В финансах залоговое право — это законное право, предоставленное должником кредитору на имущество должника (обычно именуемое залогом [1] ), которое позволяет кредитору иметь право регресса на имущество, если должник не выполняет платеж или иным образом не выполняет обеспеченные обязательства. [2] Одним из наиболее распространенных примеров залогового права является ипотека : человек занимает деньги в банке, чтобы купить дом, и он предоставляет ипотеку на дом, так что в случае невыполнения им своих обязательств по погашению кредита банк может продать дом и использовать вырученные средства на погашение непогашенного кредита. [3]
Хотя большинство обеспечительных интересов создаются по соглашению между сторонами , обеспечительный интерес также может возникнуть в силу закона . [4] Например, во многих юрисдикциях механик, который ремонтирует автомобиль, получает выгоду от залога на автомобиль на стоимость ремонта. Этот залог возникает в силу закона при отсутствии какого-либо соглашения между сторонами.
Большинство обеспечительных интересов предоставляются лицом, владеющим имуществом, для обеспечения своей собственной задолженности. Но лицо также может предоставить обеспечение на свое имущество в качестве обеспечения долгов другого лица (часто называемое обеспечением третьей стороны ). [5] Таким образом, родитель может предоставить обеспечение на свой дом для поддержки бизнес-кредита, выдаваемого его ребенку. Аналогичным образом, большинство обеспечительных интересов действуют для обеспечения долгов или других прямых финансовых обязательств. Но иногда обеспечение предоставляется для обеспечения нефинансового обязательства. Например, в строительстве гарантия исполнения может обеспечить удовлетворительное выполнение нефинансовых обязательств.
Различные типы обеспечительных интересов, которые могут возникнуть, и права, которые они предоставляют, будут различаться в разных странах . [6]
Обеспеченный кредитор берет залоговое право для реализации своих прав на залог в случае невыполнения должником своих обязательств. Если должник становится банкротом, обеспеченный кредитор имеет приоритет перед необеспеченными кредиторами при распределении.
Есть и другие причины, по которым люди иногда берут залог на активы. В акционерных соглашениях, в которых участвуют две стороны (например, совместное предприятие ), иногда акционеры будут взимать свои акции в пользу другого в качестве обеспечения выполнения своих обязательств по соглашению, чтобы не допустить продажи другим акционером своих акций третьей стороне [ необходимо разъяснение ] . Иногда предполагается, что банки могут брать плавающие залоговые обязательства на компании в качестве обеспечения — не столько для обеспечения уплаты собственных долгов, сколько потому, что это гарантирует, что никакой другой банк, как правило, не будет кредитовать компанию; тем самым почти предоставляя монополию в пользу банка, держащего плавающий залог, на кредитование компании. [a]
Некоторые экономисты подвергают сомнению полезность залоговых интересов и обеспеченного кредитования в целом. Сторонники утверждают, что обеспеченные интересы снижают риск для кредитора и, в свою очередь, позволяют кредитору взимать более низкие проценты, тем самым снижая стоимость капитала для заемщика. Противники утверждают, что кредиторы с залоговыми интересами могут разрушить компании, которые испытывают финансовые трудности, но которые все еще могут восстановиться и стать прибыльными. Обеспеченные кредиторы могут занервничать и принудительно реализовать залог на ранней стадии, изымая ключевые активы и вынуждая компанию к банкротству. Кроме того, общий принцип большинства режимов несостоятельности заключается в том, что кредиторы должны рассматриваться одинаково (или pari passu ), и предоставление обеспеченным кредиторам предпочтения в отношении определенных активов нарушает концептуальную основу несостоятельности. [b]
Более сложная критика безопасности указывает на то, что хотя необеспеченные кредиторы получат меньше в случае неплатежеспособности, они должны иметь возможность компенсировать это, взимая более высокую процентную ставку. Однако, поскольку многие необеспеченные кредиторы не могут скорректировать свои «процентные ставки» в сторону повышения (истцы по деликтам, сотрудники), компания получает выгоду от более низкой ставки кредита в ущерб этим некорректирующим кредиторам. Таким образом, происходит перенос стоимости от этих сторон к обеспеченным заемщикам. [8]
Большинство законов о несостоятельности допускают взаимозачет взаимных долгов , предоставляя определенным кредиторам (тем, кто также должен деньги несостоятельному должнику) преференциальную позицию. В некоторых странах «недобровольные» кредиторы (например, жертвы деликта ) также имеют преференциальный статус, а в других экологические иски имеют особые привилегированные права на расходы по очистке.
Наиболее часто используемая критика обеспеченного кредитования заключается в том, что если обеспеченным кредиторам разрешено изымать и продавать ключевые активы, ликвидатор или управляющий банкротством теряет возможность продать бизнес как действующее предприятие и может быть вынужден продать бизнес на основе разделения. Это может означать реализацию гораздо меньшей прибыли для необеспеченных кредиторов и неизменно будет означать, что все сотрудники будут уволены.
По этой причине многие юрисдикции ограничивают возможность обеспеченных кредиторов осуществлять свои права в случае банкротства. В США защита кредиторов по главе 11 , которая полностью препятствует осуществлению интересов обеспечения, направлена на поддержание работы предприятий за счет прав кредиторов и часто подвергается жесткой критике по этой причине. [c] В Соединенном Королевстве административный приказ имеет аналогичный эффект, но менее обширен по объему и ограничению с точки зрения прав кредиторов. Европейские системы часто рекламируются как прокредиторские, но многие европейские юрисдикции также налагают ограничения на сроки, которые должны быть соблюдены, прежде чем обеспеченные кредиторы смогут осуществить свои права. Наиболее драконовские юрисдикции в пользу прав кредиторов, как правило, находятся в офшорных финансовых центрах , которые надеются, что, имея правовую систему, сильно ориентированную на обеспеченных кредиторов, они будут поощрять банки предоставлять кредиты по более низким ставкам офшорным структурам и, таким образом, в свою очередь, поощрять бизнес использовать их для получения более дешевых средств. [d]
«В английском праве известны только четыре вида консенсуального обеспечения: (i) залог; (ii) договорное залоговое удержание; (iii) справедливое обременение и (iv) ипотека. Залог и договорное залоговое удержание зависят от передачи владения кредитору. Разница между ними заключается в том, что в случае залога владелец передает владение кредитору в качестве обеспечения, тогда как в случае залогового удержания кредитор сохраняет право владения товарами, ранее переданными ему для какой-то другой цели. Ни ипотека, ни обременение не зависят от передачи владения. Разница между ними заключается в том, что ипотека подразумевает передачу законного или справедливого права собственности кредитору, тогда как справедливое обременение этого не делает».
Re Cosslet (Contractors) Ltd [1998] Ch 495 (CA), согласно Millett LJ
В соответствии с английским правом и большинством юрисдикций общего права , вытекающих из английского права (исключением являются Соединенные Штаты, как поясняется ниже), существует девять основных типов обеспечительных интересов:
В Соединенных Штатах также была разработана условная продажа личного имущества как еще одна форма обеспечительного права, которая в настоящее время устарела.
Обеспечительные интересы в общем праве являются либо владельческими , либо непосессорными , в зависимости от того, действительно ли обеспеченная сторона должна вступить во владение залогом. В качестве альтернативы они возникают по соглашению между сторонами (обычно путем заключения соглашения об обеспечении), либо в силу закона .
Эволюция права невладельческих обеспечительных интересов в отношении личного имущества была особенно запутанной и беспорядочной. Согласно правилу дела Твайна (1601) [10] передача права собственности на личное имущество без немедленной передачи права владения последовательно рассматривалась как мошенническая передача . [11] Прошло более двухсот лет, прежде чем такие обеспечительные интересы были признаны законными.
Нижеследующее обсуждение типов обеспечительных интересов касается в основном английского права. Английское право об обеспечительных интересах соблюдается в большинстве стран общего права , и в большинстве стран общего права существуют схожие имущественные статуты [12], регулирующие нормы общего права.
Залоговые интересы могут быть приняты на любой тип имущества. Закон делит имущество на два класса: движимое имущество и недвижимое имущество . Недвижимое имущество — это земля, здания, прикрепленные к ней, и права, которые идут с землей. Личное имущество определяется как любое имущество, отличное от недвижимого имущества.
Юридическая ипотека возникает, когда активы передаются обеспеченной стороне в качестве обеспечения обязательств, но с учетом права на обратную передачу активов после выполнения обязательств. [13] Это право называется « правом выкупа ». Закон исторически скептически относился к положениям, которые могли бы воспрепятствовать этому праву на обратную передачу активов (называемым «засорением» права на обратную передачу); хотя в последние годы позиция стала более смягченной в отношении сложных финансовых операций.
Ссылки на «истинные» законные ипотеки означают ипотеки по традиционному общему праву, подлежащие передаче с оговоркой таким образом, и ссылки обычно делаются в противопоставлении либо справедливым ипотечным кредитам, либо установленным законом ипотечным кредитам. Истинные законные ипотечные кредиты относительно редки в современной торговле, за исключением случаев, когда речь идет о акциях в компаниях . В Англии истинные законные ипотечные кредиты на землю были отменены в пользу установленных законом ипотечных кредитов. [14]
Для завершения юридической ипотеки обычно необходимо, чтобы право собственности на активы было передано на имя обеспеченной стороны таким образом, чтобы обеспеченная сторона (или ее номинал) стала законным владельцем права собственности на актив. Если юридическая ипотека не завершена таким образом, она обычно вступает в силу как справедливая ипотека. Из-за требования о передаче права собственности невозможно взять юридическую ипотеку на будущее имущество или взять более одной юридической ипотеки на одни и те же активы. Однако ипотеки (юридические и справедливые) являются невладельческими обеспечительными интересами. Обычно сторона, предоставляющая ипотеку (ипотекодатель ) , остается владеть заложенным активом. [e]
У держателя законной ипотеки есть три основных средства правовой защиты в случае неисполнения обеспеченных обязательств:
Держатель ипотеки обычно может также подать иск на основании соглашения об уплате, которое появляется в большинстве ипотечных инструментов. Существует ряд других средств правовой защиты, доступных держателю ипотеки, [15], но они в основном относятся к земле и, соответственно, были заменены законом, и они редко применяются на практике в отношении других активов. Бенефициар ипотеки (ипотекодержатель ) имеет право использовать все свои средства правовой защиты одновременно [16] или последовательно. [f]
Лишение права выкупа редко применяется в качестве средства правовой защиты. Чтобы осуществить лишение права выкупа, обеспеченная сторона должна подать ходатайство в суд, [g] и постановление выносится в два этапа ( nisi и абсолютное ), что делает процесс медленным и громоздким. Суды исторически неохотно выдают постановления о лишении права выкупа и часто вместо этого отдают распоряжение о судебной продаже. Если актив стоит больше, чем обеспеченные обязательства, обеспеченная сторона, как правило, должна будет отчитаться за излишек. Даже если суд выносит постановление абсолютное и предписывает лишение права выкупа, суд сохраняет за собой абсолютное право на возобновление лишения права выкупа после вынесения постановления, [17] хотя это не повлияет на право собственности любого покупателя третьей стороны. [18]
Держатель законной ипотеки также имеет право продажи активов. Каждая ипотека содержит подразумеваемое право продажи. [19] [20] Это подразумеваемое право существует, даже если ипотека не запечатана. [19] Все ипотечные кредиты, которые оформляются посредством акта, также обычно содержат подразумеваемое законом право продажи, но осуществление установленного законом права ограничено условиями закона. Ни одно из подразумеваемых полномочий продажи не требует постановления суда, хотя суд обычно может также распорядиться о судебной продаже. Обеспеченная сторона обязана получить наилучшую разумно достижимую цену, однако это не требует, чтобы продажа проводилась каким-либо определенным образом (т. е. на аукционе или закрытых торгах). Какая наилучшая разумно достижимая цена будет зависеть от рынка, доступного для активов, и связанных с этим соображений. Продажа должна быть настоящей продажей — залогодержатель не может продать себе, ни в одиночку, ни с другими, даже по справедливой стоимости; [21] такая продажа может быть ограничена, отменена или проигнорирована. [22] Однако, если суд вынесет решение о продаже в соответствии с законом, залогодержателю может быть прямо разрешено купить. [23]
Третье средство правовой защиты — назначение получателя. Технически право назначения получателя может возникнуть двумя способами — в соответствии с условиями ипотечного инструмента и (когда ипотечный инструмент оформлен как акт) по закону.
Если ипотечный кредитор вступает во владение, то в соответствии с общим правом он несет строгие обязательства перед ипотекодержателем по сохранению стоимости имущества (хотя условия ипотечного инструмента обычно ограничивают эту обязанность). Однако правила общего права в основном касаются физического имущества, и существует нехватка полномочий относительно того, как они могут применяться к получению «владения» правами, такими как акции. Тем не менее, ипотекодержателю настоятельно рекомендуется с уважением относиться к своей обязанности сохранять стоимость заложенного имущества как в своих собственных интересах, так и в рамках своей потенциальной ответственности перед ипотекодержателем.
Справедливая ипотека может возникнуть двумя разными способами — либо как юридическая ипотека, которая никогда не была оформлена передачей базовых активов, либо путем специального создания ипотеки как справедливой ипотеки. Ипотека по справедливым правам (таким как интересы бенефициара в рамках траста) обязательно будет существовать только в справедливости в любом случае.
Согласно законам некоторых юрисдикций, простая передача документов, подтверждающих право собственности, может привести к возникновению справедливой ипотеки. [24] Что касается земли, то в Англии это теперь отменено, [h] хотя во многих юрисдикциях акции компаний по-прежнему могут быть заложены путем передачи сертификатов акций таким образом.
В целом справедливая ипотека имеет тот же эффект, что и совершенная юридическая ипотека, за исключением двух аспектов. Во-первых, будучи справедливым правом, она будет аннулирована добросовестным приобретателем за стоимость, который не был уведомлен об ипотеке. Во-вторых, поскольку юридический титул на заложенное имущество фактически не принадлежит обеспеченной стороне, это означает, что в отношении осуществления таких мер, как обращение взыскания на имущество, вводится необходимый дополнительный шаг.
Во многих юрисдикциях допускается ипотека определенных активов без передачи права собственности на активы залогодержателю. В основном, установленные законом ипотеки касаются земли, зарегистрированных воздушных судов и зарегистрированных судов. В целом, залогодержатель будет иметь те же права, которые он имел бы при традиционной настоящей законной ипотеке, но способ принудительного исполнения обычно регулируется законом.
Ипотека или «трастовые расписки» являются относительно редкими формами обеспечительного интереса, при которых базовые активы закладываются не путем поставки активов, как при обычном залоге, а путем поставки документа или другого доказательства права собственности. Ипотека обычно рассматривается в отношении bottomry (ср. коносаменты ), при котором коносамент подтверждается обеспеченной стороной, которая, если обеспечение не выкуплено, может потребовать имущество путем поставки векселя.
Фиксированный справедливый залог предоставляет обеспеченной стороне право требовать (или присваивать) определенный актив в случае невыполнения обязательств должником, что может быть принудительно осуществлено либо правом продажи, либо назначением получателя. Вероятно, это наиболее распространенная форма обеспечения, принятого в отношении активов. Технически залог (или «простой» залог) не может включать в себя право принудительного исполнения без судебного вмешательства, поскольку он не включает в себя передачу права собственности на заложенный актив. Если залог включает в себя это право (например, частная продажа получателем), то это действительно справедливый залог (иногда называемый залогом посредством залога). Поскольку мало что зависит от этого различия, термин «залог» часто используется для включения справедливого залога.
Справедливый залог также является невладельческой формой обеспечения, и бенефициару залога (обременителю ) не нужно сохранять владение заложенным имуществом.
Когда обеспечение, эквивалентное залогу, предоставляется физическим лицом (в отличие от юридического лица), оно обычно выражается как вексель купли-продажи и регулируется применимым законодательством о векселях купли-продажи. Трудности с Законами о векселях купли-продажи в Ирландии, Англии и Уэльсе сделали практически невозможным для физических лиц создание плавающих залогов.
Плавающие обременения по сути схожи с фиксированными справедливыми обременениями после того, как они кристаллизуются (обычно при начале ликвидационного производства против залогодателя), но до этого они «плавают» и не привязаны ни к одному из активов залогодателя, и залогодатель остается свободным распоряжаться ими или распоряжаться ими. Эквивалентом в США является плавающее залоговое право, которое, в отличие от плавающего залога, может быть предоставлено любым должником, а не только юридическими лицами.
Залог (иногда также называемый ломбардом) является формой залогового обеспечения, и, соответственно, активы, которые закладываются, должны быть физически доставлены бенефициару залога (залогодержателю ) . Залоги в коммерческом контексте используются в торговых компаниях (особенно, физически, в торговле товарами) и по-прежнему используются ломбардами , которые, вопреки своему старому имиджу, остаются регулируемой кредитной отраслью.
Залогодержатель имеет общее право продажи в случае неисполнения обеспеченных обязательств, которое возникает, если обеспеченные обязательства не выполнены к согласованному сроку (или, в случае неисполнения соглашения, в течение разумного периода времени). Если право продажи реализовано, то залогодержатель должен отчитаться перед залогодателем за любой излишек после уплаты обеспеченных обязательств.
Залог не дает права назначать получателя или обращать взыскание. Если держатель залога продает или распоряжается заложенными активами, не имея на это права, он может нести ответственность за конвертацию перед залогодателем.
Главный недостаток залога заключается в том, что он требует физического владения залогодержателем, что ставит залогодателя в парадоксальную ситуацию. Если залогодержатель буквально не занимает те же помещения, что и залогодатель, залог после передачи недоступен для залогодателя, чтобы вести свой бизнес и получать доход для погашения долга залогодержателю. Юристы во многих юрисдикциях пытались обойти эту проблему с помощью креативных приемов, таких как условные продажи и трастовые расписки (см. ниже), с разными результатами.
Юридическое залоговое право во многих системах общего права включает право сохранять физическое владение материальными активами в качестве обеспечения основных обязательств. В некоторых юрисдикциях это форма владельческого залогового права, и владение активами должно быть передано (и поддерживаться) обеспеченной стороне. В случае владельческого залогового права право является чисто пассивным. В случае владельческого залогового права обеспеченная сторона (залогодатель ) [ 27] не имеет права продавать активы — только право отказаться возвращать их до тех пор, пока они не будут выплачены. В Соединенных Штатах залоговое право может быть невладельческим обеспечительным интересом.
Многие юридические залоговые права возникают в силу закона (по общему праву или по закону). Однако возможно создать юридический залог по договору. Суды подтвердили, что также возможно предоставить обеспеченной стороне право продажи в таком договоре, но прецедентное право по такому праву ограничено, и трудно узнать, какие ограничения и обязанности будут наложены на осуществление такого права. [ необходима цитата ]
Справедливые залоговые права — это слегка аморфные формы обеспечительного интереса, которые возникают только в силу закона при определенных обстоятельствах. С академической точки зрения было отмечено, что, похоже, нет реального объединяющего принципа, стоящего за обстоятельствами, которые их порождают. [28]
Справедливое залоговое право вступает в силу по сути как справедливое обременение и возникает только в определенных ситуациях (например, неоплаченный залог продавца в отношении имущества является справедливым залоговым правом; морской залог иногда считается справедливым залоговым правом). Иногда утверждается, что если учредительные документы компании предусматривают , что компания имеет залоговое право на свои собственные акции, это положение вступает в силу как справедливое залоговое право, [29] и если этот анализ верен, то это, вероятно, единственное исключение из правила, согласно которому справедливые залоговые права возникают в силу закона, а не по соглашению.
Другой формой обеспечительного интереса, которая процветала в Соединенных Штатах в конце 19-го века и первой половине 20-го века, была условная продажа, предшественница того, что американские юристы теперь называют обеспечительным интересом покупных денег (PMSI). [30] В ту эпоху она была популярна среди кредиторов по двум причинам. [30] Во-первых, большинство штатов США наложили многочисленные обременительные ограничения на ипотеку движимого имущества , чтобы защитить должников (в то время тюрьмы для должников отменялись, но все еще были в памяти большинства людей, живших тогда), и, во-вторых, во всех штатах США в ту эпоху также были строгие законы против ростовщичества. [30] Условные продажи, по крайней мере изначально, считались свободными от обеих этих проблем. [30]
Под давлением кредиторов и их юристов суды США постепенно разработали высокотехническое различие между абсолютной, безусловной продажей, при которой продавец просто становился еще одним необеспеченным кредитором покупателя, и условной продажей, при которой продажа товара ставилась в зависимость от некоторого условия (например, от уплаты цены по частям). [30] Таким образом, нарушение покупателем существенного условия, в свою очередь, давало возможность продавцу объявить договор расторгнутым, восстановить status quo ante и соответственно вернуть товар. [30] Поскольку покупатель нарушил договор, он утратил свое право на возмещение любой части уже уплаченной цены, или, в качестве альтернативы, эти платежи могли рассматриваться как грубая форма арендной платы за пользование товаром. [30]
Поскольку условные продажи стали популярными для финансирования промышленного оборудования и потребительских товаров, законодательные органы штатов США начали регулировать их в начале 20-го века, в результате чего они вскоре стали почти такими же сложными, как и старые формы обеспечительных интересов, для обхода которых они использовались. [30]
Некоторые обязательства подкреплены только залоговым интересом против определенного указанного имущества, и ответственность за погашение долга ограничивается самим имуществом, без дальнейших претензий к должнику. Такие обязательства называются « обязательствами без права регресса ».
Другие обязательства (например, регрессные обязательства) подкреплены полным кредитом заемщика. Если заемщик не выполняет своих обязательств, то кредитор может принудить должника к банкротству, и кредиторы разделят все активы должника.
В зависимости от относительной кредитоспособности заемщика, качества актива и наличия структуры, разделяющей обязательства по активу от обязательств заемщика, процентная ставка, взимаемая по одному из них, может быть выше или ниже, чем по другому.
Для юристов в разных юрисдикциях совершенствование интересов безопасности означает разные вещи.
Второе определение все чаще используется в коммерческих целях и, возможно, является предпочтительным [ требуется ссылка ], поскольку традиционное английское юридическое использование имеет мало смысла, за исключением сравнительно редкой истинно законной ипотеки (очень немногие другие обеспечительные права требуют дополнительных шагов для присоединения к активу. Обеспечительные права часто требуют определенной формы регистрации для обеспечения их принудительного исполнения в связи с неплатежеспособностью залогодателя).
Существует ряд других соглашений, которые стороны могут заключить, которые имеют эффект предоставления обеспечения в коммерческом смысле, но фактически не создают имущественного обеспечительного интереса в активах. Например, можно предоставить доверенность или условный опцион в пользу обеспеченной стороны, касающийся предмета, или использовать соглашение о сохранении права собственности , или оформить бессрочные переводные документы. Хотя эти методы могут обеспечить защиту для обеспеченной стороны, они не предоставляют имущественного интереса в активах, к которым относятся соглашения, и их эффективность может быть ограничена, если должник становится банкротом .
Также возможно воспроизвести эффект обеспечения, осуществив прямую передачу актива с условием, что актив будет передан обратно после погашения обеспеченных обязательств. В некоторых юрисдикциях эти соглашения могут быть переквалифицированы как предоставление ипотеки, но большинство юрисдикций, как правило, предоставляют сторонам свободу характеризовать свои транзакции так, как они считают нужным. [33] Обычными примерами этого являются финансирование с использованием займа акций или соглашения РЕПО для обеспечения денежного аванса и соглашения о передаче права собственности (например, в соответствии с формой «Передача» приложения к кредитной поддержке по английскому праву к генеральному соглашению ISDA (в отличие от других форм CSA, которые предоставляют обеспечение)).
Законы, касающиеся принятия и обеспечения безопасности, различаются в разных странах и зависят от того, вытекает ли они из общего права или гражданского права . [34]
В Европейском союзе Директива о финансовых залоговых соглашениях предусматривает присвоение в качестве средства обеспечения финансового залога . [35] В Соединенном Королевстве это было введено в соответствии с Положением о финансовых залоговых соглашениях (№ 2) 2003 года [36] , где активы, являющиеся предметом ипотеки, являются «финансовым залогом», а ипотечный инструмент предусматривает, что правила применяются. Присвоение — это способ, с помощью которого ипотечный кредитор может получить право собственности на активы, но должен отчитаться перед ипотекодержателем об их справедливой рыночной стоимости (которая должна быть указана в ипотечном инструменте), но без необходимости получения какого-либо постановления суда. В 2009 году Судебный комитет Тайного совета постановил, что в соответствии с английским правом:
Принципы, в соответствии с которыми может быть истребована справедливая судебная защита в случаях, когда присвоение осуществляется в соответствии с английским правом, были изложены в 2013 году в деле Cukurova Finance International Ltd против Alfa Telecom Turkey Ltd.
В конце 1940-х годов юридическое сообщество Соединенных Штатов (США) пришло к консенсусу, что традиционные различия общего права устарели и не служат никакой полезной цели. Они, как правило, порождали слишком много ненужных судебных разбирательств о том, выбрал ли кредитор правильный тип обеспечительного интереса. Растет понимание того, что различные типы обеспечительных интересов появились только потому, что, с одной стороны, многие судьи считали, что есть что-то изначально неправильное в том, чтобы позволять человеку, либо из отчаяния, либо по глупости, бездумно обременять все свое личное имущество в качестве обеспечения по кредиту, но, с другой стороны, должники и кредиторы будут пытаться достичь желаемого результата любыми необходимыми средствами, даже если это означало прибегнуть к созданию множественных обеспечительных интересов для покрытия различных типов личного имущества. [40] Также существовала проблема вышеупомянутых ранних английских дел, которые рассматривали такие обеспечительные интересы как мошеннические передачи и не признавали, что они имели законное применение в современной промышленной экономике. Таким образом, поскольку сама история обеспечительных интересов продемонстрировала, что судебное сопротивление обеспечению соблюдения широких обеспечительных интересов не остановит должников от попыток предоставить их в качестве стимула кредиторам для предоставления финансирования, и что они являются общественно полезными при соответствующих обстоятельствах, лучшим выбором было бы сделать закон об обеспечительных интересах максимально ясным и простым.
Результатом стала статья 9 Единого торгового кодекса (ЕТК), которая регулирует обеспечительные интересы в движимом имуществе (в отличие от недвижимого имущества) и устанавливает единое понятие обеспечительного интереса как права в имуществе должника , которое обеспечивает платеж или исполнение обязательства. [41]
Статья 9 была впоследствии принята, хотя и не совсем без изменений, 50 штатами , округом Колумбия и большинством территорий . [42]
Согласно статье 9, обеспечительный интерес создается путем заключения соглашения об обеспечении, в соответствии с которым должник предоставляет обеспечительный интерес в виде имущества должника в качестве обеспечения кредита или иного обязательства.
Обеспечительный интерес предоставляет держателю право предпринять корректирующие действия в отношении имущества при наступлении определенных событий, таких как неуплата кредита. Кредитор может завладеть таким имуществом в целях удовлетворения основного обязательства. Держатель продаст такое имущество на открытом аукционе или через частную продажу и использует вырученные средства для удовлетворения основного обязательства. Если вырученные средства превышают сумму основного обязательства, должник имеет право на излишек. Если вырученные средства недостаточны, держатель обеспечительного интереса имеет право на судебное решение о дефиците, в соответствии с которым держатель может инициировать дополнительные судебные разбирательства для взыскания полной суммы, если только это не долг без права регресса, как многие ипотечные кредиты в Соединенных Штатах.
В США термин «обеспечительный интерес» часто используется взаимозаменяемо с « залогом ». Однако термин «залог» чаще ассоциируется с залогом недвижимого имущества, чем с залогом движимого имущества.
Залоговое право обычно предоставляется «соглашением об обеспечении». Залоговое право устанавливается в отношении имущества, если должник имеет право собственности на имущество, а держатель залогового права предоставил должнику ценность, например, выдав кредит.
Держатель может «совершенствовать» обеспечительный интерес, чтобы уведомить об этом третьих лиц. Совершенство обычно достигается путем подачи финансового заявления в правительство, часто секретарю штата, расположенному в юрисдикции, где зарегистрирован корпоративный должник. Совершенство также может быть достигнуто путем владения залогом, если залог является материальным имуществом.
При отсутствии совершенства у держателя залогового права могут возникнуть трудности с реализацией своих прав на залоговое обеспечение в отношении третьих лиц, включая управляющего по делу о банкротстве и других кредиторов, которые заявляют о залоговом праве на то же самое обеспечение.
Если должник не выполняет своих обязательств (и не подает заявление о банкротстве), UCC предлагает кредитору выбор: либо подать иск против должника в суд, либо провести отчуждение путем публичной или частной продажи. Отчуждения UCC предназначены для проведения частными лицами без какого-либо судебного вмешательства, хотя должник и другие обеспеченные кредиторы должника имеют право подать в суд на кредитора, проводящего отчуждение, если оно не проводится «коммерчески обоснованным» образом, чтобы максимизировать доходы от продажи залога. [43]
Статья 9 ограничена сферой действия движимого имущества и принадлежностей (т. е. движимого имущества, прикрепленного к недвижимому имуществу). Залоговые интересы в недвижимом имуществе продолжают регулироваться неединообразными законами (в форме статутного права или прецедентного права или того и другого), которые существенно различаются от штата к штату. В незначительном большинстве штатов трастовый акт является основным инструментом для получения залогового интереса в недвижимом имуществе, в то время как в остальных штатах используется ипотека . Попытка Комиссии по единообразному законодательству в 1970-х годах поощрить принятие единообразных законов о сделках с землей потерпела катастрофическую неудачу. [44] [45] [46]
Как отмечалось выше, основная идея статьи 9 UCC заключалась в том, что традиционные различия безнадежно устарели, что оказало большое влияние в других местах и вдохновило принятие Законов о безопасности личного имущества по всей Канаде в 1990-х годах. Хотя Онтарио была первой провинцией, принявшей такой закон в 1990 году, все остальные канадские провинции и территории последовали примеру, установленному PPSA Саскачевана , принятым в 1993 году. PPSA в целом похожи на статью 9 UCC. Однако они существенно различаются по нескольким вопросам, таким как обращение с арендованным имуществом и эффективность финансового отчета после того, как должник меняет свое имя. Квебек не принял PPSA, но разделы Гражданского кодекса Квебека 1994 года, регулирующие ипотеку, явно были подвержены влиянию PPSA и статьи 9, и провинция внесла дополнительные поправки в Гражданский кодекс, чтобы сделать возможными больше типов транзакций, которые уже доступны в юрисдикциях статьи 9.
В свою очередь, международные эксперты по развитию признали в середине 1990-х годов, что реформа закона об обеспечительных интересах была основной причиной процветания как Канады, так и Соединенных Штатов, поскольку она позволила их предприятиям финансировать рост с помощью форм обеспеченного кредитования, которые просто не существовали в других местах. [47] Международный валютный фонд , Всемирный банк и другие международные кредиторы начали поощрять другие страны следовать примеру Канады в рамках процесса структурной перестройки (консультационный процесс, часто требуемый как условие их кредитов). За канадскими PPSA впоследствии последовали Закон Новой Зеландии о ценных бумагах личного имущества 1999 года, Закон Вануату о ценных бумагах личного имущества 2008 года, Закон Австралии о ценных бумагах личного имущества 2009 года, Закон Папуа-Новой Гвинеи о ценных бумагах личного имущества 2012 года, Закон Джерси о ценных бумагах личного имущества 2012 года (охватывающий только нематериальное личное имущество), Закон Самоа о ценных бумагах личного имущества 2013 года и Закон Ямайки о ценных бумагах личного имущества 2013 года.
Канадские, новозеландские и австралийские акты следовали прагматичному подходу UCC «функция над формой» и заимствовали обширные части терминологии и структуры статьи 9. Однако Новой Зеландии, как унитарному государству , нужно было принять только один акт для всей страны, и она смогла создать единый общенациональный «реестр» для интересов безопасности. В то время как США приняли статью 9 на уровне штата, а Канада приняла свои PPSA на уровне провинций, Австралия, другая федерация общего права, намеренно внедрила свой новый закон об интересах безопасности на федеральном уровне, чтобы заменить более 70 законов штатов и создать национальный реестр, аналогичный новозеландскому.
Первая крупная попытка перенести преимущества статьи 9 ЕТК в гражданско-правовые юрисдикции была предпринята Европейским банком реконструкции и развития в 1992 году, что привело к появлению в 1994 году Типового закона ЕБРР об обеспеченных сделках. Однако подход Типового закона ЕБРР ко всему предмету радикально отличался от статьи 9 ЕТК, и он также был довольно ограниченным. Например, в нем не было положений об обеспечении покупной цены. Почти все страны Центральной и Восточной Европы провели реформу своих законов об обеспеченных сделках в 1990-х и 2000-х годах, хотя большинство из них либо придумали специальные местные решения, либо в какой-то степени следовали Типовому закону ЕБРР. Только Албания, Косово и Черногория попытались вплотную следовать подходу статьи 9 ЕТК.
В 2002 году Организация американских государств обнародовала Модель межамериканского закона об обеспеченных сделках в ответ на быстро растущий объем эмпирических доказательств того, что хроническая неспособность правовых систем Латинской Америки поддерживать современное финансирование на основе активов является основной причиной экономической нестабильности региона. Модельный закон ОАГ попытался импортировать многие из лучших частей статьи 9 UCC в сферу гражданского права Латинской Америки, но с обширными изменениями для уникальных проблем этого региона. Модельный закон ОАГ был принят в некоторой степени в нескольких странах, включая Мексику (2000, 2003 и 2010), Перу (2006), Гватемалу (2007) и Гондурас (2009).
На сегодняшний день только Гондурас смог полностью принять и фактически реализовать Типовой закон ОАГ в соответствии с духом статьи 9 UCC, в смысле объединения интересов безопасности и обеспечения их легкой видимости в публичном реестре. На запуске инициативы Pathways to Prosperity in the Americas в Сан-Хосе, Коста-Рика, 4 марта 2010 года тогдашний госсекретарь США Хиллари Клинтон подчеркнула, что «Соединенные Штаты привержены работе с нашими партнерами по Pathways по модернизации законов, регулирующих кредитование, чтобы малые и средние предприятия могли использовать активы, отличные от недвижимости, в качестве обеспечения кредитов», и щедро похвалила Гондурас за его агрессивные реформаторские усилия. [48]
Отдельно, после того, как в 2000 году Генеральный секретарь рекомендовал Комиссии ООН по праву международной торговли вопрос реформы обеспеченных сделок , ЮНСИТРАЛ в конечном итоге подготовила Законодательное руководство по обеспеченным сделкам в качестве рекомендации для всех стран, которое в конечном итоге было структурировано как «политический компромисс» между «резко расходящимися» правовыми системами. [49] Таким образом, хотя оно, очевидно, было вдохновлено статьей 9 ЕКА, Законодательное руководство не совсем соответствовало терминологии или структуре статьи 9. Законодательное руководство использует другую терминологию даже для самых основных понятий. Например, оно использует термин «обеспечительное право» вместо «обеспечительного интереса». 11 декабря 2008 года Руководство было впоследствии одобрено 67-м пленарным заседанием Генеральной Ассамблеи ООН в резолюции 63/121, которая вступила в силу 15 января 2009 года. [50]