В финансах обеспечительный интерес — это законное право , предоставляемое должником кредитору на имущество должника (обычно называемое залогом [ 1] ), которое позволяет кредитору обращаться к имуществу, если должник не производит платеж или иное исполнение обеспеченных обязательств. [2] Одним из наиболее распространенных примеров обеспечительного интереса является ипотека : человек занимает деньги в банке, чтобы купить дом, и он предоставляет ипотечный кредит на дом, чтобы в случае невыплаты кредита банк мог продать дом и направить вырученные средства на погашение непогашенного кредита. [3]
Хотя большинство обеспечительных интересов создаются по соглашению между сторонами , обеспечительный интерес также может возникнуть в силу закона . [4] Например, во многих юрисдикциях механик, который ремонтирует автомобиль, получает право залога в отношении стоимости ремонта автомобиля. Данное право залога возникает в силу закона при отсутствии какого-либо соглашения между сторонами.
Большинство обеспечительных интересов предоставляется лицом, владеющим имуществом, для обеспечения своей задолженности. Но человек также может предоставить обеспечение своей собственности в качестве залога по долгам другого лица (часто называемое обеспечением третьей стороны ). [5] Таким образом, родитель может предоставить залог на свой дом для поддержки бизнес-кредита, выданного его ребенку. Аналогичным образом, большинство обеспечительных интересов действуют для обеспечения долгов или других прямых финансовых обязательств. Но иногда обеспечение предоставляется для обеспечения нефинансового обязательства. Например, в строительстве гарантия исполнения может гарантировать удовлетворительное выполнение нефинансовых обязательств.
Различные типы обеспечительных интересов, которые могут возникнуть, и права, которые они предоставляют, будут различаться в зависимости от страны . [6]
Обеспеченный кредитор принимает обеспечительный интерес для реализации своих прав в отношении залога в случае неисполнения должником своих обязательств. Если должник становится банкротом, обеспеченный кредитор имеет приоритет над необеспеченными кредиторами при распределении.
Есть и другие причины, по которым люди иногда предпочитают безопасность активов. В соглашениях акционеров с участием двух сторон (например, совместное предприятие ) иногда каждый акционер взимает свои акции в пользу другого в качестве обеспечения выполнения своих обязательств по соглашению, чтобы предотвратить продажу другим акционером своих акций третьему лицу. сторона [ необходимы разъяснения ] . Иногда предполагается, что банки могут брать на себя плавающие проценты по компаниям в качестве обеспечения – не столько для обеспечения погашения своих собственных долгов, сколько потому, что это гарантирует, что ни один другой банк обычно не будет кредитовать компанию; тем самым почти предоставляя монополию банку, несущему плавающую плату за кредитование компании. [а]
Некоторые экономисты подвергают сомнению полезность залоговых прав и обеспеченного кредитования в целом. Сторонники утверждают, что обеспеченные проценты снижают риск для кредитора и, в свою очередь, позволяют кредитору взимать более низкие проценты, тем самым снижая стоимость капитала для заемщика. Недоброжелатели утверждают, что кредиторы, имеющие обеспечительные интересы, могут разрушить компании, испытывающие финансовые трудности, но которые все еще могут восстановиться и стать прибыльными. Обеспеченные кредиторы могут занервничать и досрочно потребовать обеспечения, вернув себе ключевые активы и вынудив компанию к банкротству. Кроме того, общий принцип большинства режимов несостоятельности заключается в том, что к кредиторам следует относиться одинаково (или pari passu ), а предоставление обеспеченным кредиторам предпочтения определенным активам подрывает концептуальную основу несостоятельности. [б]
Более изощренная критика безопасности указывает на то, что, хотя необеспеченные кредиторы получат меньше от неплатежеспособности, они должны иметь возможность компенсировать это, взимая более высокую процентную ставку. Однако, поскольку многие необеспеченные кредиторы не могут корректировать свои «процентные ставки» в сторону повышения (истцы, истцы, сотрудники), компания получает выгоду от более низкой ставки кредита в ущерб этим некорректирующим кредиторам. Таким образом, происходит передача стоимости от этих сторон к обеспеченным заемщикам. [8]
Большинство законов о несостоятельности допускают зачет взаимных долгов , предоставляя определенным кредиторам (тех, кто также должен деньги неплатежеспособному должнику) предпреференциальную позицию. В некоторых странах «принудительные» кредиторы (например, жертвы правонарушений ) также имеют преференциальный статус, а в других экологические претензии имеют особые привилегированные права на расходы по очистке.
Наиболее часто используемая критика обеспеченного кредитования заключается в том, что, если обеспеченным кредиторам разрешено конфисковывать и продавать ключевые активы, ликвидатор или конкурсный управляющий теряет возможность продать бизнес как действующее предприятие и может быть вынужден продать бизнес в основа расставания. Это может означать получение гораздо меньшего дохода для необеспеченных кредиторов и неизменно будет означать, что все сотрудники будут уволены.
По этой причине многие юрисдикции ограничивают возможность обеспеченных кредиторов реализовать свои права в случае банкротства. В США защита кредиторов согласно Главе 11 , которая полностью предотвращает принудительное исполнение интересов обеспечения, направлена на поддержание деятельности предприятий за счет прав кредиторов и по этой причине часто подвергается резкой критике. [c] В Соединенном Королевстве административный приказ имеет аналогичный эффект, но является менее обширным по объему и ограничениям с точки зрения прав кредиторов. Европейские системы часто рекламируются как поддерживающие кредиторов, но многие европейские юрисдикции также налагают ограничения на сроки, которые должны быть соблюдены, прежде чем обеспеченные кредиторы смогут реализовать свои права. Наиболее драконовские юрисдикции, отстаивающие права кредиторов, как правило, находятся в оффшорных финансовых центрах , которые надеются, что, имея правовую систему, сильно ориентированную на обеспеченных кредиторов, они будут поощрять банки кредитовать оффшорные структуры по более низким ставкам и тем самым, в свою очередь, поощрять бизнес использовать их для получения более дешевых средств. [д]
«В английском праве известны только четыре вида консенсуального обеспечения: (i) залог; (ii) договорное залоговое удержание; (iii) справедливое залоговое право и (iv) ипотека. И залог, и договорное залоговое удержание зависят от передачи владения Разница между ними состоит в том, что при залоге собственник передает владение кредитору в качестве обеспечения, а при залоге кредитор сохраняет право владения имуществом, ранее переданным ему для какой-либо иной цели. Ни ипотека, ни залог не зависят от передачи владения. Разница между ними состоит в том, что ипотека предполагает передачу законного или справедливого права собственности кредитору, тогда как справедливый залог этого не делает».
Re Cosslet (Contractors) Ltd [1998] Глава 495 (Калифорния), согласно Millett LJ
В соответствии с английским правом и в большинстве юрисдикций общего права , основанных на английском праве (исключением являются США, как поясняется ниже), существует девять основных типов имущественных обеспечительных интересов:
Соединенные Штаты также разработали условную продажу личного имущества как еще одну форму обеспечительного интереса, которая сейчас устарела.
Обеспечительные интересы в общем праве бывают посессорными или непосессорными , в зависимости от того, действительно ли обеспеченной стороне необходимо вступить во владение залогом. Альтернативно они возникают по соглашению сторон (обычно путем заключения соглашения об обеспечении) или в силу закона .
Эволюция права непосессорных обеспечительных интересов в отношении личного имущества была особенно запутанной и запутанной. В соответствии с правилом « Дела Твина» (1601 г.) [10] передача доли в личной собственности без одновременной немедленной передачи владения последовательно рассматривалась как мошенническая передача . [11] Прошло более двухсот лет, прежде чем такие интересы безопасности были признаны законными.
Следующее обсуждение типов обеспечительного интереса в основном касается английского права. Английское право об обеспечительных интересах соблюдается в большинстве стран общего права , и большинство стран общего права имеют аналогичные законы о собственности [12] , регулирующие нормы общего права.
Залоговые интересы могут быть приняты в отношении любого типа имущества. Закон делит имущество на два класса: движимое имущество и недвижимое имущество . Недвижимое имущество – это земля, прикрепленные к ней здания и права, связанные с землей. Личная собственность определяется как любое имущество, кроме недвижимого имущества.
Юридическая ипотека возникает, когда активы передаются обеспеченной стороне в качестве обеспечения обязательств, но при условии соблюдения права на обратную передачу активов после выполнения обязательств. [13] Это право называется « капиталом выкупа ». Закон исторически скептически относился к положениям, которые могли бы препятствовать этому праву на обратную передачу активов (так называемое «препятствование» справедливости выкупа); хотя в последние годы положение стало более мягким в отношении сложных финансовых операций.
Ссылки на «настоящие» законные ипотечные кредиты означают ипотечные кредиты, полученные традиционным методом общего права, с учетом такой оговорки, и ссылки обычно делаются в отличие от справедливых ипотечных кредитов или установленных законом ипотечных кредитов. Настоящие законные ипотечные кредиты относительно редки в современной торговле, за исключением редких случаев, когда речь идет об акциях компаний . В Англии настоящая законная ипотека земли была отменена в пользу установленной законом ипотеки. [14]
Для заключения законной ипотеки обычно необходимо, чтобы право собственности на активы было передано на имя обеспеченной стороны, чтобы обеспеченная сторона (или ее номинальное лицо) стала законным правообладателем актива. Если законная ипотека не оформлена таким образом, она обычно вступает в силу как справедливая ипотека. Из-за требования о передаче права собственности невозможно взять законную ипотеку на будущую собственность или взять более одной законной ипотеки на одни и те же активы. Однако ипотека (законная и справедливая) представляет собой непосессорный обеспечительный интерес. Обычно сторона, предоставляющая ипотеку ( залогодатель ), остается во владении заложенным активом. [э]
У держателя законной ипотеки есть три основных средства правовой защиты в случае неисполнения обеспеченных обязательств:
Владелец ипотечного кредита обычно также может подать в суд на основании соглашения о выплате, которое присутствует в большинстве ипотечных инструментов. Существует ряд других средств правовой защиты, доступных держателю ипотеки, [15] но они касаются преимущественно земли и, соответственно, были заменены законом, и они редко применяются на практике в отношении других активов. Бенефициар ипотеки ( залогодержатель ) имеет право использовать все средства правовой защиты одновременно [16] или последовательно. [ф]
Выкуп редко применяется в качестве средства правовой защиты. Чтобы осуществить обращение взыскания, обеспеченная сторона должна обратиться в суд, [g] и приказ выносится в два этапа ( ниси и абсолютный ), что делает процесс медленным и обременительным. Суды исторически неохотно выдают постановления о лишении права выкупа и часто вместо этого выносят решение о продаже имущества в судебном порядке. Если стоимость актива превышает стоимость обеспеченных обязательств, обеспеченной стороне обычно приходится отчитываться за излишек. Даже если суд выносит постановление безоговорочное и предписывает обращение взыскания, суд сохраняет за собой абсолютное право по своему усмотрению возобновить обращение взыскания после вынесения постановления, [17] хотя это не повлияет на право собственности любого третьего лица-покупателя. [18]
Владелец законной ипотеки также имеет право продажи активов. Каждая ипотека содержит подразумеваемую силу продажи. [19] [20] Это подразумеваемое право существует, даже если ипотека не запечатана. [19] Все ипотечные кредиты, заключенные посредством акта, также обычно содержат право на продажу, подразумеваемое законом, но осуществление законного права ограничивается условиями закона. Ни одно из подразумеваемых полномочий на продажу не требует постановления суда, хотя суд обычно также может распорядиться о продаже в судебном порядке. Обеспеченная сторона обязана получить разумно достижимую цену, однако это не требует проведения продажи каким-либо конкретным способом (т.е. посредством аукциона или закрытых заявок). Какая будет наилучшая разумно достижимая цена, будет зависеть от доступного рынка для активов и связанных с этим соображений. Продажа должна быть настоящей продажей — залогодержатель не может продать себе ни один, ни совместно с другими, даже по справедливой стоимости; [21] такая продажа может быть ограничена, отменена или проигнорирована. [22] Однако, если суд выносит решение о продаже в соответствии с законом, залогодержателю может быть прямо разрешено купить. [23]
Третье средство — назначить управляющего. Технически право назначить управляющего может возникнуть двумя разными способами - в соответствии с условиями ипотечного документа и (если ипотечный документ оформляется как акт) по закону.
Если залогодержатель вступает во владение, то в соответствии с общим правом он несет строгие обязанности перед залогодателем по сохранению стоимости имущества (хотя условия ипотечного инструмента обычно ограничивают это обязательство). Однако правила общего права касаются главным образом физической собственности, и существует недостаток полномочий относительно того, как они могут применяться к «владению» правами, такими как акции. Тем не менее, залогодержателю рекомендуется продолжать соблюдать свою обязанность сохранять стоимость заложенного имущества как в своих собственных интересах, так и в рамках своей потенциальной ответственности перед залогодателем.
Справедливая ипотека может возникнуть двумя разными способами: либо как юридическая ипотека, которая никогда не была усовершенствована путем передачи базовых активов, либо путем создания ипотеки как справедливой ипотеки. Залог равных прав (таких как интересы бенефициара в трасте) в любом случае обязательно будет существовать только в виде капитала.
Согласно законам некоторых юрисдикций, простая передача правоустанавливающих документов может привести к справедливой ипотеке. [24] Что касается земли, то в настоящее время в Англии это отменено, [h] хотя во многих юрисдикциях акции компаний все еще могут быть заложены таким способом путем депонирования сертификатов акций.
Вообще говоря, справедливая ипотека имеет тот же эффект, что и усовершенствованная юридическая ипотека, за исключением двух аспектов. Во-первых, будучи справедливым правом, оно будет погашено добросовестным приобретателем стоимости, не извещавшим об ипотеке. Во-вторых, поскольку право собственности на заложенное имущество фактически не принадлежит обеспеченной стороне, это означает, что необходимо принять дополнительные меры в отношении применения таких средств правовой защиты, как обращение взыскания.
Многие юрисдикции разрешают закладывать определенные активы без передачи права собственности на активы залогодержателю. В основном установленная законом ипотека касается земли, зарегистрированных самолетов и зарегистрированных судов. Вообще говоря, залогодержатель будет иметь те же права, что и при традиционной законной ипотеке, но способ принудительного исполнения обычно регулируется законом.
Ипотека или «трастовые расписки» представляют собой относительно редкие формы обеспечительного интереса, при которых базовые активы закладываются не путем доставки активов, как при обычном залоге, а путем доставки документа или другого доказательства права собственности. Залог обычно рассматривается в отношении нижнего залога (ср. коносамент ), при котором коносамент индоссируется обеспеченной стороной, которая, если обеспечение не будет выкуплено, может претендовать на имущество путем вручения векселя.
Фиксированная справедливая плата дает обеспеченной стороне право распоряжаться (или присваивать) конкретный актив в случае неисполнения обязательств должником, что обеспечивается либо правом продажи, либо назначением управляющего. Вероятно, это наиболее распространенная форма обеспечения активов. Технически обвинение (или «просто» обвинение) не может включать право принудительного исполнения без судебного вмешательства, поскольку оно не включает передачу имущественного интереса в обремененном активе. Если залог включает в себя это право (например, частная продажа получателем), то на самом деле это справедливая ипотека (иногда называемая залогом посредством ипотеки). Поскольку это различие мало что касается, термин «обременение» часто используется для обозначения справедливой ипотеки.
Справедливый залог также является непосессорной формой обеспечения, и бенефициару залога (залогодержателю ) не требуется сохранять владение обремененным имуществом.
Если обеспечение, эквивалентное залогу, предоставляется физическим лицом (в отличие от юридического лица), оно обычно оформляется векселем и регулируется применимым законодательством о векселях. Трудности с законами о векселях в Ирландии, Англии и Уэльсе сделали практически невозможным для частных лиц создание плавающих сборов.
Плавающие сборы по своей сути аналогичны фиксированным справедливым сборам после их кристаллизации (обычно после начала процедуры ликвидации залогодателя), но до этого они «плавают» и не привязываются ни к одному из активов залогодателя, и залогодатель остается свободным. иметь дело с ними или избавиться от них. Эквивалентом в США является плавающее залоговое удержание, которое, в отличие от плавающего залога, может быть предоставлено любым должником, а не только юридическими лицами.
Залог (также иногда называемый залогом) является формой посессорного обеспечения, и, соответственно, закладываемые активы должны быть физически доставлены бенефициару залога (залогодержателю ) . Залоги в коммерческом контексте используются в торговых компаниях (особенно физически в торговле сырьевыми товарами) и до сих пор используются ломбардами , которые, вопреки своему имиджу старого мира, остаются регулируемой кредитной отраслью.
Залогодержатель имеет общеправовое право продажи в случае неисполнения обеспеченных обязательств, возникающего в случае невыполнения обеспеченных обязательств в оговоренный срок (или, при отсутствии договора, в разумный срок). Если право продажи реализовано, то залогодержатель должен отчитаться перед залогодателем за любые излишки после оплаты обеспеченных обязательств.
Залог не дает права назначать управляющего или обращать взыскание. Если залогодержатель продает или отчуждает заложенное имущество, не имея на это права, он может нести ответственность при его конвертации в пользу залогодателя.
Главный недостаток залога заключается в том, что он требует физического владения залогодержателем, что ставит залогодателя в парадоксальную ситуацию. Если залогодержатель буквально не занимает то же помещение, что и залогодатель, после передачи залогодатель не сможет вести свою деятельность и получать доход для погашения залогодержателя. Юристы во многих юрисдикциях пытались обойти эту проблему с помощью творческих приемов, таких как условные продажи и доверительные расписки (см. ниже), с разными результатами.
Юридическое право залога во многих системах общего права включает в себя право сохранять физическое владение материальными активами в качестве обеспечения основных обязательств. В некоторых юрисдикциях это форма посессорного обеспечения, и владение активами должно быть передано (и сохранено) обеспеченной стороне. В случае посессорного залога право является чисто пассивным. В случае посессорного залога обеспеченная сторона (залогодатель ) [ 27] не имеет права продавать активы, а лишь имеет право отказаться возвращать их до тех пор, пока они не будут выплачены. В Соединенных Штатах залоговое удержание может быть непосессорным обеспечительным интересом.
Многие юридические залоговые права возникают в силу закона (по общему праву или по закону). Однако возможно создать законное залоговое удержание по договору. Суды подтвердили, что в таком договоре также возможно предоставить обеспеченной стороне право продажи, но прецедентное право по таким полномочиям ограничено, и трудно определить, какие ограничения и обязанности будут наложены на осуществление такого права. власть. [ нужна цитата ]
Справедливое залоговое удержание представляет собой слегка аморфную форму обеспечительного интереса, которая возникает только в силу закона при определенных обстоятельствах. С научной точки зрения было отмечено, что, похоже, не существует реального объединяющего принципа, лежащего в основе обстоятельств, которые их порождают. [28]
Справедливое залоговое удержание вступает в силу, по сути, как справедливый залог и возникает только в определенных ситуациях (например, право удержания продавца, не получившего оплату в отношении имущества, является справедливым залогом; морское залоговое удержание иногда считается справедливым залогом). Иногда утверждается, что если учредительные документы компании предусматривают , что компания имеет залоговое право на свои собственные акции, это положение вступает в силу как право справедливого залога [29] , и если этот анализ верен, то это, вероятно, единственное исключение. Правилу, согласно которому справедливое залоговое удержание возникает в силу закона, а не по соглашению.
Другой формой обеспечительного интереса, которая процветала в Соединенных Штатах в конце 19-го и первой половине 20-го века, была условная продажа, прародитель того, что американские юристы теперь называют обеспечительным интересом на покупную сумму (PMSI). [30] В ту эпоху он был популярен среди кредиторов по двум причинам. [30] Во-первых, большинство штатов США ввели многочисленные обременительные ограничения на ипотеку движимого имущества , чтобы защитить должников (в то время тюрьмы для должников были упразднены, но все еще были в памяти большинства людей, живших в то время), и, во-вторых, все штаты США в в ту эпоху также действовали строгие законы против ростовщичества. [30] Условные продажи, по крайней мере первоначально, считались свободными от обеих этих проблем. [30]
Под давлением кредиторов и их адвокатов суды США постепенно разработали сугубо техническое различие между абсолютной, безусловной продажей, при которой продавец просто становился еще одним необеспеченным кредитором покупателя, и условной продажей, при которой продажа товара совершалась. зависит от некоторых условий (например, оплата цены в рассрочку). [30] Таким образом, нарушение покупателем существенных условий, в свою очередь, позволило продавцу заявить о расторжении договора, о том, что статус- кво должен быть восстановлен, и соответственно вернуть себе товар. [30] Поскольку покупатель нарушил договор, он утратил свое право на возмещение любой части уже уплаченной цены, или, альтернативно, эти платежи можно было рассматривать как грубую форму арендной платы за использование товара. [30]
Поскольку условные продажи стали популярными для финансирования промышленного оборудования и потребительских товаров, законодательные органы штатов США также начали регулировать их в начале 20-го века, в результате чего они вскоре стали почти такими же сложными, как и старые формы обеспечительных интересов, которые они использовали. уклоняться. [30]
Некоторые обязательства подкреплены только обеспечительным интересом в отношении конкретного обозначенного имущества, а ответственность за погашение долга ограничивается самим имуществом без каких-либо дальнейших претензий к должнику. Такие обязательства называются « обязательствами без регресса ».
Другие обязательства (т.е. обязательства по регрессу) обеспечиваются полным кредитом заемщика. Если заемщик не выполняет свои обязательства, то кредитор может принудить должника к банкротству, и кредиторы разделят все активы должника.
В зависимости от относительной кредитоспособности должника, качества актива и наличия структуры, позволяющей отделить обязательства по активу от обязательств должника, процентная ставка, взимаемая по одному из них, может быть выше или ниже, чем по другому.
Совершенство обеспечительных интересов означает разные вещи для юристов в разных юрисдикциях.
Второе определение становится все более часто используемым в коммерческих целях, и, возможно, ему следует отдать предпочтение, поскольку традиционное английское юридическое использование не имеет большого смысла, за исключением сравнительно редкого истинного юридического залога (очень немногие другие обеспечительные интересы требуют дополнительных шагов для Обеспечительные интересы часто требуют той или иной формы регистрации, чтобы обеспечить исполнение в связи с неплатежеспособностью залогодателя).
Стороны могут заключить ряд других соглашений, которые обеспечивают предоставление обеспечения в коммерческом смысле, но фактически не создают имущественного обеспечительного интереса в активах. Например, можно выдать доверенность или условный опцион в пользу обеспеченной стороны в отношении объекта недвижимости, или использовать соглашение об удержании правового титула , или оформить недатированные документы о передаче. Хотя эти методы могут обеспечить защиту обеспеченной стороне, они не предоставляют права собственности на активы, к которым относятся соглашения, и их эффективность может быть ограничена, если должник объявит о банкротстве .
Также возможно воспроизвести эффект обеспечения путем прямой передачи актива с условием, что актив будет передан повторно после погашения обеспеченных обязательств. В некоторых юрисдикциях эти соглашения могут быть переквалифицированы как предоставление ипотеки, но большинство юрисдикций, как правило, предоставляют сторонам свободу определять свои сделки по своему усмотрению. [33] Типичными примерами этого являются финансирование с использованием фондового кредита или соглашения репо для обеспечения денежного аванса, а также соглашения о передаче права собственности (например, в соответствии с приложением кредитной поддержки по английскому праву к Генеральному соглашению ISDA (в отличие от другие формы CSA, дающие обеспечение)).
Законы, касающиеся получения и обеспечения обеспечения, различаются в зависимости от страны и зависят от того, вытекает ли оно из общего права или гражданского права . [34]
В Европейском Союзе Директива о механизмах финансового обеспечения предусматривает ассигнования как средство обеспечения финансового обеспечения . [35] В Соединенном Королевстве это было введено в соответствии с Положением о финансовых залогах (№ 2) 2003 года [36] , где активы, подлежащие ипотеке, являются «финансовым залогом», а ипотечный инструмент предусматривает применение этих правил. Присвоение — это средство, с помощью которого залогодержатель может получить право собственности на активы, но должен отчитаться перед залогодателем за их справедливую рыночную стоимость (которая должна быть указана в ипотечном документе), но без необходимости получения какого-либо постановления суда. В 2009 году Судебный комитет Тайного совета постановил, что в соответствии с английским законодательством:
Принципы, в соответствии с которыми можно добиваться справедливого возмещения ущерба, если присвоение осуществлялось в соответствии с английским законодательством, были изложены в 2013 году в деле Cukurova Finance International Ltd против Alfa Telecom Turkey Ltd.
В конце 1940-х годов юридическое сообщество Соединенных Штатов (США) пришло к единому мнению, что традиционные различия в общем праве устарели и не служат никакой полезной цели. Они имели тенденцию вызывать слишком много ненужных судебных разбирательств по поводу того, выбрал ли кредитор правильный тип обеспечительного интереса. Растет признание того, что различные типы обеспечительных интересов возникли только потому, что, с одной стороны, многие судьи считали, что есть что-то изначально неправильное в том, чтобы позволять человеку, либо в отчаянии, либо по глупости, обременять в суммарном порядке все свое личное имущество. в качестве залога по кредиту, но, с другой стороны, должники и кредиторы будут пытаться достичь желаемого результата любыми необходимыми средствами, даже если это означает прибегнуть к созданию нескольких обеспечительных интересов для покрытия различных типов личного имущества. [40] Существовала также проблема вышеупомянутых ранних английских дел, в которых такие интересы безопасности рассматривались как мошеннические перевозки и не признавалось, что они имеют законное использование в современной индустриальной экономике. Таким образом, поскольку сама история обеспечительных интересов показала, что судебное сопротивление обеспечению соблюдения широких обеспечительных интересов не остановит должников от попыток использовать их в качестве стимула для кредиторов к расширению финансирования, и что они были социально полезны при соответствующих обстоятельствах, лучшим выбором было сделать право интересов безопасности максимально ясным и простым.
Результатом стала статья 9 Единого торгового кодекса (ЕТК), которая регулирует обеспечительные интересы в движимом имуществе (в отличие от недвижимого имущества) и устанавливает единое понятие обеспечительного интереса как права на имущество должника , обеспечивающего платеж или исполнение обязательства. [41]
Статья 9 впоследствии была принята, хотя и не совсем без изменений, 50 штатами , округом Колумбия и большинством территорий . [42]
Согласно статье 9 , обеспечительный интерес создается соглашением об обеспечении, согласно которому должник предоставляет обеспечительный интерес в имуществе должника в качестве обеспечения кредита или другого обязательства.
Залоговый интерес дает владельцу право принять меры по исправлению положения в отношении имущества при наступлении определенных событий, таких как невыплата кредита. Кредитор может вступить во владение таким имуществом во исполнение основного обязательства. Владелец продаст такое имущество на публичном аукционе или через частную продажу и направит доходы на выполнение основного обязательства. Если поступления превышают сумму основного обязательства, должник имеет право на превышение. Если поступлений не хватает, держатель обеспечительного интереса имеет право на судебное решение о недостаче, в соответствии с которым держатель может возбудить дополнительные судебные разбирательства для возмещения всей суммы, если только это не долг без права регресса, как многие ипотечные кредиты в Соединенных Штатах.
В США термин «обеспечительный интерес» часто используется как синоним « залога ». Однако термин «залог» чаще ассоциируется с залогом недвижимого имущества, чем с залогом движимого имущества.
Залоговый интерес обычно предоставляется на основании «соглашения об обеспечении». Залоговый интерес устанавливается в отношении имущества, если должник имеет долю собственности в имуществе и владелец обеспечительного интереса придал должнику ценность, например, предоставив кредит.
Владелец может «уточнить» обеспечительный интерес, уведомив об этом третьи стороны. Совершенство обычно достигается путем подачи финансового отчета правительству, часто государственному секретарю, находящемуся в юрисдикции, где зарегистрирован корпоративный должник. Совершенство можно получить и путем владения залогом, если залогом является материальное имущество.
В отсутствие совершенства у держателя обеспечительного интереса могут возникнуть трудности с реализацией своих прав на залог в отношении третьих сторон, включая управляющего в деле о банкротстве и других кредиторов, которые претендуют на обеспечительный интерес в том же залоге.
Если должник не выполняет свои обязательства (и не подает заявление о банкротстве), UCC предлагает кредитору выбор: либо подать иск на должника в суд, либо провести отчуждение путем публичной или частной продажи. Распоряжения UCC предназначены для частных лиц без какого-либо судебного участия, хотя должник и другие обеспеченные кредиторы должника имеют право подать в суд на кредитора, осуществляющего распоряжение, если оно не проводится «коммерчески разумным» способом с целью максимизации доходов. от реализации залога. [43]
Статья 9 ограничивается сферой применения личного имущества и приспособлений (т.е. личного имущества, прикрепленного к недвижимому имуществу). Интересы безопасности в сфере недвижимости по-прежнему регулируются неоднородными законами (в форме статутного или прецедентного права или того и другого), которые существенно различаются от штата к штату. В незначительном большинстве штатов договор доверительного управления является основным инструментом получения обеспечительного интереса в недвижимости, а в остальных случаях используется ипотека . Попытка Комиссии по единообразному праву в 1970-е годы способствовать принятию единых законов о сделках с землей потерпела катастрофический провал. [44] [45] [46]
Как отмечалось выше, основная идея статьи 9 UCC заключалась в том, что традиционные различия безнадежно устарели, что оказало большое влияние в других странах и вдохновило на принятие Законов о безопасности личного имущества по всей Канаде в 1990-х годах. Хотя Онтарио был первой провинцией, принявшей такой закон в 1990 году, все другие канадские провинции и территории последовали примеру Саскачевана PPSA, принятого в 1993 году. PPSA в целом аналогичны статье 9 UCC. Однако они существенно различаются по некоторым параметрам. такие вопросы, как порядок сдачи в аренду недвижимости и эффективность финансового отчета после того, как должник меняет свое имя. Квебек не принял PPSA, но разделы Гражданского кодекса Квебека 1994 года, регулирующие ипотеки, явно находились под влиянием PPSA и статьи 9, а провинция внесла дополнительные поправки в Гражданский кодекс, чтобы сделать возможным большее количество типов сделок, которые уже доступны в Квебеке. Статья 9 юрисдикции.
В свою очередь, международные эксперты по развитию признали в середине 1990-х годов, что реформа закона об интересах безопасности была основной причиной процветания как Канады, так и Соединенных Штатов, поскольку она позволила их предприятиям финансировать рост посредством форм обеспеченного кредитования, которые просто не существовало в другом месте. [47] Международный валютный фонд , Всемирный банк и другие международные кредиторы начали поощрять другие страны следовать примеру Канады в рамках процесса структурной перестройки (процесс консультаций часто требуется как условие их кредитов). За канадскими PPSA впоследствии последовали Закон Новой Зеландии о ценных бумагах личного имущества 1999 года, Закон Вануату о ценных бумагах личного имущества 2008 года, Закон Австралии о ценных бумагах личного имущества 2009 года, Закон Папуа-Новой Гвинеи о безопасности личного имущества 2012 года, Закон Джерси об имущественных интересах 2012 года (охватывающий только нематериальное личное имущество), Закон Самоа о ценных бумагах личного имущества 2013 года и Закон Ямайки об обеспечительных интересах в личном имуществе 2013 года.
Законы Канады, Новой Зеландии и Австралии следовали прагматическому подходу UCC «функция важнее формы» и заимствовали значительную часть терминологии и структуры статьи 9. Однако Новой Зеландии, как унитарному государству , достаточно было принять только один закон для всей страны, и она смогла создать единый общенациональный «реестр» интересов безопасности. В то время как США приняли статью 9 на уровне штатов, а Канада ввела в действие свои PPSA на уровне провинций, Австралия, еще одна федерация общего права, намеренно реализовала свой новый закон об обеспечительных интересах на федеральном уровне, чтобы заменить более 70 законов штатов и создать национальный закон об обеспечительных интересах. регистрация аналогична новозеландской.
Первая крупная попытка применить преимущества статьи 9 UCC в юрисдикциях гражданского права была предпринята Европейским банком реконструкции и развития в 1992 году, в результате чего в 1994 году был принят Типовой закон ЕБРР об обеспеченных сделках. Однако подход Типового закона ЕБРР к весь предмет радикально отличался от статьи 9 UCC, а также был весьма ограниченным. Например, в нем не было положений об обеспечении интересов покупных денег. Почти все страны Центральной и Восточной Европы провели реформу своего законодательства по сделкам с обеспечением в 1990-х и 2000-х годах, хотя большинство из них либо предложили специальные местные решения, либо в некоторой степени последовали Типовому закону ЕБРР. Только Албания, Косово и Черногория попытались внимательно следовать подходу статьи 9 UCC.
В 2002 году Организация американских государств обнародовала Типовой межамериканский закон об обеспеченных сделках в ответ на быстро растущий объем эмпирических данных о том, что хроническая неспособность правовых систем Латинской Америки поддерживать современное финансирование на основе активов является основной причиной экономическая нестабильность региона. Типовой закон ОАГ предпринял попытку импортировать многие из лучших частей статьи 9 UCC в сферу гражданского права Латинской Америки, но с обширными изменениями с учетом уникальных проблем этого региона. Типовой закон ОАГ был принят в той или иной степени в нескольких странах, включая Мексику (2000, 2003 и 2010 годы), Перу (2006 год), Гватемалу (2007 год) и Гондурас (2009 год).
На сегодняшний день только Гондурас смог полностью принять и фактически реализовать Типовой закон ОАГ в соответствии с духом статьи 9 UCC в смысле объединения интересов безопасности и обеспечения их легкого просмотра в публичном реестре. На презентации инициативы «Пути к процветанию в Америке» в Сан-Хосе, Коста-Рика, 4 марта 2010 года тогдашний госсекретарь США Хиллари Клинтон подчеркнула, что «Соединенные Штаты полны решимости работать с нашими партнерами по программе «Пути» над модернизацией законов, которые регулировать кредитование так, чтобы малый и средний бизнес мог использовать активы, отличные от недвижимости, в качестве залога по кредитам», и щедро похвалил Гондурас за его агрессивные усилия по реформированию. [48]
Кроме того, после того как в 2000 году Генеральный секретарь рекомендовал Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли вопрос о реформе обеспеченных сделок, ЮНСИТРАЛ в конечном итоге подготовила Руководство для законодательных органов по обеспеченным сделкам в качестве рекомендации для всех стран, которое в конечном итоге было структурировано как «политический компромисс» между «резко расходящимися» правовыми системами. [49] Таким образом, хотя Руководство для законодательных органов явно было вдохновлено статьей 9 UCC, оно не соответствовало в полной мере терминологии и структуре статьи 9. В Руководстве для законодательных органов используется разная терминология даже для самых основных понятий. Например, вместо термина «обеспечительный интерес» используется термин «обеспечительное право». 11 декабря 2008 г. Руководство было впоследствии одобрено 67-м пленарным заседанием Генеральной Ассамблеи Организации Объединенных Наций в резолюции 63/121, которая вступила в силу 15 января 2009 г. [50]