В Соединенных Штатах процессы государственных закупок позволяют федеральным , государственным и местным органам власти в стране приобретать товары, услуги (включая строительство ) и права на недвижимое имущество . [1] Заключение контрактов с федеральным правительством или государственными и местными органами власти позволяет заинтересованным предприятиям стать поставщиками на этих рынках.
В 2019 финансовом году федеральное правительство США потратило на контракты 597 млрд долларов. [2] Рынок государственных, местных и образовательных контрактов (SLED) оценивается в 1,5 триллиона долларов. [ требуется ссылка ] Поставки закупаются как у отечественных, так и у зарубежных поставщиков. Контракты на закупки федерального правительства обычно включают выделенные средства, потраченные на поставки, услуги и интересы в недвижимом имуществе федеральным правительством и для его использования посредством покупки или аренды , независимо от того, существуют ли уже поставки, услуги или интересы или должны быть созданы, разработаны, продемонстрированы и оценены. [3] Контракты федерального правительства имеют те же правовые элементы, что и контракты между частными лицами: законная цель, компетентные договаривающиеся стороны, оферта, акцепт, соответствующий условиям оферты, взаимность обязательств и встречное удовлетворение . Однако федеральные закупки гораздо более жестко регулируются и регулируются множеством законов , касающихся федеральных контрактов и процесса заключения федеральных контрактов, в основном в разделах 10 (Вооруженные силы), 31 (Деньги и финансы), 40 (Защита окружающей среды) и 41 (Государственные контракты) Свода законов США .
В 2019 финансовом году федеральное правительство США потратило на контракты 597 млрд долларов. [2] Администрация Обамы оценила расходы в более чем 500 млрд долларов в 2008 году, что вдвое превышает уровень расходов 2001 года. [4] Другие оценки предполагают, что расходы составили 442 млрд долларов в 2015 финансовом году [2] и 461 млрд долларов в 2016 году. [5] Отчеты о федеральных закупках содержат данные о контрактах, которые могут быть использованы для географического, рыночного и социально-экономического анализа, а также для измерения и оценки влияния политики закупок и улучшений в управлении. [6]
В 2010 финансовом году [ требуется обновление ] пять крупнейших департаментов по объему выделенных средств были: [7]
Отчет о 100 лучших подрядчиках за 2022 финансовый год [8], опубликованный Администрацией общих служб, содержит контракты на общую сумму $398,8 млрд. В первую пятерку входят подрядчики в аэрокосмической , оборонной и медицинской сферах:
За тот же период общая сумма контрактов малого бизнеса составила 153,9 млрд долларов США. [9]
Право федерального правительства заключать контракты вытекает из Конституции США , которая определяет его полномочия. Федеральное правительство действует посредством законодательства , договоров, подзаконных актов и осуществления этих полномочий. Право федерального правительства заключать контракты не изложено прямо и конкретно в Конституции США, но Статья 6, по-видимому, предполагает постоянную жизнеспособность «Обязательств», принятых в соответствии с предыдущими Статьями Конфедерации . [10] Более того, право заключать контракты рассматривалось и рассматривается по закону как обязательно сопутствующее исполнению Федеральным правительством своих других полномочий. Раннее дело Верховного суда , Соединенные Штаты против Томаса Тинги , признало, что правительство Соединенных Штатов имеет право заключать контракты. [11] Это является инцидентом общего права суверенитета, и Соединенные Штаты могут в рамках сферы конституционных полномочий, доверенных им, и через посредство соответствующего департамента, которому доверены эти полномочия, заключать контракты, не запрещенные законом и соответствующие справедливому осуществлению этих полномочий. Множество законов теперь также прямо разрешают департаментам и агентствам заключать контракты. Конгресс США принимает законодательство, определяющее процесс, и дополнительное законодательство, которое предоставляет средства.
Частные стороны, заключающие договор друг с другом (т. е. коммерческие договоры), имеют больше свободы для установления широкого спектра условий договора по взаимному согласию по сравнению с частной стороной, заключающей договор с федеральным правительством. Каждая частная сторона представляет свои собственные интересы и может взять на себя обязательства любым законным образом. Федеральные правительственные контракты допускают создание условий договора по взаимному согласию сторон, но многие области, рассматриваемые по взаимному согласию в коммерческих контрактах, контролируются законом в федеральном контракте и юридически требуют использования предписанных положений и пунктов. В коммерческом контракте, где одна или обе стороны могут быть представлены агентами , полномочия которых контролируются законом об агентстве, агенту обычно разрешается заключать договор только со ссылкой на общепринятые понятия коммерческой разумности и, возможно, несколько уникальных законов, которые применяются. В федеральном государственном контракте для заключения договора агенту правительства требуется конкретный регулирующий орган, и полномочия этого агента на ведение переговоров строго контролируются законами и правилами, отражающими выбор национальной политики и пруденциальные ограничения права федеральных служащих брать на себя обязательства из федеральных фондов. Напротив, в коммерческом контракте закон позволяет каждой стороне полагаться на полномочия другой стороны для заключения обязывающего контракта на взаимоприемлемых условиях. Агентства исполнительной власти заключают контракты и расходуют средства для достижения своих определенных Конгрессом миссий. Когда возникают споры, административные процессы в агентствах могут разрешить их, или подрядчик может обратиться в суд.
Процесс закупок для органов исполнительной власти (в отличие от законодательных или судебных органов) регулируется в первую очередь Законом о закупках для вооруженных сил и Законом о федеральном имуществе и административных службах . Для решения многочисленных правил, установленных Конгрессом и судами, был разработан свод административного права посредством Положения о федеральных закупках . Это положение из 53 частей определяет процесс закупок, включая специальные программы преференций, и включает в себя конкретный язык многих положений, обязательных для включения в государственные контракты. [12] Большинство агентств также имеют дополнительное нормативное покрытие, содержащееся в так называемых Дополнениях к FAR. Эти дополнения появляются в томах Кодекса федеральных правил (CFR) соответствующих агентств. Например, Дополнение к FAR Министерства обороны (DOD) можно найти в 10 CFR.
Государственные контракты регулируются федеральным общим правом , сводом права, который является отдельным и отличным от сводов права, применяемых к большинству предприятий — Единого торгового кодекса (UCC) и общего права контрактов. UCC применяется к контрактам на покупку и продажу товаров, а также к контрактам, предоставляющим обеспечительный интерес в имуществе, отличном от земли. UCC — это свод права, принятый законодательными собраниями штатов США, и, как правило, единообразен среди штатов. Общее право контрактов, которое применяется, когда UCC не применяется, в основном является общим правом и также схоже во всех штатах, чьи суды обращаются к решениям друг друга, когда нет прецедента в штате.
Контракты напрямую между правительством и его подрядчиками («основные контракты») регулируются федеральным общим правом. Контракты между основным подрядчиком и его субподрядчиками регулируются договорным правом соответствующих штатов. Различия между этими правовыми рамками могут оказывать давление на основного подрядчика. [ необходима цитата ]
Право на покупку не является одним из прямо перечисленных полномочий, предоставленных федеральному правительству Разделом 8 Статьи 1 Конституции Соединенных Штатов , однако суды установили, что это полномочие подразумевается в конституционном праве принимать законы, которые необходимы и уместны для осуществления его конкретно предоставленных полномочий, таких как полномочия по созданию почтовых отделений , почтовых дорог , банков , армии, флота или ополчения.
За любым приобретением федерального правительства стоит законодательство , разрешающее его и предоставляющее на него деньги. Обычно они охватываются законодательством об авторизации и ассигнованиях . Как правило, это законодательство не влияет на сам процесс приобретения, хотя процесс ассигнований использовался для внесения поправок в законы о закупках, в частности, в Закон о реформе федеральных закупок (FARA) и Закон о федеральных закупках (FASA). Другие соответствующие законы включают Закон о федеральном имуществе и административных службах 1949 года , Закон о закупках для вооруженных сил (ASPA) и Закон об антидефиците .
Федеральное фискальное законодательство США касается надзора Конгресса за исполнительной властью, а не в первую очередь за выполнением миссии или получением выгодной сделки для правительства. Фискальное законодательство часто не позволяет правительственным агентствам подписывать соглашения, которые подписали бы коммерческие организации. Таким образом, фискальное законодательство может ограничить федеральное агентство от самого быстрого, легкого или дешевого способа выполнения своей миссии. Этот конституционно предписанный надзор за использованием государственных средств связан с принципом сдержек и противовесов. Хорошие рабочие отношения и надежная коммуникация между исполнительной и законодательной ветвями власти являются ключом к избежанию проблем в этой области [ почему? ] .
Полномочия в рамках фискального права исходят из Закона об антидефиците (ADA), который предусматривает, что никто не может обязать правительство производить платежи, на которые деньги еще не были выделены. ADA также запрещает правительству получать безвозмездные услуги без явного законодательного разрешения. В частности, нарушение ADA происходит, когда федеральное агентство использует выделенные средства для целей, отличных от указанных в законе об ассигнованиях, который предоставил средства агентству. ADA напрямую связан с несколькими другими фискальными законами, а именно с Законом о цели и Правилом добросовестных потребностей.
Деньги, выделенные для одной цели, не могут быть использованы для другой цели, согласно Закону о целях ( 31 USC § 1301). [13] Ежегодные акты об ассигнованиях Министерства обороны включают около 100 различных ассигнований (известных как «цвета денег»), и по этому правилу фонды эксплуатации и технического обслуживания (O&M) не могут быть использованы для покупки оружия. Даже расходы в рамках видимого объема одного ассигнования могут быть недопустимы, если есть более конкретное ассигнование или агентство сделало предыдущий выбор средств, противоречащий предлагаемому использованию средств. Например, фонд O&M может быть использован для покупки запасных частей, но если детали требуются для осуществления значительного продления срока службы, которое больше не является ремонтом, а заменой, фонды закупок должны использоваться, если общая стоимость превышает 250 000 долларов США (иначе называемый порогом других закупок, например, порогом других закупок армии (OPA)) или доступны другие ассигнования на закупки, такие как ассигнования на бронированные автомобили или оружие.
Нарушение Закона о борьбе с дефицитом может также иметь место, когда контракт использует средства в период, выходящий за рамки периода времени, в течение которого средства разрешены к использованию в соответствии с правилом Bona Fide Needs (31 USC 1502), которое гласит: «Остаток срочных ассигнований доступен только для оплаты расходов, понесенных надлежащим образом в течение периода доступности, или для завершения контрактов, надлежащим образом заключенных в течение этого периода».
Правило добросовестной потребности является основополагающим принципом закона об ассигнованиях, касающимся доступности на момент ассигнования агентством. 73 Comp. Gen. 77, 79 (1994); 64 Comp. Gen. 410, 414-15 (1985). Правило устанавливает, что ассигнование доступно для обязательства только для удовлетворения подлинной или добросовестной потребности в период доступности, на который оно было сделано. 73 Comp. Gen. 77, 79 (1994). Оно применяется ко всем видам деятельности федерального правительства, осуществляемым с использованием ассигнованных средств, включая сделки по контрактам, грантам и соглашениям о сотрудничестве. 73 Comp. Gen. 77, 78-79 (1994). Соблюдение агентством правила добросовестной потребности оценивается на момент принятия агентством обязательства и зависит от цели сделки и характера принимаемого обязательства. 61 Comp. Gen. 184, 186 (1981) (добросовестное определение потребности зависит от фактов и обстоятельств конкретного случая). В контексте гранта обязательство возникает в момент присуждения. 31 Comp. Gen. 608 (1952). См. также 31 USC Sec. 1501(a)(5)(B). Проще говоря, это правило гласит, что исполнительная власть может использовать текущие фонды только для текущих нужд — они не могут покупать предметы, которые приносят пользу в периоды ассигнований будущих лет (т. е. с 1 октября по 30 сентября) без специального исключения. Чистым результатом этого правила является то, что фонды истекают после даты окончания, на которую Конгресс указал их доступность. Например, однолетний фонд истекает 1 октября года, следующего за их ассигнованием (т. е. ассигнования на 2007 финансовый год (например, с 1 октября 2006 года по 30 сентября 2007 года) истекают 1 октября 2007 года).
Например, фонды на операции и техническое обслуживание, как правило, не могут быть использованы для закупки материалов после 30 сентября года, в котором они были выделены, за несколькими исключениями — 1) исключение для отделимых услуг в соответствии с 10 USC 2410 и циркуляром A-34 Управления по управлению и бюджету (OMB), Инструкции по исполнению бюджета, 2) исключения в отношении разрешенного уровня запасов и 3) исключение в отношении длительного срока поставки. (см. https://web.archive.org/web/20041027004108/https://www.safaq.hq.af.mil/contracting/affars/fiscal-law/bona-fide-need.doc ) Принципы федерального закона об ассигнованиях Счетной палаты США (также известные как Красная книга GAO по адресу http://www.gao.gov/legal.htm ) подробно обсуждают эти правила фискального права, которые напрямую влияют на способность федерального агентства заключать контракты с частным сектором.
Закон о добросовестности закупок (PIA), [14] [15], принятый после трехлетнего расследования ФБР , начатого в 1986 году и известного как « Операция Ill Wind », применяется к лицам, которые участвуют в федеральном отборе источников, и включает запреты на подарки персоналу по отбору источников, ограничения на распространение конфиденциальной информации о закупках и ограничения на работу в государственных учреждениях. Закон распространяется на федеральных и подрядчиков. Несоблюдение может привести к уголовным или гражданским санкциям, отмене закупок, расторжению контрактов, приостановке или отстранению. [14] Закон реализуется в соответствии с FAR 3.104.
В 2014 году GAO подтвердило, что в его юрисдикцию входит расследование протестов, в ходе которых выдвигаются обвинения в нарушении PIA. [16]
Указ президента Кеннеди 10936 от 24 апреля 1961 года требовал от федеральных агентств расследовать и сообщать об идентичных заявках, полученных в связи с закупкой товаров или услуг. Он был отменен президентом Рейганом в 1983 году указом 12430. [17]
Приказ Кеннеди отражал обеспокоенность тем, что «распространение идентичных торгов [было] вредным для эффективного функционирования системы конкурентных торгов» и что «идентичные торги [могли] представлять собой доказательство существования заговоров с целью монополизации или ограничения торговли или коммерции». [18] В приказе Рейгана утверждалось, что требование «оказалось неэффективным» и «потребляло ресурсы, которые могли бы быть использованы более эффективно для предотвращения нарушений антимонопольного законодательства ». [19]
Процесс закупок регулируется законодательством и регулированием, отличными от процесса авторизации и присвоения. Эти положения включены в Кодекс федеральных правил («CFR»), всеобъемлющий перечень правительственных постановлений, как Раздел 48. Глава 1 Раздела 48 обычно называется Федеральным регламентом закупок («FAR»). Остальные главы Раздела 48 являются дополнениями к FAR для конкретных агентств.
Процесс обнародования нормативных актов, включая Федеральный регламент закупок (FAR), включает публикацию предлагаемых правил в Федеральном реестре и получение комментариев от общественности перед выпуском нормативных актов. Суды рассматривают FAR как имеющие «силу и действие закона», и должностные лица по контрактам не имеют полномочий отклоняться от него. Дополнения к FAR были выпущены в соответствии с тем же процессом и имеют ту же силу и действие.
FAR и его дополнения допускают существенные вариации от покупки скрепок до линкоров. Сотрудник по контракту и подрядчик должны стремиться к достижению своих иногда противоречивых целей, следуя требованиям правил. Как и любой сложный документ (в форме книги, Раздел 48 CFR требует нескольких полок), FAR и его дополнения могут по-разному интерпретироваться разными людьми.
В соответствии с Соглашением ВТО о государственных закупках (GPA), а также некоторыми соглашениями о свободной торговле , Соединенные Штаты обязались обеспечить, чтобы закупки, охватываемые GPA, были открыты для зарубежных поставщиков «в соответствии с ... международными обязательствами». [20] Некоторые соглашения позволяют зарубежным поставщикам получать доступ к рынкам государственных закупок и предусматривают взаимные права для поставщиков США на доступ к возможностям заключения иностранных государственных контрактов. Указ президента Дональда Трампа 13788 (18 апреля 2017 г.) предусматривал рассмотрение таких соглашений с целью выявления тех, которые могут считаться подрывающими интересы США. [21] Что касается государственных закупок, примером поддержки доступа зарубежных поставщиков на рынок стал круглый стол по государственным закупкам и коммерческим возможностям, проведенный в Северной Каролине в ноябре 2023 г., на котором должностные лица Северной Каролины поделились своими соображениями о том, как британские компании могут участвовать в процессах закупок Северной Каролины. [22]
40 USC 181(c) предусматривает, что «при приобретении движимого имущества любое исполнительное агентство в соответствии с правилами, предписанными администратором, с учетом правил, предписанных администратором по федеральной закупочной политике в соответствии с Законом об Управлении федеральной закупочной политики, может обменивать или продавать аналогичные предметы и может применять скидку на обмен или выручку от продажи в таких случаях в качестве полной или частичной оплаты приобретенного имущества». Закон о федеральном имуществе и административных услугах 1949 года предоставляет агентствам общие полномочия продавать федеральное движимое имущество и использовать выручку для замены аналогичного имущества в течение того же финансового года или следующего, например, при сдаче в зачет подержанного автомобиля. [23]
Закон о различных поступлениях предписывает, что средства, полученные правительством США, должны быть зачислены на счет различных поступлений в Казначействе США, если Конгресс не санкционировал особое исключение. [24] Закон о различных поступлениях не позволяет исполнительной власти финансировать себя, за исключением случаев, специально разрешенных Конгрессом. Таким образом, раздел 40 USC 181(c) необходим для того, чтобы гарантировать, что командование, которое по сути торгует или продает предметы, часто информационно-технологическое (ИТ) оборудование, может удерживать поступления от обмена или продажи и использовать их для приобретения заменяющих предметов.
Как правило, федеральные закупки начинаются с определения требований по конкретной федеральной деятельности. Подготавливается базовая идея того, что необходимо, и формулировка проблемы, а требуемая деятельность встречается с командой по закупкам, имеющей контрактного должностного лица с соответствующим ордером, выданным конкретной деятельностью по закупкам. Контрактное агентство имеет право по своему усмотрению определять собственные потребности и наилучший метод их удовлетворения. [25]
Закупки военных агентств имеют несколько уникальных аспектов в процессе приобретения по сравнению с закупками невоенных агентств. Общий процесс управляется Адаптивной структурой приобретения , которая может использоваться для приобретения продуктов, услуг и программного обеспечения на любой основе от «срочных потребностей» до среднего уровня приобретения и приобретения основных возможностей. [26] Эти потребности в закупках могут быть удовлетворены программами приобретения, одной из которых является Программа записи.
В 2011 году GAO выразило обеспокоенность в отношении сложных и нескоординированных процессов приобретения товаров для удовлетворения неотложных нужд, отметив, что
За последние два десятилетия удовлетворение неотложных потребностей превратилось в набор сложных процессов в рамках Объединенного штаба , Управления министра обороны, каждой из военных служб и боевых командований для быстрой разработки, оснащения и внедрения решений и критически важных возможностей для бойцов. GAO определило по меньшей мере 31 организацию, которые управляют неотложными потребностями. [27]
Во время Второй мировой войны некоторые задания в государственных контрактах передавались непосредственно рабочим, поскольку задания были связаны с военными секретами, а руководителям не разрешалось знать эти секреты. Если руководитель спрашивал рабочего, чем он или она занимается, тот отвечал «это государственная работа» или «это работа G».
Некоторые работники пользовались военной тайной, выполняя личные дела во время работы и ложно утверждая, что выполняют работу категории G.
После войны «G-job» стало сленговым выражением, обозначающим выполнение личной работы на рабочем месте с использованием оборудования и материалов своего работодателя. [28] [29]
Программа записи — это программа закупок, которая представляет собой «направленное, финансируемое усилие, которое обеспечивает новые, улучшенные или постоянные материальные средства, оружие или информационную систему или возможности обслуживания в ответ на одобренную потребность». Программа записи требует определенной документации (например, Базовый план программы закупок (APB), стратегии закупок, Отдельные отчеты о закупках (SAR) и т. д.) и регистрируется в Программе обороны будущего года (FYDP) или может быть обновлена из FYDP предыдущего года. Главные государственные подрядчики делают ставки на получение контрактов для выполнения этих Программ записи. Термин «Программа записи» происходит от того, что эти программы регистрируются в бюджете как «запись[и] по статьям», отсюда и название. [30] Однако не все программы закупок являются программами записи. Например, программы закупок, осуществляемые на основе «срочных потребностей», не считаются Программами записи, поскольку в них отсутствует часть требуемой документации. Такие программы могут быть преобразованы в программы записи позже, если эта документация будет завершена и программа будет соответствовать Системе интеграции и развития совместных возможностей , среди прочих требований. [31]
Дорожная карта для выполнения Программы рекордов разделена на пять периодов: [32]
Ключевые пункты дорожной карты включают три основных этапа и четыре основные точки принятия решений.
Вехи: [32]
Точки принятия решения: [32]
У каждого контрактного должностного лица (CO) есть специальный ордер, в котором указаны условия, при которых ему разрешено заниматься федеральными контрактами в качестве агента правительства. Полномочия контрактного должностного лица заключать контракты от имени правительства изложены в публичном документе (сертификате о назначении, ранее называвшемся «ордером»), который может просмотреть лицо, имеющее дело с контрактным должностным лицом. CO не имеет полномочий действовать вне этого ордера или отклоняться от законов и нормативных актов, регулирующих федеральные правительственные контракты. Частная сторона контракта должна знать ограничения полномочий CO, даже если CO их не знает. Это делает заключение контрактов с Соединенными Штатами более структурированным и ограниченным процессом, чем коммерческий.
Если иное прямо не запрещено другим положением закона, полномочия агентства по заключению контрактов возложены на главу агентства, например, секретаря ВВС или администратора Национального управления по аэронавтике и исследованию космического пространства . Главы агентств делегируют свои полномочия должностным лицам по контрактам, которые либо обладают этими полномочиями в силу своей должности, либо должны быть назначены в соответствии с процедурами, изложенными в Положении о федеральных закупках. Только должностные лица по контрактам могут подписывать государственные контракты от имени правительства. [33] Должностное лицо по контрактам имеет только полномочия, делегированные в соответствии с законом и процедурами агентства.
В отличие от коммерческого контракта, доктрина кажущихся полномочий, применимых к правительству, отсутствует . Любое действие, предпринятое должностным лицом по контракту, которое превышает его фактически делегированные полномочия, не является обязательным для правительства, даже если и должностное лицо по контракту, и подрядчик желают этого действия и это действие приносит пользу правительству. Предполагается, что подрядчик знает объем полномочий должностного лица по контракту и не может полагаться на какие-либо действия должностных лиц по контракту, когда они превышают их полномочия.
Сотрудникам по контрактам в выполнении их обязанностей помогают представители должностных лиц по контрактам (COR) и технические представители должностных лиц по контрактам (COTR), которые обычно не имеют полномочий должностных лиц по контрактам.
Контрактный офицер и внутренние отделы/конечные пользователи в идеале проводят планирование до начала закупок. Планирование закупок описано в FAR Часть 7, Планирование закупок , и в дополнениях к FAR, например, Дополнение к FAR Министерства обороны (DFARS) 207, Планирование закупок и дополнительное положение армии США, AFARS Часть 7, Планирование закупок. [34]
Планирование закупок часто зависит от обстоятельств. Например, во время Второй мировой войны ключевым фактором было количество. Как и в Гражданской войне , США добились победы во многом благодаря промышленной базе в северных штатах. Война на истощение требует огромного количества материалов, но не обязательно высокого качества. Во время холодной войны ключевым фактором было качество. У Соединенных Штатов, возможно, не было столько единиц техники, как у их противника, но это оборудование могло быть более эффективным, действенным или смертоносным и компенсировать численное преимущество противника. Сегодня военным необходимо оборудование, которое работает там, где оно нужно, надежно, имеет высокую степень ремонтопригодности , имеет долгосрочную надежность, является гибким и универсальным и стремится избегать выбора оборудования, который может привести к политическим дебатам и партийной политике.
В рамках процесса планирования закупок правительство должно рассмотреть вопрос о рычагах покупательной способности. Многие правительственные команды по закупкам пишут закупки исключительно на основе бессистемных стратегий закупок, которые в первую очередь направлены на то, чтобы избежать протестов по поводу торгов. [ мнение ] Таким образом, необходимо подчеркнуть конкуренцию и понять закупку с точки зрения подрядчика; правительственные команды по закупкам должны спросить, чего нужно достичь и действительно ли программа отвечает наилучшим интересам правительства, указав потребности таким образом, чтобы обеспечить полную и открытую конкуренцию, и включив ограничительные требования «только в той степени, в которой они необходимы для удовлетворения законных потребностей агентства». [35]
В тех случаях, когда должностные лица, заключающие контракты, признают, что документы о закупках не были хорошо сформулированы или не подходят для обеспечения честной и беспристрастной конкуренции, у них есть «широкие дискреционные полномочия» для принятия соответствующих корректирующих мер. В некоторых случаях надлежащими мерами будут отзыв заявки и повторная выдача измененной. [36] В своем решении по вопросу, поднятому Northrop Grumman Information Technology в 2011 году, GAO отмечает, что, предоставляя агентствам «широкие дискреционные полномочия», выбор, сделанный агентствами, выдающими контракты, в отношении соответствующих корректирующих мер, как правило, будет признаваться, если он соответствует рассматриваемой проблеме. Если будет обнаружено, что в решении агентства о присуждении контракта нет никаких нарушений или что какие-либо нарушения не нанесли ущерба компаниям, подающим заявки, GAO, скорее всего, подвергнет сомнению корректирующие меры. Если принятые корректирующие меры выходят за рамки фактических рекомендаций GAO, это само по себе не помешает принятию корректирующих мер. [37]
Часто предложения подрядчиков в ответ на запрос предложений (RFP) включают точную копию описания работ RFP . Ответ оферента обычно указывает его подход к выполнению описания работ, его подход к управлению программой или проектом, а также примеры прошлой работы над проектами, аналогичными по размеру, объему и сложности.
Потенциальные поставщики, отвечающие на запросы предложений, могут быть охарактеризованы как «ответственные» и/или «отзывчивые». «Ответственный участник торгов» — это тот, кто квалифицирован или способен выполнить требования, установленные правительством в его заявке на участие в торгах или запросе предложений. [38] Кейт Мануэль отмечает, что концепция ответственности со стороны участника торгов «была политикой федерального правительства с самых первых дней». Джеймс Ф. Нэгл в своей книге «История государственных контрактов » описывает, как Роберт Моррис присуждал контракты квалифицированному ответственному участнику торгов, предлагавшему самую низкую цену, при заключении контрактов для армии США во время Войны за независимость . [39]
«Ответственный участник торгов» — это тот, кто представляет «ответственную заявку», которая, если она будет принята правительством в том виде, в котором она была подана, обяжет подрядчика выполнить именно то, что требуется в заявке. [40] FAR 14.301 гласит:
Оценивающий оценивает предложения, содержащие «пустую» или общую информацию, которая напрямую не относится к специфике запроса, то есть потребности правительства, факторам выбора источника и заявлению о работе или спецификации производительности. [ требуется ссылка ] Предлагающий бизнес несет ответственность за то, чтобы он предоставил хорошо написанное предложение с достаточной информацией, логически организованной для демонстрации соответствия заявленным требованиям агентства и обеспечения содержательного обзора агентства: агентство не обязано собирать воедино информацию для установления соответствия, если она не была представлена агентству в связном виде. [47] Диаграммы и другая инфографика могут помочь предложению: примеры включают шестистрочную диаграмму наиболее убедительных полномочий ключевого персонала подрядчика или включение изображения охранника в униформе на страницах, описывающих униформу подрядчика. Профессиональные авторы предложений часто имеют опыт графического дизайна.
Предложение может быть слишком длинным, что заставляет правительственный орган по выбору источника пропустить его. Правительственная группа по выбору источника может не захотеть тратить много времени на выбор источника приобретения. Кроме того, поставщики могут вкладывать в предложения слишком много информации, которая не касается сути приобретения, в частности, информации, не связанной с критериями выбора источника, а также с рабочим заявлением. [ необходима цитата ]
В случае простых приобретений государственные органы по выбору источника положительно отреагировали на предложения, в которых особое внимание уделяется опыту в выполнении конкретных требований, предъявляемых правительством к источникам, а также информации о том, как продукт или услуга будут соответствовать потребностям правительства, указанным в факторах выбора источника и рабочем задании. [ необходима ссылка ]
Подрядчики также должны знать, является ли цена более важным фактором, чем неценовые факторы. Если цена более важна, чем неценовые факторы, то будет выбрано предложение с самой низкой технически приемлемой ценой (LPTA) с учетом факторов выбора источника и требований к рабочему заданию. FAR 15.101-2(a) определяет LPTA как «подходящее... когда правительство «ожидает», что оно может достичь наилучшей ценности, выбрав предложение, которое является технически приемлемым и предлагает самую низкую оценочную цену». [48] Если в заявке указано, что требование представляет собой приобретение с наилучшей ценностью, то подрядчик должен составить свое предложение, чтобы подчеркнуть, как его предлагаемое техническое решение будет соответствовать каждому требованию и фактору выбора источника.
Для более сложных приобретений органы по выбору источника будут заинтересованы в том, как подрядчик будет производить услуги или не услуги. Таким образом, планы по персоналу, методология производства, прошлый опыт, сертификация ISO и другая информация, которая показывает, что риски для правительственных приобретений были выявлены и смягчены, должны оцениваться выше, чем другие предложения, которые не показывают такую информацию. Однако важно, чтобы предложение в первую очередь касалось заявления о работе или технических спецификаций тендера и факторов выбора источника. [ необходима цитата ]
Подрядчики также должны знать о пунктах контракта, чтобы включить в них требования по конкретным стандартам, которые напрямую не связаны с рассматриваемыми результатами, включая требования по резервированию средств для малого бизнеса или меньшинств, закон Дэвиса-Бэкона (по сути, должны использоваться ставки оплаты труда местных профсоюзов), особые стандарты бухгалтерского учета, особые сертификаты и т. д.
На процесс заключения контракта и положения контракта, используемые при федеральном приобретении, могут влиять различные факторы, в том числе:
План приобретения может включать многочисленные элементы, перечисленные в FAR 7.105; в зависимости от предполагаемой стоимости приобретения эти элементы включают:
В ходе планирования приобретения определяются несколько ключевых аспектов проекта, в том числе:
1. Описание работы: список результатов с характеристиками производительности и целями, если это не договор на оказание услуг (без названий брендов , за исключением примеров)
2. CLINS тесно связаны со структурой/схемой описания работы
3. Критерии выбора источника
Контракты — это распределение рисков и минимизация рисков, включая стоимость, график и производительность. Чем более расплывчато описание работы по контракту, тем больше риска берет на себя правительство.
Риск. Мера неспособности достичь целей программы в рамках определенных ограничений по стоимости и графику. Риск связан со всеми аспектами программы, например, угрозой, технологией, процессами проектирования, элементами структуры декомпозиции работ (WBS) и т. д. Он состоит из двух компонентов: вероятности не достижения определенного результата и последствий не достижения этого результата.
Описывает ли этот контракт адекватно все основные работы/ожидания, есть ли график и подлежит ли он исполнению? Каковы наши средства правовой защиты, если таковые имеются?
Требующие действия и часто контрактующие должностные лица хотят получить приобретение по контракту как можно быстрее; иногда слишком быстро. Таким образом, контрактующие должностные лица и юристы по приобретению часто должны будут тщательно проверять общее приобретение, чтобы определить риски для стоимости, графика и производительности и рекомендовать меры по смягчению для уменьшения этих областей риска.
Какова моя ожидаемая выплата? Чем больше ожидаемая выплата, тем больше связанный с ней риск, и наоборот. Инвестор, являющийся акционером подрядной компании, будет стремиться тщательно сбалансировать ожидаемую выплату с сопутствующим риском, и он мотивирован искать большую выплату, пока риск приемлем. Эта перспектива уникальна в том смысле, что риск представляет как возможность, так и опасность для инвестора, в то время как он представляет опасность только для менеджера программы и юриста.
Другими словами, существует несоответствие в восприятии риска между менеджером программы, юристом и инвестором. В конечном итоге именно инвестор владеет компанией-подрядчиком, и это несоответствие повлияет на поведение инвестора и на эффективность акций.
Риск затрат, графика и производительности может быть увеличен из-за чрезмерного объединения требования в одно приобретение. Чрезмерное объединение иссушает возможную базу поставщиков, которые в противном случае могли бы конкурировать за требование. Таким образом, критически важно, чтобы была проведена оценка потенциальных поставщиков, которые могли бы конкурировать за общее описание работы / результаты. Этот анализ часто требует разделения требования на различные компоненты. Объединение требования также оказывает пагубное влияние на структуру SSC и CLIN, что затрудняет его использование при выборе источника, оценке цен и администрировании контрактов. Конгрессмен от Северного Миссури Сэм Грейвс представил в 2014 году законопроект, призванный устранить некоторые недостатки чрезмерно объединенных контрактов. [52]
Чрезмерно объединенные требования часто страдают от очень нечетких требований и рабочих описаний, особенно в контрактах на обслуживание. В контрактах на обслуживание структура CLIN оценивается на основе человеко-часа, а не на основе самих результатов работы по обслуживанию. Способность правительства или подрядчика подготовить сметы расходов или цен для нечетких рабочих описаний серьезно ограничена; соответственно, правительство будет договариваться о ставке труда, количестве людей и индивидуальной квалификации для требования, учитывая, что это единственный возможный способ получить представление о стоимости. Однако использование ценообразования на человека/в час для услуг является плохой практикой заключения контрактов, поскольку правительство сохраняет за собой практически все риски производительности, стоимости и графика, поскольку подрядчик полностью выполнил в соответствии с заявлением CLIN, когда он предоставляет квалифицированный орган, а не предоставляет необходимую услугу. Можно утверждать, что заявление CLIN, которое перегружает работу даже в хорошо написанном рабочем описании и оценивает работу на основе человека/часа с ограничениями на количество людей и типы квалификаций, которые может использовать подрядчик, противоречит рабочему описанию, поскольку средства, которые правительство попросило подрядчика оценить контракт, не имеют никакого отношения к фактической работе как таковой, и правительство указывает подрядчику, как выполнять требование, тем самым вмешиваясь в работу подрядчика и являясь признаком отношений работник-работодатель, а не независимых договорных отношений. Кроме того, структура CLIN, которая оценивает на основе человека или часа, обычно платит за таких людей на ежегодной основе, а не просто за услугу по выбору или по мере необходимости, поэтому во многих случаях увеличивает расходы. Установление цен на человека или на почасовую основу является признаком того, что договор, скорее всего, также подпадает под определение договора на оказание персональных услуг в соответствии с Частью 37 Федеральных правил закупок (FAR), что технически нарушает, по крайней мере, дух, если не букву, Закона о классификации и Части 37 Федеральных правил закупок (FAR), за исключением особых обстоятельств и особых определений и выводов.
Использование основных интеграторов в дополнительных контрактах иногда приводило к плохим результатам в ряде крупных приобретений систем. Например, что бы произошло, если бы, скажем, ВМС США зашли слишком далеко, позволив подрядчикам делать выбор, который имеет экономический смысл в конкретном приобретении, но увеличивает стоимость для ВМС в целом? Примером может служить основной интегратор, который получает хорошую сделку на определенную радарную систему, которая не используется ни в одной другой корабельной системе, что делает эту конкретную покупку дешевле, но в целом это обходится ВМС в большие деньги, учитывая отсутствие взаимодействия, которое обуславливает необходимость создания учебных заведений, системы снабжения, увеличения рабочей силы и т. д.
Чрезмерное пакетирование упрощает заключение контрактов, но во многих случаях, особенно в случае сложных приобретений, не обеспечивает результатов, ожидаемых заказчиком или бойцом от сложных приобретений, особенно приобретений, в которых у соответствующего командования по закупкам мало опыта или которые предполагают существенную текучесть кадров в течение срока действия приобретения.
Приобретения малого бизнеса имеют обязательные ограничения на чрезмерное объединение. Однако приобретения не малого бизнеса не подчиняются тем же правилам.
Пример того, как чрезмерное объединение приводит к большим проблемам (перестановки и оценка общей цены при выборе источника): Допустим, требуемая деятельность хочет получить услуги опроса. Планирование закупок показывает, что есть пять опросов в десяти разных регионах. Однако оказывается, что правительство будет заказывать только один из пяти опросов в любых реальных числах, и этот конкретный опрос намного дороже по фактической стоимости, чем остальные четыре. Если схема взвешивания не применяется к этому объединенному требованию, поставщик может сделать четыре опроса с небольшим заказом очень дешевыми в своем предложении, а опрос с большим объемом — очень дорогим, основываясь на своих знаниях о моделях заказов правительства в прошлых приобретениях. Таким образом, на первый взгляд общая цена заявки, когда каждый опрос складывается вместе для получения общей цены (используемой при выборе источника), будет выглядеть привлекательно, но на практике правительство очень быстро растратит свой бюджет, учитывая, что подавляющее большинство фактически заказанных опросов чрезвычайно дороги (даже несмотря на то, что фактическая стоимость наиболее часто заказываемого опроса намного меньше той, что была в предложении). Чтобы избежать головной боли схемы взвешивания, все пять опросов должны быть разделены и контрактированы отдельно, чтобы их можно было оценить по их достоинствам. Это пример того, что часто делается в крупных контрактах на неопределенную продолжительность и количество (IDIQ), и объясняет, почему некоторые приобретения ужасно дороги и требуют дополнительного финансирования для достижения целей требуемой деятельности.
Техническое задание (SOW) — это официальный документ, предоставляемый вместе с запросом на предложение (RFP) поставщику, в котором определяются работа, которую необходимо выполнить, место ее проведения, график поставки, применимые стандарты производительности, любые особые требования (например, допуски к информации, поездки и специальные знания) и период выполнения. [53]
Выбор источника относится к процессу оценки предложений подрядчиков или котировок, представленных в ответ на запрос предложений (RFP) или запрос котировок (RFQ) на основе запроса контракта. Выбор источника обусловлен тем, какие инструкции для оферентов включены в запрос контракта (например, FAR 52.212-2 с адаптированным языком, описывающим критерии выбора источника, взвешивание и т. д.).
После того, как требуемая деятельность написала свои SOW/PWS, определила подход к выбору источника, затем выбрала факторы и подфакторы, затем определила вес факторов, не связанных со стоимостью/ценой, затем поняла последствия вышеизложенного, они пишут план выбора источника (SSP). SSP дает инструкции комитету по выбору источника о том, как оценивать каждое предложение. Суды будут полагаться на деловое суждение комитета по выбору источника, поэтому факты должны быть включены для обоснования решения; комитет по выбору источника не должен быть произвольным или не иметь фактов в протоколе для своих выводов.
В конечном счете, оценка риска — это то, где команда по выбору источника хочет быть. Это то, что используется для определения слабости, значительной слабости и недостатков, которые доводятся до сведения неудачных оферентов. Установление связи между оценкой риска/критериями/факторами выбора источника и предложениями оферента — вот в чем суть выбора источника
Процесс, используемый для выбора источника, может быть выбран из частей 13 FAR, Упрощенные закупки , 14, Закрытые торги или 15, Заключение контрактов путем переговоров.
Подрядчики, претендующие на выполнение правительственных требований, имеют возможность запросить разъяснение или внесение поправок в описание работы или запрос. Запрос на разъяснение должен быть сделан относительно рано в процессе приобретения, желательно как можно ближе к публикации запроса, RFQ, RFP или другой публикации. Часто должностные лица по контрактам соглашаются на такие разъяснения, если запрос подрядчика обоснован.
Основные принципы выбора источника:
В FAR 15.209 указано, что если правительство намерено присудить контракт после обмена с оферентами после получения предложений, должно быть предоставлено надлежащее уведомление о намерении «провести обсуждения с оферентами, чьи предложения были определены как находящиеся в пределах конкурентного диапазона». [55] Процедуры уведомления в 15.503(a) и процедуры дебрифинга в FAR 15.305(c)(4) - FAR 15.306(c) должны соблюдаться в отношении предложений, исключенных из конкурентного диапазона. Если используется конкурентный диапазон, CO должны отправлять предварительные уведомления оферентам, исключенным таким образом. Агентство, вступающее в обсуждения, должно обеспечить «содержательные обсуждения». [56]
Если используется часть 15 FAR, должна быть проведена оценка предложения в соответствии с FAR 15.305, включающая определение «справедливой и разумной» цены в соответствии с FAR 15.305(a)(1), оценку прошлых результатов в соответствии с FAR 15.305(a)(2) и техническую оценку в соответствии с FAR 15.305(a)(3).
Для каждого факторного рейтинга определите основные сильные стороны, неопределенности и недостатки предложения каждого оферента, а затем объясните, как сильные стороны, неопределенности и недостатки привели к этому рейтингу. Сосредоточьтесь конкретно на факторах и подфакторах, конкретно указанных в приглашении/инструкциях для оферентов. Не используйте неуказанные критерии отбора источника для выбора победившего предложения.
Обсудите те дискриминаторы, которые делают одного оферента лучше другого на основе критериев отбора. Будьте настолько подробны и сосредоточены на дискриминаторах, насколько позволяют результаты отбора источника. Если что-то не было дискриминатором, то скажите об этом и также укажите, почему это не было так. Если сила не имела никакого отношения к рейтингу оферента, укажите это.
Адекватно оцените влияние прошлых результатов на решение; помните, ни один прошлый результат не может быть оценен как НЕЙТРАЛЬНЫЙ!!
Составитель документа решения о выборе источника должен показать ход мыслей органа по выбору источника и причины, лежащие в основе сравнительного анализа. Используйте декларацию мышления/намерения со стороны органа по выбору источника (SSA). Например: Я выбрал; Я подумал; Я определил; Я рассмотрел и т. д.
При отборе источников нельзя сравнивать предложения друг с другом, можно только сравнивать их с критериями присуждения.
Потратьте немного времени на резюме, чтобы сделать его правильным, поскольку это очень важно. Оно предназначено для того, чтобы очень быстро выразить словами лучшие из ключевых дискриминаторов, используемых SSA для принятия своего решения.
Не сосредотачивайте обсуждение только на одном оференте. Документ о решении по выбору источника (SSDD) сравнивает оценки успешного оферента с другими. Если оферентов много, подробное обсуждение может быть ограничено оферентами с самым высоким рейтингом. Некоторое легкое обсуждение оферентов с более низким рейтингом необходимо, когда не установлен конкурентный диапазон.
Не используйте рейтинги с противоречивым поддерживающим языком, например, «не детализированный» с оценкой «отлично». Внимательно изучите рейтинги, поскольку они связаны с вашими техническими обсуждениями. Убедитесь, что они последовательны (т. е. избегайте обсуждения слабости в одной оценке предложения и не допускайте обсуждения другой оценки с той же слабостью).
Не называйте и не перечисляйте слабые стороны, не обсудив их и их важность для мыслительного процесса.
Не относитесь к нейтральной оценке уверенности в результатах как к положительной, так и отрицательной. (Не дисквалифицируйте оферента за нейтральный рейтинг.) Никакие прошлые результаты не должны оцениваться как нейтральные в соответствии с Частью 13 и Подразделом 15.3 FAR.
Убедитесь, что при документировании решения о присуждении в SSDD SSA фокусируются на основных преимуществах и недостатках предложений, а не только на самих рейтингах. HoveCo, B-298697: http://www.gao.gov/decisions/bidpro/298697.pdf Архивировано 27 июля 2007 г. на Wayback Machine
Регламенты Агентства часто содержат указания по выбору источника: см., например, AFARS 5115.308 Решение о выборе источника:
Документ о решении по выбору источника должен быть подготовлен для всех вариантов выбора источника и отражать комплексную оценку и решение SSA. Документ должен быть единым сводным документом, поддерживающим выбор предложения с наилучшей стоимостью, соответствующего заявленным критериям оценки. Он должен четко объяснять решение и документировать обоснование, использованное SSA для принятия решения. Документ должен быть доступен для передачи в Главное бухгалтерское управление и другим лицам, уполномоченным получать конфиденциальную информацию и информацию о выборе источника. При передаче копии оферентам или кому-либо, не уполномоченному получать конфиденциальную информацию и информацию о выборе источника, отредактированный материал должен быть ограничен тем, что является конфиденциальным, и тем, что должно продолжать защищаться как информация о выборе источника. [ необходима ссылка ]
Последовательность: то, что плохо для одного предложения, плохо для всех; найдите негативный комментарий, затем просмотрите предложения других участников торгов и посмотрите, существует ли та же проблема там и не была ли она записана в оценке этих предложений. Что хорошо для одного предложения, хорошо для всех предложений (см. выше)
Внимательно изучите определения в инструкциях, данных комитету по отбору источников, — обратите внимание на слова в них; начните с наихудшего определения, то есть неприемлемого, посмотрите на слова в нем, затем посмотрите, встречаются ли эти слова в оценках, которые имеют более высокий рейтинг, чем это определение в рабочих листах оценок.
Сравните SOW и графики поставок по запросу (например, RFP/RFQ) с тем, что есть в предложениях, слово в слово, чтобы увидеть, все ли было рассмотрено. Укажите, если чего-то не хватает, чтобы оправдать более низкие оценки; расскажите обо всем, что относится к каждому критерию присуждения, чтобы «нагромоздить» хорошие комментарии к предложениям, которые вам нравятся; затем покажите, что больше хорошего было сказано о тех, которые вам понравились, и меньше хорошего было сказано о тех, которые вам не понравились.
Критерии выбора источника (SSC) могут быть простыми или сложными в зависимости от предмета приобретения. Если используется FAR Часть 15, то можно использовать концепцию, называемую наилучшей стоимостью; наилучшая стоимость просто является идеей о том, что участник, предложивший самую низкую цену, не обязательно является победителем конкурса — скорее, выполняется оценка общего предложения на основе указанных SSC, и решение о выборе источника принимается (см. ниже) на основе указанных SSC с использованием фактической деловой оценки деятельности по приобретению.
SSC могут значительно различаться по сложности в зависимости от используемого процесса приобретения, например, FAR Часть 13, Упрощенное приобретение , или FAR Часть 15, Переговорные закупки. Например, в соответствии с FAR Часть 15 существует ряд моделей выбора источника, включая:
Если используется упрощенная закупка согласно FAR Часть 13, то должностное лицо, заключающее контракт, может выбрать из ряда процессов, включая карту государственных закупок (GPC) для закупок ниже порогового значения микрозакупки (см. раздел определений FAR для текущей стоимости (например, в США она в настоящее время составляет 2500 долларов США), упрощенный порог закупки (см. раздел определений FAR, в настоящее время до 150 000 долларов США в США с некоторыми исключениями) или до 6,5 млн долларов США для коммерческих товаров/услуг. Согласно FAR Часть 13, должностные лица, заключающие контракт, не обязаны использовать процессы FAR Часть 15 или следовать требованиям публикации FAR Часть 5, однако они ДОЛЖНЫ создать свои собственные процессы, чтобы им следовать.
Прошлые показатели поставщика обычно включаются в качестве критерия выбора источника. Важно включить требование о «недавних и соответствующих» прошлых показателях.
Неадекватные SSC делают лучшее рабочее описание и CLIN бесполезными.
Закупки из одного источника — это когда контракт предлагается известному поставщику(ам) вместо проведения открытого конкурса, и полученный контракт известен как контракт из одного источника. Часть 6 FAR специально запрещает заключение контрактов из одного источника, когда это связано с отсутствием предварительного планирования. [ требуется ссылка ] Существует также высокая надбавка к стоимости, которая добавляется к стоимости приобретения, когда покупатель хочет, чтобы поставщик/продавец поторопился с выполнением контракта или выдвинул свой контракт на первый план среди всех других работ, выполняемых подрядчиком/поставщиком. Поскольку плохое планирование закупок может привести к плохим и неоправданным результатам закупок, рекомендуется предварительное планирование. Таким образом, крайне важно понимать время и ресурсы, необходимые для надлежащего планирования и выполнения федеральной закупки: как правило, закупка умеренных или сложных требований требует не менее 120 дней. Закупки из одного источника, как правило, доступны, когда CO считает, что только один поставщик способен удовлетворить потребности правительства. FAR 6.3 относится к процедурам «кроме полной и открытой конкуренции» и требует заполнения документа «Обоснование и утверждение» (J&A) [57] , также называемого «Обоснование и разрешение» [58] : 3 до начала переговоров с единственным источником. [59]
Уведомление о намерении должно быть выдано в соответствии с FAR 5.201. [60] Другие поставщики, желающие оспорить предлагаемый единственный источник, должны своевременно представить заявление о возможностях, чтобы установить, что правительство должно конкурировать за возможность. Невыполнение этого требования лишит потенциального поставщика возможности оспорить заключение контракта. Короткий период времени для получения заявлений о возможностях, например 5 или 6 дней, может быть разумным, если товары имеются в продаже. [58] : 7–8
Метрика — это осмысленное измерение, проводимое в течение определенного периода времени, которое передает важную информацию о процессе или деятельности, что позволяет принимать решения на основе фактов.
Сосредоточьтесь на том, где дела идут плохо – неэффективно измерять все. Вместо этого выберите несколько критических показателей для важных для миссии процессов, процессов, которые исторически испытывали хронические проблемы или узкие места процессов, и отслеживайте их.
Задачи по администрированию контрактов могут включать:
Более подробную информацию об администрировании контрактов см. в Справочнике DCMA.
Запросы на справедливые корректировки (REA) — это изменения контракта, которые не были выполнены официально или должным образом. REA часто основаны на пункте об изменениях . Обычно они происходят, когда добавляется новая работа или заказывается изменение текущей работы, возможно, должностным лицом по контракту, без необходимой документации. Изменившиеся обстоятельства и справедливость являются возможными оправданиями для подрядчика, чтобы запросить REA. Подрядчики могут запросить возмещение убытков от задержки, возникающих из-за изменений контракта в REA.
Бремя предоставления доказательств возросших расходов лежит на подрядчике. Существуют специальные правила для определения того, имеет ли подрядчик право на прибыль в дополнение к фактическим понесенным им расходам, особенно в случаях с арендованным оборудованием, которое было задержано из-за задержек со стороны правительства или неспособности правительства должным образом интегрировать других подрядчиков, которые затем вмешались в работу нашего подрядчика. Существуют случаи, в которых говорится, что правительство может уменьшить прибыль, если риск был снижен из-за изменения.
Можно использовать процедуры урегулирования, изложенные в FAR Part 49, согласно FAR 49.002(c), но учтите, что этот раздел на самом деле написан для расторжений — вам придется адаптировать процедуры урегулирования, вероятно, для удобства расторжений, к REA.
Правительство должно убедиться, что в модификации контракта REA есть пункт об освобождении от претензий (ROC) – в FAR/DFARS нет образца пункта ROC. В контексте коммерческих статей FAR Часть 12 пункт об изменениях требует двустороннего соглашения.
Значительное количество федеральных дел связано с REA:
Два типа определения объема в контрактах. Один из них — объем исходного контракта, то есть должны ли мы что-либо платить за это изменение? Второй — входит ли изменение или модификация в объем исходного конкурса. Первый вопрос возникает, когда подрядчик требует больше денег (т. е. требует больше денег в иске CDA или REA); второй вопрос возникает, когда правительство хочет изменить контракт, и подрядчик соглашается, но другой подрядчик возражает против того, что контракт не был повторно предложен на конкурс.
Изменения регулируются пунктом об изменениях в контракте. Однако вопрос о конкурентном объеме должен быть определен в первую очередь, чтобы определить, будет ли нарушение Закона о конкуренции в контрактах (CICA). В качестве сопутствующего вопроса необходимо оценить вопрос о том, является ли изменение хорошей сделкой, поскольку любое изменение по своей сути является единственным источником вознаграждения для действующего подрядчика. Таким образом, для изменения нет никакой ценовой конкуренции. Если приобретение было осуществлено в соответствии с Частью 12 FAR, Коммерческие пункты, Правительство не имеет возможности требовать от Подрядчика информацию о стоимости и ценах, чтобы оценить, обманывает ли Подрядчик Правительство, завышая или раздувая цены.
Что касается определения области действия конкурентов, то GAO в деле American Air Filter Co., 57 Comp. Gen 567 (B-188408), 78–1, пункт 443, на стр. 573, заявило:
«По нашему мнению, влияние любого изменения должно определяться путем проверки того, входит ли изменение в рамки конкурса, который был первоначально проведен. Обычно изменение входит в рамки закупки при условии, что оно носит характер, который потенциальные оференты могли бы обоснованно предвидеть в соответствии с пунктом об изменениях.
Чтобы определить, чего потенциальные оференты могли бы разумно ожидать, следует рассмотреть используемый формат закупок, историю настоящих и связанных с ними прошлых закупок, а также характер запрашиваемых поставок или услуг. Могут иметь значение различные факторы, в том числе: было ли требование изначально соответствующим для объявленной или согласованной закупки; запрашивается ли стандартный готовый или аналогичный товар; или, например, является ли контракт контрактом на исследования и разработки, что предполагает, что можно ожидать широких изменений, поскольку требования правительства в лучшем случае неопределенны".
GAO вынесло решение 31 января 2006 года в DOR Biodefense Inc. и Emergent BioSolutions, B-296358.3 и B-296358.4 относительно того, входит ли модификация в сферу первоначального конкурса в соответствии с Законом о конкуренции в контрактах (CICA). Модификации, выходящие за рамки первоначального конкурса, должны быть конкурированы или обоснованы как действия из одного источника. Анализ сферы действия не является механическим, а требует комплексной оценки множества факторов, включая тип контракта, спецификацию или описание работы, стоимость и период выполнения. Требует ли модификация конкуренции, также зависит от того, были ли в первоначальном запросе надлежащим образом проинформированы оференты о возможности такого типа изменений, и, таким образом, изменило ли бы модификация сферу конкуренции. В области биозащиты армия выдала единовременный десятилетний контракт на неопределенное количество на разработку и сертификацию вакцин для биологической защиты. Оспариваемое изменение было осуществлением необязательного CLIN для разработки типа вакцины, явно не указанного в варианте тендера, что продлило период выполнения для варианта на 8 лет при значительном увеличении стоимости. GAO определило, что это изменение, тем не менее, было в пределах общей сферы первоначального конкурса на основе широкой цели разработки контракта и явного уведомления оферентов в тендере о том, что дополнительные типы вакцин могут быть добавлены после присуждения и что изменения в регулировании могут повлиять на период выполнения и стоимость. Обсуждение действий, предпринятых армией в первоначальном тендере для уведомления конкурентов о возможности модификаций после присуждения, дает представление о надлежащей практике. См. DOR Biodefense, Inc.; Emergent BioSolutions: http://www.gao.gov/decisions/bidpro/2963583.pdf Архивировано 27 июля 2007 г. на Wayback Machine
Более подробную информацию см. в Справочнике по администрированию контрактов DCMA: https://web.archive.org/web/20070807083159/http://guidebook.dcma.mil/15/instructions.htm
Претензии по контракту рассматриваются в соответствии с пунктом о спорах в коммерческих контрактах или другим пунктом в различных типах контрактов. Пункт просто ссылается на другой пункт, пункт о спорах по контракту. Этот пункт ссылается на Закон о спорах по контракту (CDA) и конкретные процедуры, которые необходимо соблюдать.
Правительство стремится избегать рассмотрения запросов на дополнительные деньги или изменения в контракте как претензий по нескольким причинам. Для начала, правительство должно выплачивать проценты с даты получения до даты оплаты. Во-вторых, если сумма превышает указанную сумму, то претензия должна быть сертифицирована (см. FAR и CDA). Сертификация по сути является клятвой компании под страхом штрафов 18 USC за ложные претензии, что они не фальсифицируют претензию.
Вместо того чтобы рассматривать это как иск, правительству следует рассматривать это как REA; подрядчику придется решить, что для него выгоднее — иск REA или CDA.
Подрядчики, как и следовало ожидать, весьма расстроены, когда заключенный контракт отменяется до начала его исполнения. У подрядчика есть некоторые полномочия по возмещению расходов на подготовку заявки в очень ограниченных обстоятельствах. Тем не менее, контрактному агентству необходимо только установить разумное основание для поддержки решения об отмене RFQ; в этом отношении, пока есть разумное основание для этого, агентство может отменить RFQ независимо от того, когда впервые появилась информация, вызывающая отмену, даже если это произошло только после подачи и оценки котировок. Quality Tech., Inc., B-292883.2, 21 января 2004 г., 2004 CPD, параграф 29, стр. 2–3; Datatrak Consulting, Inc., B-292502 и др., 26 сентября 2003 г., 2003 CPD, параграф 169 на стр. 5. Хорошо известно, что отсутствие у агентства финансирования закупок является разумным основанием для отмены, поскольку агентства не могут заключать контракты, превышающие доступные средства. First Enter., B-221502.3, 24 марта 1986 г., 86-1 CPD, параграф 290 на стр. 3. Предполагается, что органы, занимающиеся закупками, действуют добросовестно, и для того, чтобы GAO пришло к иному выводу, в записях должно быть указано, что должностные лица, занимающиеся закупками, намеревались причинить вред протестующему. Cycad Corp., B-255870, 12 апреля 1994 г., 94-1 CPD, параграф 253 на стр. 5. Одного лишь предположения протестующего о недобросовестности недостаточно.
Правительство может расторгнуть контракт по причине (коммерческие товары), по причине неисполнения обязательств (T4D) или по соображениям удобства (T4C). Расторжение контрактов по коммерческим товарам (FAR Часть 12) регулируется FAR 52.212-4(l) и (m), а не пунктами T4C или T4D FAR 52.249-x. FAR Часть 49 предписывает пункты T4D и T4C в FAR Часть 52 для контрактов, связанных с некоммерческими товарами (FAR Часть 12). В частности, T4D охватывается FAR Подчастью 49.4, Расторжение по причине неисполнения обязательств. T4C охватывается несколькими разделами FAR Часть 49.
Прекращение действия по результатам проверок на предмет невыполнения обязательств может быть осуществлено различными способами, однако один из методов заключается в том, чтобы начать с того, что является ФАКТИЧЕСКИМИ результатами по контракту, а не с теми, которые, по мнению заказчика, у него есть. Тщательно отслеживайте, каковы фактические результаты работы подрядчика в сравнении с конкретными формулировками в контракте. Если правительство внесло устные изменения без обращения к должностному лицу, ответственному за контракт (чего никогда не должно происходить), есть ли что-то, что указывает на согласие подрядчика с этими изменениями? В письменной форме? Например, в разделе пункта DFARS 252.212-4, который касается изменений, говорится, что для всех изменений требуется обоюдное согласие. В этом обзоре используйте формулировку из контракта, а затем посмотрите, есть ли у вас достаточные доказательства от правительства, документирующие фактическое выполнение. Спросите, подписал ли правительственный COR какие-либо отчеты о получении, например, формы DD 250, подтверждающие выполнение (чтобы они могли получить оплату). Есть ли в записи что-либо, что свидетельствует о том, что правительство уведомило подрядчика о невыполнении или несоответствующих поставках?
FAR Часть 49 следует читать, чтобы получить информацию о расторжениях, включая уведомления об исправлении и уведомления о причинах. Чем больше правительство пытается дать подрядчику шанс исправить свое невыполнение, тем больше правительство подкрепляет свою позицию о том, что T4D является целесообразным.
Различные суды, которые рассматривают T4D, имеют высокие стандарты рассмотрения T4D, поэтому правительству следует удостовериться, что T4D хорошо поддержан и что правительство не играло никакой роли в ненадлежащем исполнении подрядчиками своих обязательств, а также убедиться в наличии четко определенного результата, нескольких возможностей для исправления и отсутствии в записях никаких указаний на то, что правительство не выполнило что-либо, что было условием, предшествующим исполнению, или что правительство вмешалось в исполнение контракта или не обеспечило необходимое сотрудничество/поддержку. (Например, непредоставление сопровождения или доступа на рабочую площадку, что привело к задержкам со стороны подрядчика).
Ключевым моментом для T4D является то, что это единственный способ, которым правительственное агентство может использовать ассигнованные за предыдущий год средства, такие как O&M или многие типы фондов закупок, для повторной закупки рассматриваемого товара. Соответственно, очень важно, чтобы агентство получило закупку прямо сейчас, поскольку плохие отчеты о работе и плохое администрирование контрактов разрушают способность правительства T4D, таким образом сохраняя свои фонды предыдущего года для получения подрядчика на замену.
В Агентстве по управлению оборонными контрактами (DCMA) имеется Справочник по расторжению контрактов, который очень полезен при решении вопросов расторжения контрактов по соображениям удобства.
Одним из подходов к анализу государственных закупок крупных систем, таких как системы вооружения , является использование анализа реальных опционов . [61] [62] Такие закупки могут осуществляться отдельными годовыми лотами («однолетние закупки» или SYP) или, с одобрения Конгресса, многолетними закупочными контрактами (MYP). Многолетние контракты, как правило, снижают риск для подрядчика и, следовательно, цену за единицу, уплачиваемую правительством. Один из способов взглянуть на эту ситуацию заключается в том, что многолетний контракт содержит реальный опцион для подрядчика, позволяющий избежать неопределенности, связанной с последовательностью переговоров по однолетним контрактам (аналогично опциону пут ). Анализ реальных опционов может дать оценку ценности для подрядчика передачи риска доходов правительству в зависимости от размера контракта и волатильности стоимости контракта, даже если опцион не является активно торгуемым. На согласованную цену также влияет отношение к риску сторон переговоров.
Обвинения в растратах и коррупции в государственных закупках во время войны привели к введению специальных мер надзора. Во время Второй мировой войны эта функция была предоставлена двухпартийным Комитетом Трумэна, созданным в 1941 году. После того, как были выдвинуты обвинения в мошенничестве с контрактами и растратах в отношении расходов во время войн в Афганистане и Ираке , была создана Комиссия по контрактам военного времени в Ираке и Афганистане , созданная по образцу Комитета Трумэна. [63]
Одной из организаций, которая представляет точку зрения подрядчика, является Коалиция по государственным закупкам (CGP), некоммерческая ассоциация коммерческих подрядчиков. [64] CGP базируется в Вашингтоне, округ Колумбия , и зарегистрирована в соответствии с Законом о раскрытии информации о лоббировании 1995 года . [65]