Несанкционированное наблюдение АНБ — также обычно называемое « прослушкой без ордера » или « прослушкой » — было наблюдением за лицами на территории Соединенных Штатов, включая граждан США, во время сбора предположительно иностранных разведданных Агентством национальной безопасности (АНБ) в рамках Программы по наблюдению за терроризмом . [1] В конце 2001 года АНБ было уполномочено отслеживать, без получения ордера FISA , телефонные звонки , действия в Интернете, текстовые сообщения и другие формы общения с участием любой стороны, которая, по мнению АНБ, находится за пределами США, даже если другой конец общения находится в пределах США.
Критики утверждали, что программа была попыткой заставить замолчать критиков администрации Буша и ее подход к решению нескольких спорных вопросов. Под давлением общественности администрация якобы закрыла программу в январе 2007 года и возобновила поиск ордеров в Суде по надзору за иностранной разведкой (FISC). [2] В 2008 году Конгресс принял Закон о поправках к FISA 2008 года , который смягчил некоторые из первоначальных требований FISC.
Во время администрации Обамы Министерство юстиции США (DOJ) продолжало защищать программу несанкционированного наблюдения в суде, утверждая, что решение по существу раскроет государственную тайну. [3] В апреле 2009 года должностные лица DOJ признали, что АНБ занималось «чрезмерным сбором» внутренних коммуникаций, превышающим полномочия FISC, но заявили, что эти действия были непреднамеренными и с тех пор были исправлены. [4]
Через неделю после атак 11 сентября Конгресс принял Разрешение на использование военной силы против террористов (AUMF), которое ознаменовало начало « войны с террором ». Позднее оно активно фигурировало в спорах по программе АНБ.
Вскоре после атак 11 сентября президент Буш учредил Президентскую программу наблюдения . В рамках программы Программа наблюдения за террористами была учреждена в соответствии с указом президента , который разрешал АНБ следить за определенными телефонными звонками без получения ордера (см. 50 USC § 1802 50 USC § 1809). Полные сведения об указе президента не являются публичными, но, согласно заявлениям администрации, [5] разрешение распространяется на связь, исходящую из-за рубежа от или к лицу, подозреваемому в связях с террористическими организациями или их филиалами, даже если другая сторона звонка находится в США.
В октябре 2001 года Конгресс принял Закон о патриотизме , который предоставил администрации широкие полномочия по борьбе с терроризмом. [6] Администрация Буша использовала эти полномочия, чтобы обойти FISC, и поручила АНБ напрямую шпионить за Аль-Каидой с помощью новой программы электронного наблюдения АНБ . Отчеты того времени указывают на то, что «очевидно случайные... технические сбои в Агентстве национальной безопасности» привели к перехвату сообщений, которые были между двумя сторонами США. [7] Этот акт был оспорен несколькими группами, включая Конгресс , как неконституционный.
Точный масштаб программы остается в секрете, но АНБ был предоставлен полный, неконтролируемый доступ ко всем волоконно-оптическим коммуникациям между основными взаимосвязанными точками крупнейших телекоммуникационных компаний страны, включая телефонные разговоры, электронную почту, интернет-активность, текстовые сообщения и корпоративный частный сетевой трафик. [8]
FISA делает незаконным намеренное участие в электронном наблюдении в качестве официального действия или раскрытие или использование информации, полученной в результате такого наблюдения в качестве официального действия, зная, что это не было разрешено законом; это наказывается штрафом в размере до 10 000 долларов, до пяти лет тюрьмы или обоими наказаниями. [9] Закон о прослушивании телефонных разговоров запрещает любому лицу незаконно перехватывать, раскрывать, использовать или разглашать телефонные звонки или электронные сообщения; это наказывается штрафом, до пяти лет тюрьмы или обоими наказаниями. [10]
После того, как статья о программе (которая имела кодовое название Stellar Wind ) была опубликована в The New York Times 16 декабря 2005 года, генеральный прокурор Альберто Гонсалес подтвердил ее существование. [11] [12] [13] The Times опубликовала историю, узнав, что администрация Буша рассматривает возможность получения судебного запрета на публикацию. [14] Билл Келлер , исполнительный редактор газеты, удерживал историю от публикации еще до президентских выборов 2004 года . Опубликованная история была по сути той же, что репортеры Джеймс Райзен и Эрик Лихтблау представили в 2004 году. Задержка вызвала критику, утверждавшую, что более ранняя публикация могла бы изменить исход выборов. [15] В интервью в декабре 2008 года бывший сотрудник Министерства юстиции Томас Тамм заявил, что был первым информатором. [16] ФБР начало расследование утечек информации о программе в 2005 году, назначив 25 агентов и пять прокуроров. [17]
Адвокат и писатель Гленн Гринвальд утверждал: [18]
В 1978 году Конгресс принял закон, согласно которому подслушивание американцев без судебного надзора считалось уголовным преступлением . Никто из сколько-нибудь значимых лиц никогда не утверждал, что этот закон неконституционен. Администрация не только никогда не заявляла, что он неконституционен, но Буш прямо просил внести изменения в закон после 11 сентября, после чего восхвалял закон и вводил в заблуждение Конгресс и американский народ, заставляя их поверить, что они соблюдают закон. На самом деле администрация тайно нарушала закон, а затем умоляла The New York Times не раскрывать этого. После того, как ее поймали, администрация заявила, что имеет право нарушать закон и будет продолжать это делать.
Гонсалес сказал, что программа разрешала перехваты без ордера, когда у правительства были «разумные основания сделать вывод, что одна из сторон общения является членом Аль-Каиды, связана с Аль-Каидой или членом организации, связанной с Аль-Каидой , или работает в поддержку Аль-Каиды» и что одна из сторон разговора находилась «за пределами Соединенных Штатов». [19] Это открытие немедленно вызвало обеспокоенность среди выборных должностных лиц, активистов движения за гражданские права, ученых-юристов и широкой общественности по поводу законности и конституционности программы и ее потенциала для злоупотреблений. Спор расширился, включив в себя роль прессы в разоблачении секретной программы, роль и ответственность Конгресса по надзору за исполнительной властью, а также объем и пределы президентских полномочий. [20]
5 января 2006 года CRS опубликовала отчет о программе АНБ «Президентские полномочия по проведению несанкционированного электронного наблюдения с целью сбора иностранной разведывательной информации», в котором сделан следующий вывод:
Хотя суды в целом признали, что президент имеет право проводить внутреннее электронное наблюдение в Соединенных Штатах в рамках ограничений Четвертой поправки, ни один суд не постановил прямо, что Конституция не позволяет Конгрессу пытаться установить ограничения на это право. Напротив, Верховный суд заявил, что Конгресс действительно имеет право регулировать внутреннее наблюдение, и не вынес решения о том, в какой степени Конгресс может действовать в отношении электронного наблюдения для сбора иностранной разведывательной информации. [21] [22] [23]
18 января 2006 года Служба исследований Конгресса опубликовала еще один отчет, «Установленные законом процедуры, в соответствии с которыми Конгресс должен быть информирован о деятельности разведки США, включая тайные действия». [24] [25] В этом отчете было установлено, что «[на] основании публично опубликованных описаний программы, программа слежки АНБ, по-видимому, больше подпадает под определение программы сбора разведданных, а не подпадает под определение программы тайных действий, как определено законом», и, следовательно, не было обнаружено никаких конкретных законодательных оснований для ограничения брифингов по программе слежки за террористами. [26] Однако в заключительном параграфе отчета отмечается, что ограниченное раскрытие информации также допускается законом «в целях защиты источников и методов разведки». [27]
Хотя Верховный суд не выносил прямого решения о законности внутреннего наблюдения, можно считать, что он занял позицию по обе стороны вопроса Конституции/закона в несколько аналогичных обстоятельствах.
В деле Хамди против Рамсфелда (2004) правительство заявило, что AUMF санкционировал задержание граждан США, обозначенных как вражеские комбатанты, несмотря на отсутствие конкретных формулировок на этот счет и несмотря на положения 18 USC § 4001(a), запрещающие правительству задерживать американских граждан, за исключением акта Конгресса. В этом случае суд постановил:
[B]поскольку мы приходим к выводу, что второе утверждение правительства [«что § 4001(a) удовлетворен, поскольку Хамди задержан «в соответствии с Актом Конгресса» [AUMF]»] верно, мы не рассматриваем первое. Другими словами, по следующим причинам мы приходим к выводу, что AUMF является явным разрешением Конгресса на задержание лиц... и что AUMF удовлетворяет требованию § 4001(a) о том, что задержание должно быть «в соответствии с Актом Конгресса».
Однако в деле Хамдан против Рамсфелда Суд отклонил довод правительства о том, что AUMF неявно уполномочил президента создавать военные комиссии в нарушение Единого кодекса военной юстиции . Суд постановил:
Ни один из этих законов Конгресса [AUMF или ATC], однако, не расширяет полномочия Президента по созыву военных комиссий. Во-первых, хотя мы предполагаем, что AUMF активировал военные полномочия Президента, см. Hamdi v. Rumsfeld , 542 U.S. 507 (2004)) (мнение большинства), и что эти полномочия включают полномочия по созыву военных комиссий в соответствующих обстоятельствах, см. id. , на стр. 518; Quirin , 317 US, на стр. 28–29; см. также Yamashita , 327 US, на стр. 11, в тексте или законодательной истории AUMF нет ничего, даже намекающего на то, что Конгресс намеревался расширить или изменить полномочия, изложенные в статье 21 UCMJ . Ср. Yerger, 8 Wall., на стр. 105 («Отмены по косвенным признакам не приветствуются»)
В сноске 23 Суд отверг идею о том, что Конгресс не в состоянии регулировать осуществление исполнительных военных полномочий:
Независимо от того, имеет ли президент независимые полномочия, без разрешения конгресса, созывать военные комиссии, он не может игнорировать ограничения, которые Конгресс, при надлежащем осуществлении своих военных полномочий, наложил на его полномочия. См. Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer , 343 US 579, 637 (1952) (Jackson, J., concurring). Правительство не утверждает обратное.
Десятки гражданских исков против правительства и телекоммуникационных компаний по поводу программы были объединены перед главным судьей Северного округа Калифорнии Воном Р. Уокером . Одним из дел был коллективный иск против AT&T , в котором основное внимание уделялось утверждениям о том, что компания предоставила АНБ телефонные и интернет-коммуникации своих клиентов для операции по добыче данных. Истцами во втором деле были фонд al-Haramain и два его юриста. [28] [29]
17 августа 2006 года судья Анна Диггс Тейлор из Окружного суда Соединенных Штатов по Восточному округу Мичигана постановила в деле ACLU против АНБ, что Программа наблюдения за террористами является неконституционной в соответствии с Четвертой и Первой поправками, и запретила АНБ использовать программу для ведения электронного наблюдения «в нарушение [FISA или Раздела III]». [30] Она написала: [31]
Президент Соединенных Штатов, творение той же Конституции, которая дала нам эти поправки, бесспорно нарушил Четвертую поправку, не обеспечив судебных постановлений, требуемых FISA, и, соответственно, нарушил также права этих истцов, предусмотренные Первой поправкой.
В августе 2007 года коллегия из трех судей Апелляционного суда Соединенных Штатов по девятому округу заслушала аргументы в двух исках, оспаривающих программу. 16 ноября 2007 года трое судей — М. Маргарет МакКеоун , Майкл Дейли Хокинс и Гарри Прегерсон — вынесли 27-страничное постановление о том, что Фонд аль-Харамейн не может представить ключевое доказательство, поскольку оно подпадает под заявление правительства о государственной тайне , хотя судьи заявили, что «в свете обширных правительственных раскрытий правительству трудно поддерживать свое заявление о том, что сам предмет судебного разбирательства является государственной тайной». [32] [33]
В сессии вопросов и ответов, опубликованной 22 августа, директор Национальной разведки Майк Макконнелл впервые подтвердил, что частный сектор помог программе. Макконнелл утверждал, что компании заслуживают иммунитета за свою помощь: «Теперь, если вы будете разыгрывать иски по заявленной стоимости, это обанкротит эти компании». [34] Истцы в иске AT&T впоследствии ходатайствовали о том, чтобы признание Макконнелла было принято в качестве доказательства. [35]
В связанном с этим юридическом развитии 13 октября 2007 года Джозеф Наккио , бывший генеральный директор Qwest Communications , обжаловал обвинительный приговор за инсайдерскую торговлю от апреля 2007 года, утверждая, что правительство отменило возможности для контрактов на сотни миллионов долларов после того, как Qwest отказалась участвовать в неустановленной программе АНБ, которую компания считала незаконной. Он утверждал, что АНБ обратилось к Qwest с просьбой об участии в программе наблюдения без ордера более чем за шесть месяцев до 11 сентября. Наккио использовал это обвинение, чтобы показать, что его продажа акций не была неправомерной. [36] Согласно иску, поданному против других телекоммуникационных компаний за нарушение конфиденциальности клиентов, AT&T начала готовить объекты для АНБ, чтобы отслеживать «информацию о телефонных звонках и интернет-трафик» за семь месяцев до 11 сентября. [37]
20 января 2006 года соавторы сенаторы Патрик Лихи и Тед Кеннеди представили резолюцию Сената 350, резолюцию, «выражающую мнение Сената о том, что совместная резолюция Сената 23 (107-й Конгресс), принятая Сенатом 14 сентября 2001 года и впоследствии введенная в действие как Разрешение на использование военной силы, не разрешает необоснованную внутреннюю слежку за гражданами Соединенных Штатов». [38] [39] Эта необязательная резолюция умерла без обсуждения. [40]
28 сентября 2006 года Палата представителей США приняла Закон о модернизации электронного наблюдения (HR 5825). [41] Он умер в Сенате. Три конкурирующих, взаимоисключающих законопроекта — Закон о наблюдении за терроризмом 2006 года (S.2455), Закон о наблюдении за национальной безопасностью 2006 года (S.2455) и Закон об улучшении и расширении наблюдения за иностранной разведкой 2006 года (S.3001) — были переданы на обсуждение в полный состав Сената, [42] но не были приняты. Каждый из этих законопроектов расширил бы установленные законом полномочия на электронное наблюдение, в то же время подвергая его некоторым ограничениям.
17 января 2007 года Гонсалес сообщил лидерам Сената, что программа не будет повторно разрешена. [2] «Любое электронное наблюдение, которое проводилось в рамках Программы по наблюдению за терроризмом, теперь будет осуществляться с одобрения Суда по надзору за иностранной разведкой», — говорится в его письме. [43]
Американский союз защиты гражданских свобод (ACLU) подал в суд на NSA из-за программы. 17 августа 2006 года судья окружного суда Детройта Анна Диггс Тейлор постановила, что программа была незаконной в соответствии с FISA, а также неконституционной в соответствии с Первой и Четвертой поправками к Конституции . [44] [30] [45] Judicial Watch , группа наблюдателей, обнаружила, что на момент вынесения решения Тейлор «служила секретарем и попечителем фонда, который пожертвовал средства ACLU Мичигана, истцу по делу». [46]
Дело ACLU против NSA было отклонено 31 января 2007 года Апелляционным судом США по Шестому округу . [47] Суд не вынес решения относительно законности программы шпионажа. Вместо этого он постановил, что истцы не имеют права подавать иск, поскольку не могут доказать, что они были прямыми целями программы. [48] Верховный суд оставил решение в силе.
17 августа 2007 года FISC заявил, что рассмотрит запрос ACLU, в котором суду было предложено опубликовать недавние секретные постановления о полномочиях правительства по прослушиванию телефонных разговоров. Председательствующий судья FISC Коллин Коллар-Котелли подписала приказ, в котором ходатайство ACLU было названо «беспрецедентным ходатайством, требующим дальнейшего обсуждения». [49] FISC приказал правительству дать ответ по этому вопросу до 31 августа. [50] [51] В установленный срок 31 августа Отдел национальной безопасности Министерства юстиции подал ответ, противоречащий ходатайству ACLU. [52] 19 февраля 2008 года Верховный суд США без комментариев отклонил апелляцию ACLU, оставив в силе предыдущее решение об отклонении дела. [53]
18 сентября 2008 года Electronic Frontier Foundation (EFF) подала в суд на АНБ, президента Буша, вице-президента Чейни, начальника штаба Чейни Дэвида Эддингтона , Гонсалеса и другие правительственные агентства и лиц, заказавших или участвовавших в программе. Они подали в суд от имени клиентов AT&T. Более ранний, продолжающийся иск ( Hepting v. AT&T ) от EFF застрял из-за недавних изменений FISA. [54] [55]
23 января 2009 года администрация Обамы заняла ту же позицию, что и ее предшественник, когда она призвала судью Уокера отменить решение по делу Исламского фонда Аль-Харамейн и др. против Обамы и др. [56] По словам генерального прокурора Эрика Холдера , администрация Обамы встала на сторону администрации Буша в своей юридической защите законодательства от июля 2008 года, которое защищало телекоммуникационные компании страны от судебных исков, обвиняющих их в соучастии в программе . [57]
31 марта 2010 года судья Уокер постановил, что программа была незаконной, когда она перехватывала телефонные звонки Al Haramain. Заявив, что истцы «подвергались незаконному наблюдению», судья заявил, что правительство несет ответственность за ущерб. [58] В 2012 году Девятый округ отменил решение против Соединенных Штатов и подтвердил отклонение иска окружным судом. [59]
Несколько комментаторов подняли вопрос о том, нужно ли вносить поправки в FISA для удовлетворения потребностей иностранной разведки, развития технологий и сбора передовой технической разведывательной информации. Целью было обеспечить программные одобрения слежки за иностранными террористическими коммуникациями, чтобы их можно было законно использовать в качестве доказательств для ордеров FISA. Исправление слежки ; [60] Почему мы слушаем , [61] Дебаты о подслушивании, которые мы должны вести ; [62] Новый закон о слежке ; [63] Историческое решение проблемы шпионажа Буша , [64] Шепчущие провода и прослушивание телефонных разговоров без ордера [65] устраняют недостатки FISA в контексте после 11 сентября.
Администрация Буша утверждала, что поправка была ненужной, поскольку они утверждали, что президент имел неотъемлемые полномочия для одобрения программы АНБ, и что процесс внесения поправок в FISA может потребовать раскрытия секретной информации, которая может нанести ущерб национальной безопасности. [19] В ответ сенатор Лихи сказал: «Если вы даже не пытаетесь убедить Конгресс внести поправки в закон, вы должны соблюдать закон в том виде, в котором он написан». [66] Президент Буш утверждал, что закон не применяется, поскольку Конституция дает ему «неотъемлемые полномочия» действовать. [67] [68]
Некоторые политики и комментаторы использовали «трудно, если не невозможно», чтобы утверждать, что администрация считала, что Конгресс отклонил бы поправку. В своих письменных «Ответах на вопросы сенатора Спектера», в которых Спектер специально спрашивал, почему администрация не пыталась внести поправки в FISA, [69] Гонсалес написал:
[Нам] сообщили члены Конгресса, что будет трудно, если не невозможно, принять такой закон, не раскрывая сути программы и сути определенных разведывательных возможностей. Такое раскрытие, вероятно, нанесло бы ущерб нашей национальной безопасности, и это был неприемлемый риск, на который мы не были готовы пойти.
Конкурирующие законодательные предложения по авторизации программы АНБ под надзором Конгресса или FISC стали предметом слушаний в Конгрессе. [70] 16 марта 2006 года сенаторы Майк Девайн , Линдси Грэм, Чак Хейгел и Олимпия Сноу представили Закон о наблюдении за терроризмом 2006 года (S.2455), [71] [72], который предоставил президенту ограниченные установленные законом полномочия по проведению электронного наблюдения за подозреваемыми террористами в США, подлежащими усиленному надзору Конгресса. В тот же день Спектер представил Закон о наблюдении за национальной безопасностью 2006 года (S.2453), [73] [74], который внес бы поправки в FISA, предоставив обратную амнистию [75] за несанкционированное наблюдение, проводимое под руководством президента, и предоставив FISC юрисдикцию для рассмотрения, авторизации и надзора за «программами электронного наблюдения». 24 мая 2006 года Спектер и Файнстайн представили Закон об улучшении и совершенствовании наблюдения за иностранной разведкой 2006 года (S.3001), в котором FISA обозначен как исключительное средство ведения наблюдения за иностранной разведкой.
13 сентября 2006 года Судебный комитет Сената проголосовал за одобрение всех трех взаимоисключающих законопроектов, оставив, таким образом, решение вопроса на усмотрение всего Сената. [42]
18 июля 2006 года представитель США Хизер Уилсон представила Закон о модернизации электронного наблюдения (HR 5825). Законопроект Уилсона предоставит президенту полномочия разрешать электронное наблюдение за международными телефонными звонками и электронной почтой, связанными конкретно с идентифицированными террористическими группами, сразу после или в ожидании вооруженного или террористического нападения. Наблюдение за пределами первоначально разрешенного периода потребует ордера FISA или президентского сертификата в Конгрессе. 28 сентября 2006 года Палата представителей приняла законопроект Уилсона, и он был передан в Сенат. [41]
Каждый из этих законопроектов в какой-то форме расширил бы установленное законом разрешение на электронное наблюдение, при этом все еще подвергая его некоторым ограничениям. Законопроект Спектера-Файнстейна продлил бы мирный период для получения ретроактивных ордеров до семи дней и внедрил бы другие изменения для облегчения подслушивания при сохранении надзора FISC. Законопроект ДеВайна, законопроект Спектера и Закон о модернизации электронного наблюдения (уже принятый Палатой) все разрешили бы некоторые ограниченные формы или периоды без ордера электронного наблюдения, подлежащие дополнительному программному надзору либо FISC (законопроект Спектера), либо Конгресса (законопроекты ДеВайна и Уилсона).
18 января 2007 года Гонсалес заявил Юридическому комитету Сената:
Судебные постановления, выданные на прошлой неделе судьей Суда по надзору за внешней разведкой, позволят правительству вести электронное наблюдение — в частности, наблюдение в или из Соединенных Штатов, если есть достаточные основания полагать, что один из коммуникаторов является членом или агентом Аль-Каиды или связанной с ней террористической организации — при условии одобрения FISC. Мы считаем, что судебные постановления позволят правительству обеспечить необходимую скорость и гибкость, необходимые для защиты нашей страны от террористической угрозы. [76]
Решение FISC стало результатом двухлетних усилий Белого дома и суда по поиску способа получить одобрение суда, которое также «позволило бы с необходимой скоростью и гибкостью» находить террористов, сказал Гонсалес в письме к высшим членам комитета. Судебное постановление от 10 января сделает это, написал Гонсалес. Высокопоставленные должностные лица Министерства юстиции не сообщили, предоставляли ли постановления отдельные ордера на каждое прослушивание или суд дал общее юридическое одобрение всей программе АНБ. ACLU заявил в своем заявлении, что «без дополнительной информации о том, что разрешил секретный FISC, нет способа определить, является ли текущая деятельность АНБ законной». [77] Профессор права Чип Питтс утверждал, что остаются существенные юридические вопросы относительно основной программы АНБ, а также связанной с ней программы добычи данных (и использования писем национальной безопасности ), несмотря на то, что правительство, по-видимому, включило программу АНБ в сферу действия FISA. [78]
В августе 2008 года Апелляционный суд по надзору за деятельностью внешней разведки США (FISCR) подтвердил конституционность Закона о защите Америки 2007 года в сильно отредактированном заключении, опубликованном 15 января 2009 года. Это было всего лишь второе публичное постановление такого рода с момента принятия Закона FISA. [79] [80] [81] [82] [83]
Статья I наделяет Конгресс исключительными полномочиями «устанавливать правила для управления и регулирования сухопутных и военно-морских сил» и «издавать все законы, которые будут необходимы и уместны для осуществления вышеуказанных полномочий и всех других полномочий, предоставленных настоящей Конституцией правительству Соединенных Штатов или любому департаменту или должностному лицу». Верховный суд использовал положение «необходимые и уместные» для подтверждения широких полномочий Конгресса по принятию законов, которые он считает нужными, на внутренней арене, [84], но ограничил его применение в иностранных делах. В знаменательном решении по делу США против Кертис-Райт (1936) судья Джордж Сазерленд от имени Суда:
[«Полномочия федерального правительства в отношении иностранных или внешних дел и полномочия в отношении внутренних дел»] различны как по своему происхождению, так и по своей природе. Широкое утверждение о том, что федеральное правительство не может осуществлять никаких полномочий, кроме тех, которые конкретно перечислены в Конституции, и таких подразумеваемых полномочий, которые необходимы и уместны для осуществления перечисленных полномочий, категорически верно только в отношении наших внутренних дел.
Статья II наделяет президента полномочиями « главнокомандующего армией и флотом Соединенных Штатов» и требует, чтобы президент «заботился о том, чтобы законы добросовестно исполнялись».
Четвертая поправка является частью Билля о правах и запрещает «необоснованные» обыски и аресты со стороны правительства. Ордер на обыск должен быть санкционирован в судебном порядке, основан на вероятной причине , подкрепленной присягой или заявлением (обычно сотрудником правоохранительных органов ), в частности, описывающим место, подлежащее обыску, и лиц или вещи, подлежащие аресту, ограниченные по объему (в соответствии с конкретной информацией, предоставленной выдавшему ордер суду). Это исключительное право народа, которое ни исполнительная , ни законодательная власть не могут законно отменить, даже действуя сообща: никакой закон не может сделать необоснованный обыск обоснованным.
Термин «необоснованный» подразумевает, что конституционный обыск имеет рациональную основу, что он не является чрезмерным навязыванием личности с учетом обстоятельств и соответствует общественным нормам. Он полагается на то, что судьи будут достаточно независимы от властей, запрашивающих ордера, чтобы они могли вынести беспристрастное решение. Доказательства, полученные в ходе неконституционного обыска, недопустимы в уголовном процессе (за некоторыми исключениями).
Четвертая поправка прямо разрешает разумные обыски, включая обыски без ордера при определенных обстоятельствах. Такие обстоятельства включают в себя обыски лиц, имущества и документов лиц, пересекающих границу Соединенных Штатов, и условно-досрочно освобожденных преступников; заключенных, государственных школ и правительственных учреждений; и международной почты. Хотя они проводятся в соответствии с законом или указом президента , они черпают свою легитимность из Поправки, а не из них.
Десятая поправка прямо гласит, что полномочия, не предоставленные федеральному правительству и не запрещенные штатам, сохраняются за штатами или народом. Девятая поправка гласит: «Перечисление в Конституции определенных прав не должно толковаться как отрицание или умаление других прав, сохраняемых народом».
Девятая поправка запрещает отказ в предоставлении неперечисленных прав, если отказ основан на «перечислении определенных прав» в Конституции, но не запрещает отказ в предоставлении неперечисленных прав, если отказ основан на «перечислении определенных полномочий» в Конституции. [85]
Верховный суд исторически использовал статью II для оправдания широкого почтения к президенту в иностранных делах. [86] Два исторических и недавних случая определяют секретное прослушивание телефонных разговоров Агентством национальной безопасности. Кертисс-Райт :
Важно помнить, что здесь мы имеем дело не только с полномочиями, предоставленными Президенту посредством осуществления законодательной власти, но и с такими полномочиями плюс весьма деликатные, полные и исключительные полномочия Президента как единственного органа федерального правительства в области международных отношений — полномочия, которые не требуют в качестве основания для своего осуществления акта Конгресса, но которые, конечно, как и любые другие правительственные полномочия, должны осуществляться в соответствии с применимыми положениями Конституции.
Объем полномочий президента как главнокомандующего никогда полностью не определялся, но два дела Верховного суда считаются основополагающими в этой области: [87] [88] Youngstown Sheet and Tube Co. против Sawyer (1952) и Curtiss-Wright .
Верховный суд постановил в деле Кац против Соединенных Штатов (1967), что наблюдение и запись частных разговоров на территории Соединенных Штатов представляют собой «обыск» в целях Четвертой поправки и, следовательно, требуют ордера.
Верховный суд постановил в деле Смит против Мэриленда (1979), что для получения правительством содержания электронных сообщений требуется судебный ордер. Однако для деловых записей ( метаданных ) их сообщений, таких как номера, по которым звонил человек, когда и, в ограниченной степени, где состоялся телефонный разговор, требуются повестки, а не ордера.
Защита «частных разговоров» была признана применимой только к разговорам, в которых участники проявили как желание, так и обоснованное ожидание, что их разговор действительно является частным и что никакая другая сторона не посвящена в него. При отсутствии такого обоснованного ожидания Четвертая поправка не применяется, и наблюдение без ордера не нарушает ее. Конфиденциальность явно не является обоснованным ожиданием в общении с лицами во многих странах, правительства которых открыто перехватывают электронные сообщения, и имеет сомнительную обоснованность в странах, против которых Соединенные Штаты ведут войну.
Различные окружные суды подтвердили законность несанкционированного наблюдения, когда целью был иностранный агент , проживающий за границей, [89] [90] иностранный агент, проживающий в США [91] [92] [93] [94] и гражданин США за границей. [95] Исключение не применяется, когда и цель, и угроза считались внутренними. [96] Законность преследования граждан США, действующих в качестве агентов иностранной державы и проживающих в этой стране, не рассматривалась Верховным судом, но имела место в деле Олдрича Эймса . [97]
Закон признает различие между внутренним наблюдением, осуществляемым в пределах границ США, и иностранным наблюдением за лицами, не являющимися гражданами США, как в США, так и за рубежом. [98] В деле Соединенные Штаты против Вердуго-Уркидеса Верховный суд подтвердил принцип, согласно которому Конституция не распространяет защиту на лиц, не являющихся гражданами США, находящихся за пределами Соединенных Штатов, поэтому для проведения даже физических обысков лиц, не являющихся гражданами США за рубежом, ордер не требовался.
В 1985 году Верховный суд установил «исключение для пограничного обыска», которое разрешает несанкционированные обыски на границе США «или его функциональный эквивалент» в деле United States v. Montoya De Hernandez , 473 US 531, 538. США могут сделать это как суверенное государство для защиты своих интересов. Суды явно включили жесткие диски компьютеров в исключение ( United States v. Ickes , 393 F.3d 501 4th Cir. 2005), в то время как United States v. Ramsey , явно включили всю международную почтовую почту.
Верховный суд не выносил решения о конституционности несанкционированных обысков, направленных против иностранных держав или их агентов в США. Многочисленные постановления окружного суда подтверждают конституционность несанкционированных обысков или допустимость доказательств, полученных таким образом. [99] В деле Соединенные Штаты против Бин Ладена Второй округ отметил, что «ни один суд, до FISA, который сталкивался с выбором, не налагал требования ордера на обыски иностранной разведки, проводимые в Соединенных Штатах». [100]
Закон о национальной безопасности 1947 года [101] требует президентских заключений для тайных действий. Раздел 503. [50 USC 413b] (a) (5) этого закона гласит: «Заключение не может санкционировать какие-либо действия, которые нарушали бы Конституцию или любой закон Соединенных Штатов».
Согласно § 501–503, кодифицированным как 50 USC § 413-§ 413b, [102] президент обязан информировать комитеты Конгресса по разведке «полностью и в актуальном состоянии» о деятельности разведки США, «соответствующей ... защите от несанкционированного раскрытия секретной информации, касающейся конфиденциальных источников и методов разведки или других исключительно конфиденциальных вопросов». Для тайных операций, из которых деятельность по сбору разведывательной информации специально исключена в § 413b(e)(1), президенту специально разрешено ограничивать отчетность избранными членами. [103]
Закон о наблюдении за иностранной разведкой 1978 года (FISA) регулирует физические обыски и электронное наблюдение правительственных агентств в случаях, когда существенной целью является сбор иностранной разведывательной информации. «Иностранная разведывательная информация» определяется в 50 USC § 1801 как информация, необходимая для защиты США или их союзников от фактического или потенциального нападения со стороны иностранной державы, саботажа или международного терроризма. FISA определяет «иностранную державу» как иностранное правительство или любую фракцию(и) иностранного правительства, не состоящую в основном из граждан США, или любую организацию, управляемую или контролируемую иностранным правительством. FISA предусматривает как уголовную, так и гражданскую ответственность за преднамеренное электронное наблюдение под видом закона, за исключением случаев, разрешенных законом.
FISA определяет два документа для разрешения наблюдения. Во-первых, FISA позволяет Министерству юстиции получать ордера от Суда по надзору за иностранной разведкой (FISC) до или в течение 72 часов после начала наблюдения. FISA уполномочивает судью FISC выдавать ордер, если «есть достаточные основания полагать, что ... целью электронного наблюдения является иностранная держава или агент иностранного государства». 50 USC § 1805(a)(3). Во-вторых, FISA разрешает Президенту или его представителю разрешать безоговорочное наблюдение для сбора иностранной разведывательной информации, если «нет существенной вероятности того, что наблюдение получит содержание любого сообщения, в котором участвует лицо Соединенных Штатов». 50 USC § 1802(a)(1). [104]
В 2002 году Апелляционный суд по надзору за деятельностью иностранной разведки США (Апелляционный суд) впервые собрался и вынес заключение ( In re: Sealed Case No. 02-001 ). Они отметили, что все федеральные апелляционные суды рассматривали этот вопрос и пришли к выводу, что конституционные полномочия позволяют президенту осуществлять несанкционированное наблюдение за деятельностью иностранной разведки. Кроме того, на основании этих постановлений он «счел само собой разумеющимся существование таких полномочий» и постановил, что в соответствии с этой презумпцией «FISA не может посягать на конституционные полномочия президента».
18 USC § 2511(2)(f) частично предусматривает, что FISA «должна быть исключительным средством, с помощью которого может осуществляться электронное наблюдение, как определено в 50 USC § 1801(f) ... и перехват внутренних [сообщений]». Устав включает уголовные санкции подчасть 50 USC § 1809, предоставляющую исключение, «если это не разрешено законом».
Разрешение на использование военной силы было принято Конгрессом вскоре после атак 11 сентября. AUMF использовалось для оправдания Patriot Act и связанных с ним законов. В Разделе 2 прямо говорится:
(a) ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ - Президент уполномочен применять всю необходимую и соответствующую силу против тех стран, организаций или лиц, которые, по его мнению, планировали, санкционировали, совершили или способствовали террористическим атакам, произошедшим 11 сентября 2001 года, или укрывали такие организации или лиц, в целях предотвращения любых будущих актов международного терроризма против Соединенных Штатов со стороны таких стран, организаций или лиц.
Раздел 215 Закона «О борьбе с терроризмом» уполномочивает ФБР истребовать некоторые или все деловые документы у держателя деловых документов, используя ордер, поданный в Суд по надзору за деятельностью иностранной разведки.
Законность наблюдения за гражданами США и объем такого разрешения являются ядром этого спора, который включает в себя:
Из-за своего строго секретного статуса реализация TSP не так хорошо известна общественности. Однажды Марк Кляйн, отставной техник связи AT&T , представил заявление под присягой, описывающее технические детали, известные ему лично, в поддержку судебного дела Hepting против AT&T в 2006 году . [109] [110]
В заявлении Кляйна от 16 января 2004 года содержались дополнительные подробности относительно строительства объекта мониторинга АНБ в комнате 641A по адресу 611 Folsom Street в Сан-Франциско, на месте большого телефонного здания SBC , три этажа которого занимала AT&T. [111] [112]
Согласно показаниям Кляйна, в комнате, оборудованной АНБ, использовалось оборудование, созданное корпорацией Narus Corporation , для перехвата и анализа трафика связи, а также для сбора данных . [113]
Эксперты из академических кругов и компьютерной индустрии проанализировали потенциальные риски безопасности, создаваемые программой АНБ, на основе показаний Кляйна и показаний эксперта-свидетеля Дж. Скотта Маркуса, разработчика крупномасштабных сетей передачи данных на основе IP, бывшего технического директора в GTE Internetworking и Genuity , а также бывшего старшего советника по интернет-технологиям в Федеральной комиссии по связи . [114] Они пришли к выводу, что вероятная архитектура системы создает серьезные риски безопасности, включая опасность того, что она может быть использована неавторизованными пользователями, использована в преступных целях доверенными лицами или использована правительственными агентами. [115]
Дэвид Эддингтон , в то время юридический советник бывшего вице-президента Дика Чейни , как сообщается, был автором контрольных юридических и технических документов для программы. [116] [117] [118]
В то время как спор по программе АНБ велся на нескольких фронтах, юридический спор сталкивал администрации Буша и Обамы с оппонентами в Конгрессе и в других местах. Сторонники утверждали, что конституционные обязанности президента как главнокомандующего позволяли ему предпринимать все необходимые шаги в военное время для защиты страны и что AUMF активировал эти полномочия. Противники возражали, утверждая, что вместо этого существующие законы (преимущественно FISA) ограничивают эти полномочия, в том числе и в военное время. [119]
Формально вопрос можно рассматривать как разногласие по поводу того, должно ли в данном случае применяться конституционное или статутное право. [120]
По мере продолжения дебатов были выдвинуты и другие аргументы.
Конституционные дебаты вокруг программы в основном касаются разделения властей . Если никакое «справедливое прочтение» FISA не может удовлетворить канону избегания , эти вопросы должны решаться на апелляционном уровне. В таком споре о разделении властей Конгресс несет бремя доказывания для установления своего верховенства: исполнительная власть пользуется презумпцией власти до тех пор, пока Апелляционный суд не вынесет против нее решения. [121]
Включает ли «надлежащее осуществление» военных полномочий Конгресса полномочия регулировать сбор иностранной разведывательной информации, является историческим предметом спора между исполнительной и законодательной ветвями власти. В других постановлениях [122] было признано «в корне сопутствующим ведению войны». [123] [21]
«Президентское полномочие на проведение несанкционированного электронного наблюдения с целью сбора иностранной разведывательной информации» [21] , опубликованное Службой исследований Конгресса , гласит:
Обзор истории сбора разведданных и его регулирования Конгрессом показывает, что две политические ветви власти никогда не достигали согласия относительно своих полномочий. Президенты долгое время утверждали, что возможность осуществлять наблюдение в разведывательных целях является чисто исполнительной функцией, и имели тенденцию делать широкие заявления о полномочиях, сопротивляясь усилиям со стороны Конгресса или судов наложить ограничения. Конгресс заявил о себе в отношении внутреннего наблюдения, но в основном оставил вопросы, связанные с зарубежным наблюдением, на усмотрение исполнительной власти, под надзором Конгресса и готовностью предоставлять финансирование.
В том же отчете повторяется мнение Конгресса о том, что разведданные, собранные на территории США, где «одна из сторон является гражданином США», по своему характеру считаются внутренними и, как таковые, входят в сферу их регулирования, а также о том, что Конгресс может «ограничить использование Президентом неотъемлемых конституционных полномочий»:
Принятие закона FISA и включение в него такой исключительной формулировки отражает точку зрения Конгресса на его полномочия ограничивать использование Президентом любых неотъемлемых конституционных полномочий в отношении несанкционированного электронного наблюдения для сбора иностранной разведывательной информации.
Судебный комитет Сената сформулировал свою точку зрения относительно полномочий Конгресса, чтобы адаптировать использование Президентом неотъемлемых конституционных полномочий:
- Основой этого законодательства [FISA] является понимание, с которым согласился Генеральный прокурор, что даже если у президента есть «неотъемлемое» конституционное право разрешать несанкционированное наблюдение в целях иностранной разведки, Конгресс имеет право регулировать осуществление этого полномочия путем законодательного принятия разумной процедуры выдачи ордера, регулирующей наблюдение за иностранной разведкой.
Администрация Буша утверждала, что администрация рассматривала единогласие решений окружного суда, принятых до принятия FISA, как подтверждение ее аргумента о том, что полномочия по несанкционированному наблюдению за иностранной разведкой существовали до и после принятия FISA и что эти полномочия вытекали из неотъемлемых полномочий исполнительной власти, предусмотренных статьей II, которые не могут быть ограничены законом. [124]
Даже некоторые эксперты-юристы, согласившиеся с результатом дела ACLU против NSA, подвергли критике обоснование решения. [125] Гленн Гринвальд утверждал, что предполагаемые недостатки решения на самом деле отражают отказ Министерства юстиции отстаивать правовые достоинства программы (они сосредоточились исключительно на статусе и государственных секретах). [126]
FISA предоставляет FISC исключительные полномочия разрешать наблюдение за лицами из США в рамках сбора иностранной разведывательной информации и не делает отдельного положения о наблюдении в военное время. Толкование пункта об исключительности FISA является центральным, поскольку обе стороны согласны с тем, что программа АНБ действовала вне FISA. Если FISA является контролирующим органом, программа является незаконной. [127]
Критика «отсутствия конституционных проблем» заключается в том, что Конгресс имеет право принимать законы в этой области в соответствии со Статьей I и Четвертой поправкой , [128] в то время как критика «конституционного конфликта» [129] утверждает, что разграничение между полномочиями Конгресса и исполнительной власти в этой области неясно, [130] но что положение об исключительности FISA показывает, что Конгресс определил для себя определенную роль в этой области.
Администрация Буша утверждала, что президент имеет необходимые полномочия, основанные исключительно на Конституции, и что соответствие FISA нецелесообразно, учитывая обстоятельства. Помощник генерального прокурора по законодательным вопросам Уильям Мошелла написал:
Как объяснялось выше, президент определил, что после 11 сентября необходимо создать систему раннего оповещения. FISA не могла обеспечить скорость и гибкость, необходимые для системы раннего оповещения. Кроме того, любое законодательное изменение, кроме AUMF, которое президент мог бы специально попытаться внести для создания такой системы раннего оповещения, стало бы публичным и дало бы нашим врагам знать об ограничениях и возможностях нашей разведки.
Специальный агент ФБР Колин Роули , в качестве юридического советника полевого офиса в Миннеаполисе [131] рассказала, как процессуальные препятствия FISA мешали расследованию ФБР Закариаса Муссауи (так называемого «20-го угонщика») до атак 11 сентября . Среди факторов, которые она привела, были сложность заявления, объем требуемой подробной информации, путаница среди полевых оперативников относительно стандарта вероятной причины, требуемой FISC, и сила требуемой связи с иностранной державой. Выступая перед Судебным комитетом Сената в июне 2002 года, директор ФБР Роберт Мюллер ответил на вопросы об обвинениях Роули, заявив, что в отличие от обычных уголовных процедур заявления на ордер FISA являются «сложными и подробными», требуя вмешательства персонала штаб-квартиры ФБР (FBIHQ), обученного специальной процедуре (процедура «Вудса»), для обеспечения точности. [132]
Верховный суд не вынес решения по этому вопросу. Однако 29 июня 2006 года в деле Хамдана Верховный суд отклонил аналогичный аргумент. Выступая от имени большинства, судья Джон Пол Стивенс , постановив, что «AUMF активировал военные полномочия президента, и что эти полномочия включают полномочия по созыву военных комиссий в соответствующих обстоятельствах» (цитаты опущены), постановил, что ничто в формулировке AUMF не расширяет и не изменяет Единый кодекс военной юстиции (который регулирует военные комиссии). Стивенс провел различие между Хамданом и Хамди (в котором было установлено, что формулировка AUMF перекрывает явную формулировку относительно задержания в 18 USC § 4001(a)) в том, что Хамдан потребует «отмены по смыслу» UCMJ.
Администрация Буша постановила, что AUMF допускает несанкционированное наблюдение, поскольку является уполномочивающим законом.
В документе Министерства юстиции Обамы пункт FISA «кроме случаев, разрешенных законом» интерпретировался как то, что Конгресс разрешил будущим законодательным актам предусматривать исключения из требований ордера FISA [133] и что AUMF был таким законом. Они также утверждали, что AUMF неявно предоставлял исполнительные полномочия для санкционирования без ордера наблюдения.
Этот аргумент основан на формулировке AUMF, в частности, на признании конституционных полномочий Президента, содержащемся в преамбуле:
Принимая во внимание, что Президент имеет полномочия в соответствии с Конституцией принимать меры по сдерживанию и предотвращению актов международного терроризма против Соединенных Штатов...
и формулировка резолюции;
[Постановляется], что Президент уполномочен применять всю необходимую и соответствующую силу против тех стран, организаций или лиц, которые, по его мнению, планировали, санкционировали, совершили или способствовали террористическим атакам, произошедшим 11 сентября 2001 года, или укрывали такие организации или лиц, в целях предотвращения любых будущих актов международного терроризма против Соединенных Штатов со стороны таких стран, организаций или лиц.
Администрация Обамы также заявила, что Раздел II Закона USA PATRIOT, озаглавленный « Усиленные процедуры наблюдения», также разрешает эту программу. [134] Обама заявил, что гражданские свободы американцев защищены и что чисто внутреннее прослушивание телефонных разговоров осуществляется только в соответствии с ордерами. [135]
Поскольку FISA разрешает президенту обходить FISC только в течение первых 15 дней войны, объявленной Конгрессом, аргумент утверждал, что AUMF неявно предоставил президенту необходимые полномочия (как и любое объявление войны Конгрессом). Однако, поскольку объявление войны охватывает все военные действия, объявленные таким образом, включая любые иным образом ограниченные Конгрессом, администрация постановила, что FISA устанавливает предполагаемый минимум, который может быть расширен (явно или неявно) объявлением.
Корпоративная тайна также является проблемой. В письме в EFF компания AT&T возражала против подачи документов любым способом, заявляя, что они содержат конфиденциальные коммерческие секреты и могут быть «использованы для «взлома» сети AT&T, что поставит под угрозу ее целостность». [136] Однако главный судья Уокер заявил во время слушаний по групповому иску EFF 12 сентября 2008 года, что доказательства Кляйна могут быть представлены в суде, фактически постановив, что претензии AT&T о коммерческой тайне и безопасности были необоснованными.
Администрация Буша утверждала, что в отношении программы АНБ она выполнила свои обязательства по уведомлению, проинформировав ключевых членов Конгресса (тринадцать человек между 107-й и 109-й сессиями Конгресса ) более дюжины раз, [ нужна цитата ] [137] но им было запрещено делиться этой информацией с другими членами или сотрудниками. [ нужна цитата ]
В отчете CRS утверждается, что конкретная установленная законом процедура уведомления о тайных действиях не применяется к программе АНБ. Неясно, была ли прямо запрещена ограниченная процедура уведомления, предназначенная для защиты источников и методов. Кроме того, исключение источников и методов требует фактического определения того, должно ли оно применяться к раскрытию самой программы или только к определенным аспектам.
Питер Дж. Уоллисон , бывший советник президента Рональда Рейгана в Белом доме , заявил: «Конечно, верно, что невыполнение президентом обязанности отчитаться перед Конгрессом, когда это требуется по закону, является серьезным вопросом, но на самом деле требование отчитываться было формальностью, о которой президент не мог знать». [138]
Большинство юридических аргументов в поддержку программы основывались на Резолюции о военных полномочиях . Резолюция о военных полномочиях подвергалась сомнению с момента ее создания, и ее применение к программе АНБ также подвергалось сомнению.
Никакое объявление войны не применялось явно к гражданам США. Согласно Резолюции о военных полномочиях единственным вариантом для их включения было принятие всеобъемлющего разрешения на использование военной силы. AUMF не сделал этого явно. Согласно AUMF, «страны, организации или лица» должны быть идентифицированы как планировавшие, санкционировавшие, совершившие, помогавшие или укрывавшие террористов (9/11). Военная сила, таким образом, ограничивается этими сторонами. Поскольку ни один гражданин США не был предположительно причастен к атакам 9/11 , и поскольку AUMF строго заявляет, что враги военного времени — это те, кто был причастен к 9/11 , включение граждан США в целом выходит за рамки этих положений.
Мнения о том, что действия, вытекающие из Patriot Act, являются конституционными, следуют из AUMF. Поскольку полномочия AUMF в военное время явно не применяются к гражданам США в целом, они освобождаются от его положений в качестве функции неперечисленных прав Девятой поправки. Таким образом, положения Patriot Act, которые неконституционно (нарушают первую, четвертую и другие поправки) применяются к гражданам США, не спасаются AUMF.
Филип Хейманн утверждал, что Буш неверно истолковал постановление In re: Sealed Case No. 02-001 , которое поддерживало регулирование Конгрессом слежки. Хейманн сказал: «Суть в том, что я не знаю ни одного случая электронного слежения в разведывательных целях с момента принятия Закона о слежке за иностранной разведкой , которое не проводилось бы в соответствии с ... законом». [139]
Коул, Эпштейн, Хейнманн, Бет Нолан , Кертис Брэдли , Джеффри Стоун , Гарольд Кох , Кэтлин Салливан , Лоуренс Трайб , Мартин Ледерман , Рональд Дворкин , Уолтер Деллинджер , Уильям Сешнс и Уильям Ван Олстин написали: «Защита Министерства юстиции того, что оно признает тайным и необоснованным электронным наблюдением за лицами в Соединенных Штатах, не указывает ни на одно правдоподобное законное основание для такого наблюдения». [140] Они резюмировали:
Если администрация считала, что FISA недостаточен, правильным курсом было бы добиваться внесения поправок в законодательство, как это было сделано с другими аспектами FISA в Patriot Act, и как Конгресс прямо предполагал, когда он принял положение о прослушивании телефонных разговоров в военное время в FISA. Одной из важнейших особенностей конституционной демократии является то, что она всегда открыта для президента — или кого-либо еще — для попыток изменить закон. Но также бесспорно, что в такой демократии президент не может просто нарушать уголовные законы за закрытыми дверями, потому что он считает их устаревшими или невыполнимыми.
Декан юридического факультета Роберт Рейнштейн утверждал, что несанкционированная программа внутреннего шпионажа [141] [142]
довольно простой случай, когда президент действует незаконно. ... Когда Конгресс выступает по вопросам, которые носят внутренний характер, я действительно не могу вспомнить ситуацию, когда президент успешно применил конституционное полномочие, чтобы отменить его. ... Это внутреннее наблюдение за американскими гражданами, в отношении которых нет никаких доказательств или подтверждений того, что они причастны к какой-либо незаконной деятельности, и это противоречит статуту Конгресса, специально разработанному для предотвращения этого.
Профессор права Роберт М. Блум и Уильям Дж. Данн, бывший аналитик разведки Министерства обороны, заявили: [143]
Президент Буш утверждает, что программа слежки проходит конституционное расследование на основе его конституционно делегированных военных и внешнеполитических полномочий, а также на основе совместной резолюции Конгресса, принятой после террористических атак 11 сентября 2001 года. Эти аргументы не заменяют четкую и исчерпывающую законодательную базу, предоставленную Конгрессом и неоднократно измененную с 2001 года для судебного одобрения и разрешения электронного слежения. Конкретное регулирование Конгресса, основанное на военных полномочиях, разделяемых одновременно с Президентом, представляет собой конституционное требование, которое не может быть обойдено или проигнорировано Президентом.
Профессор права Джордан Пауст утверждал: [144]
любые так называемые неотъемлемые полномочия президента шпионить за американцами на родине (возможно, того рода, который был осужден в деле Янгстауна (1952) и который ни один строгий конструкционист не должен делать вид, что признает) были четко ограничены в FISA в 18 USC § 2511(2)(f) и 50 USC § 1809(a)(1), дополненными уголовными положениями в 18 USC § 2511(1).
Декан юридического факультета Гарольд Кох , Сюзанна Сполдинг и Джон Дин утверждали, что FISA контролировала ситуацию [145] (в явном несогласии с выводами FISC of Review) и что признания президента представляют собой достаточное доказательство нарушения Четвертой поправки, не требуя дополнительных фактических доказательств.
Профессор права Джон С. Истман сравнил отчеты CRS и Министерства юстиции и пришел к выводу, что в соответствии с Конституцией, ратифицированной как историческими, так и прецедентами Верховного суда, «президент явно имеет полномочия осуществлять наблюдение за коммуникациями противника во время войны, а также за коммуникациями с теми, кого он обоснованно считает связанными с нашими врагами. Более того, само собой разумеется, что такие действия являются основополагающим инцидентом войны». [146]
Профессор права Орин Керр утверждал, что часть In re: Sealed Case No. 02-001 , которая касалась FISA (а не Четвертой поправки), была необязательной obiter dicta и что аргумент не ограничивал полномочия Конгресса регулировать исполнительную власть в целом. [147] Отдельно Керр приводил доводы в пользу беспроводного наблюдения, основываясь на том факте, что исключение для пограничного досмотра разрешает досмотр на границе «или его функциональный эквивалент». ( Соединенные Штаты против Монтойи Де Эрнандеса , 473 US 531, 538 (1985)). Как суверенное государство, США могут досматривать товары, пересекающие границу. Постановление интерпретировало Четвертую поправку как разрешающую такие досмотры. Суды применяли исключение для пограничного досмотра к компьютерам и жестким дискам, например, Соединенные Штаты против Икеса , 393 F.3d 501 (4th Cir. 2005) Прецедентное право не рассматривает данные иначе, чем физические объекты. Судебная практика применяет исключение к международным аэропортам и международной почте ( Соединенные Штаты против Рэмси ). Судебная практика сформулирована широко. Исключение может аналогично применяться к мониторингу интернет-провайдера или провайдера телефонии. [148] [149]
Окружной судья США Ди Бенсон , работавший в FISC, заявил, что ему неясно, почему чрезвычайные полномочия FISC не соответствуют заявленной администрацией «необходимости действовать быстро». [150] [151] Суд также был обеспокоен тем, «ввела ли администрация в заблуждение свой суд относительно своих источников информации о возможных подозреваемых в терроризме... [поскольку это] может испортить целостность работы суда». [152]
Судья Ричард Познер высказал мнение, что FISA «сохраняет ценность как основа для мониторинга коммуникаций известных террористов, но она бесполезна как основа для обнаружения террористов. [FISA] требует, чтобы наблюдение осуществлялось на основании ордеров, основанных на достаточных основаниях полагать, что объектом наблюдения является террорист, когда отчаянная необходимость состоит в том, чтобы выяснить, кто является террористом». [153]
Администрация Буша сравнила программу несанкционированного наблюдения АНБ с историческими несанкционированными обысками военного времени в США, восходящими к временам основания страны. [5]
Критики отметили, что первое несанкционированное наблюдение имело место до принятия Конституции США, а другие исторические прецеденты, на которые ссылалась администрация, были до принятия FISA и, следовательно, не противоречили напрямую федеральному закону. [129] Более раннее электронное наблюдение федеральным правительством, такое как проект SHAMROCK , привело к реформированию законодательства в 1970-х годах. [154] Развитие технологий поставило новые вопросы еще в 1985 году. [155]
Исполнительные указы предыдущих администраций, включая президентов Клинтона и Картера, уполномочили их генеральных прокуроров осуществлять полномочия в отношении обоих вариантов в соответствии с FISA. [156] [157] Исполнительный указ Клинтона уполномочил своего генерального прокурора «[в соответствии] с разделом 302(a)(1)» проводить физические обыски без постановления суда, «если генеральный прокурор предоставит требуемые этим разделом сертификаты».
Теория единого исполнительного органа , интерпретированная Джоном Ю и др., поддерживала конституционный аргумент администрации Буша. Он утверждал, что президент имел «неотъемлемые полномочия проводить несанкционированные обыски с целью получения иностранной разведывательной информации». [158] [159]
Апелляционный суд США по округу Колумбия постановил, что полномочия президента как главнокомандующего распространяются на «независимые полномочия по отражению агрессивных действий... без специального разрешения Конгресса» и без судебного рассмотрения «уровня выбранной силы». [160] Вопрос о том, соответствуют ли такие заявления, применяемые к иностранной разведке, закону FISA или должны ли они ему соответствовать, рассматривался лишь немногими судами.
Ни один закон не криминализирует утечку секретной информации. Законы запрещают утечку определенных типов секретной информации при определенных обстоятельствах. Одним из таких законов является ; он был добавлен к Закону о шпионаже 1917 года . Он известен как закон «SIGINT», что означает сигнальная разведка. В этом законе говорится:
... тот, кто сознательно и преднамеренно сообщает, предоставляет, передает или иным образом делает доступной неуполномоченному лицу, [в том числе путем публикации,] секретную информацию, [относящуюся к] деятельности по разведке связи Соединенных Штатов или любого иностранного правительства, [подлежит штрафу или тюремному заключению на срок до десяти лет.]
Этот закон не ограничивается применением только к федеральным государственным служащим. Однако Кодекс федеральных правил предполагает, что закон может применяться в первую очередь к «[c]ообщению секретной информации государственным служащим или должностным лицом». 50 USCS § 783 (2005).
Установленная законом процедура [161] позволяет « разоблачителю » в разведывательном сообществе сообщать о проблемах с правомерностью секретной программы. Закон о защите разоблачителей разведывательного сообщества 1998 года, Pub. L. 105–272, Title VII, 112 Stat. 2413 (1998) по сути предусматривает раскрытие информации Генеральному инспектору агентства, и если результат этого неудовлетворителен, апелляцию в Конгресс США по разведке. Бывший сотрудник АНБ Расс Тайс был вызван для дачи показаний в соответствии с Законом о защите разоблачителей разведывательного сообщества, чтобы предоставить этим комитетам информацию о «строго секретных программах специального доступа, или SAP, которые были ненадлежащим образом выполнены как АНБ , так и Управлением военной разведки ». [162]
Указ президента 13292 , устанавливающий систему классификации секретной информации в США, предусматривает (раздел 1.7), что «ни в коем случае информация не должна засекречиваться с целью сокрытия нарушений закона».
Учитывая сомнения относительно законности всей программы, классификация ее существования могла быть недействительной в соответствии с EO 13292. [ необходима цитата ] [163]
Маловероятно, что СМИ может быть привлечено к ответственности за публикацию секретной информации в соответствии с установленным прецедентом Верховного суда. В деле Bartnicki v. Vopper , 532 US 514, [164] Верховный суд постановил, что Первая поправка исключает ответственность ответчика-медиа за публикацию незаконно полученных сообщений, для получения которых сам ответчик-медиа не сделал ничего противозаконного, если тема включает в себя публичные споры. В связи с процессуальной позицией иска суд признал, что перехват информации, которая в конечном итоге была передана ответчиком, изначально был незаконным (в нарушение ECPA), но тем не менее дал радиостанции разрешение, поскольку она сама не сделала ничего противозаконного для получения информации.
Правительство также не могло предотвратить публикацию секретной информации, получив судебный запрет. В деле о документах Пентагона ( New York Times Co. v. US , 403 U.S. 713 (1971)), [165] Верховный суд постановил, что запреты на публикацию секретной информации ( United States-Vietnam Relations, 1945–1967: A Study Prepared by The Department of Defense – a 47-tom, 7000 page, supersecreted United States Department of Defense history of United States' engagement in the Vietnam War ) были неконституционными предварительными ограничениями и что правительство не выполнило тяжелое бремя доказывания, требуемое для предварительного ограничения.
Закон о шпионаже 1917 года , помимо положения SIGINT , обсуждавшегося выше, криминализирует только информацию о «национальной обороне», а не «секретную» информацию. Хотя Министерство юстиции с точки зрения закона не видит никаких исключений для прессы, на самом деле оно воздержалось от преследования:
Преследование по законам о шпионаже действительного представителя прессы за публикацию секретной информации, переданной ему правительственным источником, подняло бы законные и серьезные вопросы и не было бы предпринято легкомысленно; на самом деле, тот факт, что такого преследования никогда не было, говорит сам за себя.
С другой стороны, Шон МакГахан из Северо-Восточного университета заявил:
В том, как они говорят о том, как затаскивать репортеров в большое жюри, об их тяге к сокрытию информации и о намеках на то, что репортеры, которые слишком пристально вникают в дела общественности, рискуют быть заклейменными как предатели, чувствуется некий тон радостного наслаждения. [166]
17 декабря 2005 года президент Буш обратился к растущим противоречиям в своей еженедельной радиопередаче. [167] Он заявил, что использовал свои полномочия президента, главнокомандующего и полномочия, предоставленные ему Конгрессом, для перехвата международных коммуникаций «людей с известными связями с «Аль-Каидой» и связанными с ней террористическими организациями». Он добавил, что перед перехватом любых коммуникаций «правительство должно иметь информацию, которая устанавливает четкую связь с этими террористическими сетями». Он предположил, что если бы были перехвачены нужные коммуникации, возможно, атаки 11 сентября можно было бы предотвратить. Он сказал, что программа АНБ повторно авторизовывалась каждые 45 дней, и на тот момент она была повторно авторизована «более 30 раз»; ее проверяли юристы Министерства юстиции и АНБ, «включая генерального юрисконсульта и генерального инспектора АНБ», а руководители Конгресса были проинформированы «более дюжины раз». [168]
В своей речи в Буффало, штат Нью-Йорк, 20 апреля 2004 года он сказал:
Во-вторых, есть такие вещи, как бродячие прослушивания. Теперь, кстати, всякий раз, когда вы слышите, как правительство Соединенных Штатов говорит о прослушивании, оно требует – для прослушивания требуется постановление суда. Кстати, ничего не изменилось. Когда мы говорим о преследовании террористов, мы говорим о получении постановления суда, прежде чем мы это сделаем. Важно, чтобы наши сограждане понимали, когда вы думаете о Патриотическом акте, конституционные гарантии действуют, когда речь идет о том, чтобы делать то, что необходимо для защиты нашей родины, потому что мы ценим Конституцию. [169]
И снова, во время выступления в Университете штата Канзас 23 января 2006 года президент Буш упомянул эту программу и добавил, что это «то, что я бы назвал программой наблюдения за террористами», призванной «наиболее эффективно... использовать информацию для защиты американского народа» [170] и что:
Я говорю о перехвате определенных сообщений, исходящих между кем-то внутри Соединенных Штатов и за пределами Соединенных Штатов; и один из номеров будет обоснованно заподозрен в том, что он связан с Аль-Каидой или является ее филиалом. Другими словами, у нас есть способы определить, может ли кто-то быть филиалом Аль-Каиды или Аль-Каидой. И если они звонят в Соединенные Штаты, мне кажется, мы хотим знать, почему. Это — я повторяю вам, даже если вы слышите слова «внутренний шпионаж», это не телефонные звонки в Соединенных Штатах. Это телефонный звонок от Аль-Каиды, известного подозреваемого в Аль-Каиде, который звонит в Соединенные Штаты... Я же говорил вам, что это другой вид войны с другим видом врага. Если они звонят в Соединенные Штаты, нам нужно знать, почему — чтобы защитить вас.
В своей речи [171] в Нью-Йорке 19 января 2006 года вице-президент Чейни прокомментировал спор, заявив, что «жизненно важным требованием в войне с террором является то, чтобы мы использовали все подходящие средства для попытки выяснить намерения противника», что самоуспокоенность в отношении дальнейших атак опасна и что отсутствие еще одной крупной атаки с 2001 года было обусловлено «круглосуточным усилием» и «решительной политикой», а «больше, чем просто удачей». Он заявил:
[B]потому что вы часто слышите, как это называют «программой внутреннего наблюдения». Это не так. Мы говорим о международных коммуникациях, один конец которых, как мы имеем основания полагать, связан с «Аль-Каидой» или террористическими сетями, связанными с «Аль-Каидой»... мера военного времени, ограниченная по масштабу наблюдением, связанным с террористами, и проводимая таким образом, чтобы защищать гражданские свободы нашего народа.
На пресс-конференции 19 декабря, проведенной генеральным прокурором Гонсалесом и генералом Майклом Хейденом , первым заместителем директора Национальной разведки, генерал Хейден заявил: «Эта программа успешно обнаружила и предотвратила атаки внутри Соединенных Штатов». Он заявил, что даже экстренное разрешение в рамках FISA требует выстраивания аргументов и «передачи документов». Хейден намекнул, что решения о том, кого перехватывать в рамках программы прослушивания телефонных разговоров, принимались на месте начальником смены и другим лицом, но отказался обсуждать детали конкретных требований к скорости. [19]
Начиная с середины января 2006 года усилилась общественная дискуссия о законности программы наблюдения за террористами . [172]
19 января 2006 года Министерство юстиции направило в Конгресс 42-страничный доклад , в котором излагались основания, по которым программа АНБ считалась законной. В документе были повторены и уточнены доводы Гонсалеса, использованные на декабрьской пресс-конференции. [173] Гонсалес снова выступил 24 января, заявив, что Конгресс предоставил президенту полномочия отдавать распоряжения о наблюдении без обращения в суд, и что обычные процедуры отдачи распоряжений о наблюдении слишком медленные и громоздкие. [174]
Генерал Хейден подчеркнул уважение АНБ к Четвертой поправке, заявив в Национальном пресс-клубе 23 января 2006 года: «Если бы эта программа действовала до 11 сентября, по моему профессиональному мнению, мы бы обнаружили некоторых из боевиков «Аль-Каиды» 11 сентября в Соединенных Штатах и идентифицировали бы их как таковых». [175]
В своей речи 25 января 2006 года президент Буш сказал: «У меня есть полномочия, как от Конституции, так и от Конгресса, для осуществления этой жизненно важной программы» [176], заявив республиканскому собранию Палаты представителей на их конференции 10 февраля в Мэриленде, что «я просыпаюсь каждое утро с мыслью о будущей атаке, и поэтому многие мои мысли и многие решения, которые я принимаю, основаны на атаке, которая нанесла нам вред» [177] .
Президент Буш отреагировал на статью о записях внутренних звонков от 10 мая, повторив свою позицию: она «не является копанием или троллингом личной жизни миллионов невинных американцев». [178]
Через три дня после появления новостей о программе АНБ двухпартийная группа сенаторов — демократы Дайан Файнстайн , Карл Левин , Рон Уайден и республиканцы Чак Хейгел и Олимпия Сноу — обратились к председателям и высокопоставленным членам Комитета по правосудию и разведке с просьбой к двум комитетам «постараться ответить на фактические и юридические вопросы» о программе.
20 января 2006 года в ответ на заявление администрации о том, что программа АНБ частично основана на AUMF, сенаторы Лихи и Кеннеди представили резолюцию Сената 350, которая якобы выражала «мнение Сената» о том, что AUMF «не разрешает необоснованную внутреннюю слежку за гражданами Соединенных Штатов». [38] [39] Об этом не сообщалось за пределами комитета. [40]
Представляя свою резолюцию комитету [179] , они процитировали мнение судьи Верховного суда Сандры Дэй О'Коннор о том, что даже война «не является карт-бланшем для президента, когда речь идет о правах граждан страны».
Кроме того, они утверждали, что юридическое обоснование Министерства юстиции было «манипуляцией законом», похожей на другие «чрезмерные» и «извращенные толкования» в последнее время. Лихи и Кеннеди также утверждали, что Гонсалес «признал» на пресс-конференции 19 декабря 2005 года, что администрация не пыталась внести поправки в FISA, чтобы разрешить программу шпионажа АНБ, поскольку было сообщено, что «это не то, что мы, скорее всего, сможем получить». (Однако, как отмечено ниже в разделе «Предлагаемые поправки к FISA», Гонсалес ясно дал понять, что на самом деле он сказал, что такая поправка «не то, что [они], скорее всего, смогут получить», не раскрывая характер программы и эксплуатационные ограничения, и что считалось, что такое раскрытие информации нанесет ущерб национальной безопасности.)
Лихи и Кеннеди утверждали, что процедуры, принятые для программы АНБ, в частности 45-дневный цикл повторного одобрения, были «недостаточно хороши», поскольку группа по обзору состояла из назначенцев исполнительной власти. Наконец, они пришли к выводу, что надзор со стороны Конгресса и Суда был основополагающим и не должен быть отменен в одностороннем порядке.
В феврале 2008 года администрация Буша поддержала новую версию FISA, которая предоставила бы телекоммуникационным компаниям обратный иммунитет от судебных исков, вытекающих из слежки. 14 марта Палата представителей приняла законопроект, который не предоставлял такого иммунитета.
Эдвард Сноуден скопировал и слил журналистам тысячи секретных документов АНБ. Информация раскрыла доступ некоторых федеральных агентств к онлайн-идентификации общественности и привела к более широкому использованию технологий анонимизации. В конце 2013 года, вскоре после утечек Сноудена, было приблизительно подсчитано, что зашифрованное программное обеспечение для просмотра, такое как Tor , I2P и Freenet, «объединилось более чем в два раза по размеру... и приблизительно 1 050 000 машин «законно» используют сети ежедневно, что составляет анонимную популяцию, которая составляет около 0,011 процента от всех машин, в настоящее время подключенных к Интернету». [180] Учитывая, что эти инструменты предназначены для защиты личности и конфиденциальности своих пользователей, точный расчет роста анонимной популяции не может быть выполнен точно, но все оценки предсказывают быстрый рост.
Эти сети обвинялись в поддержке незаконной деятельности. Они могут использоваться для незаконной торговли наркотиками, оружием и порнографией. Однако исполнительный директор Tor Роджер Динглдайн заявил, что «скрытые сервисы» составляют всего 2 процента от общего трафика в сети Tor. [181] Этот факт говорит о том, что подавляющее большинство тех, кто использует его, делают это для защиты своей обычной активности в браузере, стремясь защитить свои личные ценности конфиденциальности, а не участвовать в незаконной деятельности.
Опросы анализировали компромисс между безопасностью и свободой. В июне 2015 года опрос, проведенный Gallup, спрашивал участников, должны ли США предпринять все необходимые шаги для предотвращения террористических атак, даже если гражданские свободы нарушаются. 30% респондентов согласились: 65% вместо этого сказали, что следует предпринять шаги, но не нарушать гражданские свободы. [182]
В опросе Pew 2004 года 60% респондентов отвергли идею жертвовать конфиденциальностью и свободой во имя безопасности. [183] К 2014 году аналогичный опрос Pew показал, что 74% респондентов предпочли конфиденциальность, в то время как 22% сказали обратное. Pew отметил, что опросы после 11 сентября показали, что в периоды, когда впервые возникали заметные инциденты, связанные с конфиденциальностью и безопасностью, большинство респондентов поддерживали идеологию «безопасность прежде всего», утверждая при этом, что следует избегать резкого сокращения гражданских свобод. События часто заставляли американцев поддерживать разрешение правительству расследовать подозреваемых террористов более эффективно, даже если эти шаги могли нарушить конфиденциальность обычных граждан. Большинство респондентов отвергают шаги, которые выливаются в крайнее вторжение в их жизнь. [184]
Различные администрации утверждали, что снижение уровня защиты конфиденциальности уменьшает препятствия, с которыми сталкиваются антитеррористические агентства, пытаясь предотвратить террористические атаки, и что меньший уровень защиты конфиденциальности затрудняет деятельность террористических групп. [185]
{{cite journal}}: Цитировать журнал требует |journal=( помощь ){{cite news}}: CS1 maint: multiple names: authors list (link){{cite journal}}: CS1 maint: multiple names: authors list (link)Конгресс, бесспорно, имеет полномочия регулировать электронное наблюдение в Соединенных Штатах, как это было сделано в FISA. Там, где Конгресс регулирует таким образом, Президент может действовать в нарушение закона, только если его полномочия являются исключительными, то есть не подлежат проверке со стороны законодательства.