59] [60] Окончательное решение принимает арбитр, а не стороны. Решения арбитров обычно являются окончательными, а апелляции редко бывают успешными, даже если решение кажется одной стороне совершенно необоснованным. [61]
В ходе судебного разбирательства суды навязывают свое мнение обеим сторонам. [54] В некоторых случаях суды направляют стороны дела на медиацию. Посредничество обычно менее затратно, менее формально и менее сложно. В отличие от судов, медиация не обеспечивает обязательных соглашений, и медиатор не решает исход.
Хотя посредничество подразумевает сведение спорящих сторон лицом к лицу, в качестве альтернативы иногда встречается стратегия «челночной дипломатии», когда посредник выступает в качестве связующего звена между спорящими сторонами.
Медиация позволяет предвидеть трудности между сторонами еще до возникновения конфликта. Обработка и управление жалобами — это механизм предотвращения конфликтов, предназначенный для эффективной обработки жалоб при первом обращении, сводя к минимуму возможность возникновения спора. Один из терминов для этой роли — «предотвращение споров». [62]
Одной из отличительных черт медиации является то, что процесс является строго конфиденциальным. Два конкурирующих принципа влияют на конфиденциальность. Один принцип поощряет конфиденциальность, чтобы побудить людей к участию, а второй принцип гласит, что все соответствующие факты должны быть доступны судам.
Медиатор обязан проинформировать стороны об их ответственности за конфиденциальность.
Шаги, предпринимаемые во время посредничества для обеспечения конфиденциальности, включают:
Конфиденциальность – мощная и привлекательная особенность посредничества. [63] [ нужна полная цитата ] [64] [65] Это снижает риск раскрытия информации и эмоций для участников и поощряет реализм, устраняя преимущества позерства. Как правило, информация, обсуждаемая в ходе медиации, не может быть использована в качестве доказательства в случае передачи дела в суд в соответствии с соглашением о медиации и общим правом. [66]
Лишь немногие методы медиации увенчаются успехом, если стороны не смогут общаться полностью и открыто, не опасаясь поставить под угрозу потенциальное судебное дело. Обещание конфиденциальности смягчает такие опасения. [67] Организации часто рассматривают конфиденциальность как причину использовать посредничество вместо судебных разбирательств, особенно в деликатных областях. Это контрастирует с публичным характером судов и других трибуналов. Однако медиация не обязательно должна быть частной и конфиденциальной. [68] В некоторых случаях стороны соглашаются начать медиацию частично или полностью. Законы могут ограничивать конфиденциальность. Например, посредники должны сообщать властям о фактах физического или иного насилия. Чем больше сторон участвует в посредничестве, тем меньше вероятность того, что будет сохранена абсолютная конфиденциальность. От некоторых сторон может даже потребоваться отчитаться о посредничестве перед внешними избирателями или властями. [68]
Большинство стран соблюдают конфиденциальность медиаторов.
Привилегия непредвзятости в общем праве означает, что при честных попытках достичь урегулирования любые предложения или признания не могут быть использованы в суде, если предмет спора один и тот же. Это касается процесса медиации. Правило имеет исключения.
Привилегия отсутствия ущерба не применяется, если она была исключена любой из сторон или если от привилегии было отменено в ходе разбирательства. Хотя посредничество является частным и конфиденциальным, раскрытие секретной информации в присутствии посредника не означает отказ от этой привилегии.
Стороны, вступающие в медиацию, не теряют законных прав или средств правовой защиты. Если посредничество не приводит к урегулированию, каждая сторона может продолжать защищать свои права посредством соответствующих судебных или трибунальных процедур. Однако если медиация приводит к урегулированию спора, законные права и обязанности затрагиваются в разной степени. В некоторых ситуациях стороны могут принять меморандум или соглашение о моральной силе; они часто встречаются в ходе посредничества на уровне сообщества. В других случаях более полный договор, зарегистрированный в суде, имеет юридическую силу. Желательно иметь проект юриста или предоставить юридическую консультацию по предлагаемым условиям. [69]
«Судебные системы стремятся ввести обязательное посредничество как средство удовлетворения своих потребностей в уменьшении нагрузки по делам и состязательных судебных разбирательств, а участники, которые понимают, что посредничество дает возможность самостоятельно определять свои собственные соглашения, в равной степени стремятся принять посредничество как альтернативу медиации. дорогостоящие и потенциально вредные судебные разбирательства». [70]
Принципы посредничества включают несостязательность, оперативность, самоопределение и автономию сторон.
Несостязательность основана на реальном процессе посредничества. Он рассматривает стороны как сотрудничающих в заключении соглашения. Напротив, судебный процесс носит явно состязательный характер, поскольку каждая сторона пытается подчинить другую своим взглядам. Медиация предназначена для заключения соглашения, а не для определения победителя и проигравшего.
Оперативность отражает намерение позволить сторонам выработать решение вне строгих правил правовой системы. Процесс посредничества, реагирующий на запросы, также является неформальным, гибким и основанным на сотрудничестве.
Самоопределение и автономия партий позволяют и требуют от сторон выбирать область соглашения, а не передавать решение стороннему лицу, принимающему решения, например, судье. Это перекладывает ответственность за результат на сами стороны.
В Соединенных Штатах кодексы поведения посредников делают упор на « ориентированные на клиента » решения, а не на навязанные решения. Это стало общей, определяющей чертой посредничества в США и Великобритании.
Теоретики, особенно Рашворт Киддер , основавший Институт глобальной этики в 1980 году, утверждали, что посредничество является основой « постмодернистской » этики — и что оно обходит традиционные этические проблемы с заранее определенными пределами морали . [71]
Медиацию также можно рассматривать как форму снижения вреда или деэскалации , особенно в ее широкомасштабном применении в мирных и подобных переговорах, или в восходящем способе ее осуществления в движении за мир , где ее часто называют осознанной медиацией. Эта форма произошла , в частности, от методов квакеров . [ необходимо разъяснение ] [72]
Общество воспринимает конфликт как нечто, что следует разрешить как можно быстрее. [73] Посредники рассматривают конфликт как факт жизни, который при правильном управлении может принести пользу сторонам. [20] [73] [74] [ нужна полная цитата ] Преимущества конфликта включают возможность возобновить отношения и внести позитивные изменения в будущее. [75] [ нужна полная цитата ]
{{cite book}}: CS1 maint: date and year (link){{cite web}}: Проверить |url=значение ( помощь ) ; Отсутствует или пусто |title=( помощь ){{cite journal}}: CS1 maint: DOI inactive as of February 2024 (link)