Закон Великобритании о несостоятельности регулирует компании в Великобритании, которые не в состоянии погасить свои долги. В то время как закон Великобритании о банкротстве касается правил для физических лиц , термин несостоятельность обычно используется для компаний, созданных в соответствии с Законом о компаниях 2006 года . Несостоятельность означает неспособность выплачивать долги. [2] Со времени отчета Корка 1982 года [3] современная политика закона Великобритании о несостоятельности заключается в попытке спасти компанию, которая находится в затруднительном положении, минимизировать убытки и справедливо распределить бремя между обществом, сотрудниками, кредиторами и другими заинтересованными сторонами, возникающее в результате банкротства предприятия. Если компанию невозможно спасти, она ликвидируется, что означает, что активы продаются для погашения задолженности кредиторам в соответствии с их приоритетом. Основными источниками права являются Закон о несостоятельности 1986 года , Правила о несостоятельности 1986 года (SI 1986/1925, замененные в Англии и Уэльсе с 6 апреля 2017 года Правилами о несостоятельности (Англия и Уэльс) 2016 года (SI 2016/1024) — см. ниже), Закон о дисквалификации директоров компаний 1986 года , Закон о правах в сфере занятости 1996 года , Часть XII, Регламент ЕС о несостоятельности и прецедентное право. Многочисленные другие законы, нормативные акты и дела, касающиеся труда , банковского дела , собственности и коллизионного права, также формируют предмет.
Законодательство Великобритании предоставляет наибольшую защиту банкам или другим сторонам, которые заключают договоры на обеспечение . Если обеспечение «фиксировано» по определенному активу, это дает приоритет в выплате по сравнению с другими кредиторами, включая сотрудников и большинство малых предприятий, которые торговали с неплатежеспособной компанией. « Плавающий залог », который не разрешен во многих странах и остается спорным в Великобритании, может поглотить все будущие активы, но держатель подчиняется по закону ограниченной сумме требований заработной платы и пенсий сотрудников и около 20 процентов для других необеспеченных кредиторов. Обеспечительные интересы должны быть публично зарегистрированы, исходя из теории, что прозрачность поможет коммерческим кредиторам понять финансовое положение компании до заключения договора. Однако закон по-прежнему допускает « оговорки о сохранении права собственности » и « трасты Quistclose », которые функционируют так же, как обеспечение, но не должны быть зарегистрированы. Обеспеченные кредиторы, как правило, доминируют в процедурах несостоятельности, поскольку держатель плавающего залога может выбрать администратора по своему выбору. По закону администраторы должны отдавать приоритет спасению компании и иметь обязательства перед всеми кредиторами. [4] На практике эти обязанности редко нарушаются, и наиболее типичным результатом является то, что активы неплатежеспособной компании продаются как действующее предприятие новому покупателю, который часто может включать в себя бывшее руководство: но без претензий кредиторов и потенциально с потерей многих рабочих мест. Другие возможные процедуры включают « добровольное соглашение », если три четверти кредиторов могут добровольно согласиться на сокращение долга компании, конкурсное управление в ограниченном количестве типов предприятий и ликвидацию, когда активы компании в конечном итоге распродаются. Ставки принудительного исполнения со стороны специалистов по несостоятельности остаются низкими, но теоретически администратор или ликвидатор могут подать заявление об отмене сделок по заниженной стоимости или об отмене несправедливых преференций для некоторых кредиторов. Директоров могут привлечь к ответственности за нарушение обязанностей или дисквалифицировать, включая небрежную торговлю компанией, когда она не могла избежать несостоятельности. [5] Основные принципы законодательства о несостоятельности по-прежнему остаются предметом серьезных споров, а его правила представляют собой компромисс противоречивых взглядов.
Герцог : Как ты можешь надеяться на милосердие, не оказывая его?
Шейлок : Какого суда мне страшиться, не совершая ничего плохого?
У вас среди вас много купленных рабов ,
Которых, как ваших ослов, собак и мулов,
Вы используете в униженных и рабских ролях,
Потому что вы их купили; скажу ли я вам
: «Оставьте их свободными, выдайте их замуж за ваших наследников?
Зачем им потеть под бременем? Пусть их постели
Будут такими же мягкими, как ваши, и пусть их нёба
Будут приправлены такими яствами?» Вы ответите:
«Рабы наши». Так я отвечаю вам:
Фунт мяса , который я требую от него
, Дорого куплен; он мой, и я его получу.
Если вы откажете мне, тьфа на ваш закон! В указах Венеции
нет силы. Я выступаю за суд: отвечайте; получу ли я его?
Уильям Шекспир , Венецианский купец (1598), Акт IV, сцена I
Современная история корпоративного права о несостоятельности в Великобритании началась с первого законодательства о компаниях в 1844 году. [6] Однако многие принципы несостоятельности уходят корнями в законы о банкротстве, которые восходят к древним временам. Регулирование банкротства было необходимой частью каждой правовой системы и встречается в Кодексе Хаммурапи (18 век до н. э.), Двенадцати таблицах Римской республики (450 г. до н. э.), Талмуде ( 200 г. н. э.) и Corpus Juris Civilis (534 г. н. э.). [7] Древние законы использовали различные методы распределения убытков между кредиторами, и удовлетворение долгов обычно осуществлялось за счет собственного тела должника. Должник мог быть заключен в тюрьму, обращен в рабство или убит, или все три сразу. В Англии в пункте 9 Великой хартии вольностей (1215 г.) излагались правила, согласно которым земля людей не будет конфискована, если у них есть движимое имущество или деньги для погашения долгов. [8] Закон о банкротстве 1542 года ввел современный принцип pari passu (т.е. пропорционального) распределения убытков между кредиторами. Однако Закон 1542 года все еще отражал древнее представление о том, что люди, которые не могли выплатить свои долги, были преступниками, и требовал заключения должников в тюрьму. [9] Закон о мошеннических переводах 1571 года гарантировал, что любые сделки должника с «намерением задержать, помешать или обмануть кредиторов и других лиц в их справедливых и законных действиях» будут «явно и полностью недействительными».
Представление о банкротах как о субъектах полной воли кредиторов, хорошо представленное Шейлоком , требующим свой «фунт плоти» в «Венецианском купце » Шекспира , начало ослабевать около 17 века. В Законе о банкротстве 1705 года [ 10] лорд -канцлеру было предоставлено право освобождать банкротов от необходимости выплачивать все долги после раскрытия всех активов и выполнения различных процедур. Тем не менее, долговая тюрьма была обычным концом. Заключенных часто заставляли платить штрафы тюремным охранникам, что делало их еще более должниками; их могли заковать в кандалы и цепи ; а санитарные условия были отвратительными. В начале 18 века разразился скандал после того, как друг депутата-тори умер в долговой тюрьме, и в феврале 1729 года тюремный комитет сообщил о пагубных условиях. Тем не менее, основная законодательная схема и моральные принципы остались прежними. В 1769 году в своих комментариях к законам Англии Уильям Блэкстоун отметил, что для любого человека, кроме торговца, недопустимо «обременять себя долгами любой значительной стоимости». [11] В конце века лорд Кеньон в деле Фаулера против Паджета подтвердил старое мнение о том, что «банкротство считается преступлением, а банкрот в старых законах называется преступником». [12]
После катастрофы Южно-морской компании и фондового рынка в 1720 году корпорации с ограниченной ответственностью были официально запрещены законом. Это означало, что люди, которые торговали, чтобы заработать себе на жизнь, подвергали свою жизнь и здоровье серьезному риску, если их бизнес становился плохим, и они не могли вернуть свои долги. Однако с началом промышленной революции мнение о том, что компании неэффективны и опасны, [13] изменилось. Корпорации становились все более распространенными как предприятия по строительству каналов, водопроводных компаний и железных дорог. Однако учредителям необходимо было подать прошение в парламент о принятии местного закона . На практике привилегия инвестора ограничивать свою ответственность в случае неплатежеспособности не была доступна широкой деловой общественности. Более того, поразительная развращенность условий в долговой тюрьме сделала реформу закона о неплатежеспособности одним из наиболее интенсивно обсуждаемых вопросов в законодательной повестке дня 19 века. В период с 1831 по 1914 год в парламент было внесено около 100 законопроектов. [14]
Длительный процесс реформ начался с Закона о неплатежеспособных должниках (Англия) 1813 года . Он учредил специализированный суд по оказанию помощи неплатежеспособным должникам. Если их активы не превышали 20 фунтов стерлингов, они могли добиться освобождения из тюрьмы.
Для людей, зарабатывавших на жизнь торговлей, Закон о банкротстве 1825 года ( 6 Geo. 4. c. 16) позволял должникам возбуждать иски с целью списания своих долгов без разрешения кредиторов.
Закон о тюрьмах 1823 года предусматривал назначение священников и перевод тюремщиков, содержавших должников, на государственную зарплату, чтобы им не приходилось взимать плату с заключенных.
В соответствии с Законом о тюрьмах 1835 года было нанято пять инспекторов тюрем.
Закон о несостоятельных должниках 1842 года позволял лицам, не являющимся торговцами, начинать процедуру банкротства для освобождения от долгов. Любой человек, который не был торговцем или был торговцем, но был должен менее 300 фунтов стерлингов, мог получить защитный приказ от Суда по делам о банкротстве или окружного суда по делам о банкротстве, который прекращал все разбирательства против него при условии, что он передаст все свое имущество официальному правопреемнику.
Однако условия оставались объектом общественного порицания. Романист Чарльз Диккенс , чей отец был заключен в тюрьму Маршалси , когда он был ребенком, осуждал сложность и несправедливость в своих книгах, особенно в «Дэвиде Копперфилде» (1850), «Тяжелые времена» (1854) и « Крошке Доррит » (1857). Примерно в это же время началась реформа.
Трудности для людей, освобождающихся от долгов в ходе процедур банкротства, и ужас долговой тюрьмы сделали введение современного законодательства о компаниях и общедоступность ограниченной ответственности еще более неотложными. Первым шагом стал Закон об акционерных обществах 1844 года , который позволял создавать компании путем регистрации, а не королевской хартии . Он сопровождался Законом о ликвидации акционерных обществ 1844 года , который предусматривал отдельную процедуру прекращения деятельности компании и ликвидации активов. Компании имели юридическую правосубъектность, отдельную от ее учредителей, но только Закон об ограниченной ответственности 1855 года мог в целом защитить инвесторов компании от дополнительных долгов в случае неплатежеспособности компании. Закон 1855 года ограничивал ответственность инвесторов суммой, которую они инвестировали, поэтому, если кто-то покупал акции компании, которая накопила огромные долги в результате неплатежеспособности, с акционера нельзя было потребовать больше, чем он уже заплатил. Таким образом, риск долговой тюрьмы был снижен. Вскоре после этого были проведены реформы для всех должников. Был принят Закон о банкротстве 1861 года, позволяющий всем людям, а не только торговцам, подавать заявление о банкротстве. Закон о должниках 1869 года окончательно отменил тюремное заключение за долги. Таким образом, законодательная схема этого периода стала примерно напоминать современное право. Хотя общий принцип оставался pari passu среди кредиторов неплатежеспособной компании, требования расходов ликвидаторов и заработной платы рабочих получили установленный законом приоритет над другими необеспеченными кредиторами. [15] Однако любой кредитор, заключивший договор на обеспечение, был первым в очереди приоритетов. Завершение защиты от неплатежеспособности последовало за ведущим делом британского корпоративного права Salomon против A Salomon & Co Ltd. [ 16] Здесь сапожник из Уайтчепела зарегистрировал свой бизнес, но из-за экономических трудностей он был вынужден объявить себя банкротом. Закон о компаниях 1862 года требовал минимум семи акционеров, поэтому он зарегистрировал свою жену и детей в качестве номинальных акционеров, хотя они не играли никакой роли в бизнесе. Ликвидатор компании г-на Саломона подал на него в суд, чтобы он лично выплатил непогашенные долги его компании, утверждая, что он должен потерять защиту ограниченной ответственности, учитывая, что другие акционеры не были настоящими инвесторами. Кредиторы Саломона были особенно ущемлены, поскольку сам Саломон взял плавающий залогнад всеми текущими и будущими активами компании, и поэтому его требования по долгам против компании были приоритетнее их. Палата лордов постановила, что, хотя компания была по сути предприятием одного человека, любой, кто должным образом зарегистрировался, будет иметь защиту Закона о компаниях в случае неплатежеспособности. Дело Соломона фактически завершило процесс реформ 19 века, поскольку любое лицо, даже самый маленький бизнес, мог получить защиту от нищеты после неплатежеспособности предприятия.
В течение 20-го века усилия по реформированию были сосредоточены на трех основных вопросах. Первый касался установления справедливой системы приоритета между требованиями различных кредиторов. Это в первую очередь было сосредоточено на способности влиятельных договорных кредиторов, в частности банков, согласиться взять на себя обеспечение по имуществу компании, оставив необеспеченных кредиторов без каких-либо оставшихся активов для удовлетворения своих требований. Сразу после дела Соломона и споров, возникших по поводу использования плавающих залогов , Закон о поправках к закону о льготных платежах при банкротстве 1897 года предписывал, чтобы льготные кредиторы (сотрудники, расходы ликвидатора и налоги в то время) также имели приоритет перед держателем плавающего залога (теперь Закон о несостоятельности 1986 года, раздел 175). В Законе о предприятиях 2002 года еще одним важным изменением стало создание кольцевого фонда для всех необеспеченных кредиторов из примерно 20 процентов активов, подлежащих плавающему залогу. [17] В то же время был отменен приоритет для требований налогоплательщиков. С тех пор дебаты о дальнейшей реформе переместились на то, следует ли вообще отменить плавающий залог и следует ли изымать кольцевой фонд из фиксированных обеспечительных интересов. [18] Вторым важным направлением реформы было содействие спасению предприятий, которые все еще могли быть жизнеспособными. После отчета Корка в 1982 году [19] Закон о несостоятельности 1986 года создал процедуру администрирования , требующую (на бумаге), чтобы менеджеры неплатежеспособных предприятий пытались спасти компанию и действовали в интересах всех кредиторов. После Закона о предпринимательстве 2002 года это почти полностью заменило правила конкурсного производства , по которым обеспеченные кредиторы с плавающим залогом на все активы могли управлять неплатежеспособной компанией без учета претензий необеспеченных кредиторов. Третье направление реформы касалось ответственности людей, которые ухудшили или выиграли от неплатежеспособности. Как рекомендовалось в отчете Корка, Закон о дисквалификации директоров компаний 1986 года означал, что директора, нарушившие обязанности по закону о компаниях или совершившие мошенничество, могли быть отстранены от работы в качестве директоров на срок до 15 лет. Раздел 214 Закона о несостоятельности 1986 года создал ответственность за неправомерную торговлю . [20]Если директора не начинали процедуры несостоятельности, когда они должны были знать, что несостоятельность неизбежна, им приходилось платить за дополнительные долги, накопленные в результате затянувшейся торговли. Кроме того, положения о мошеннических передачах были расширены, так что любая сделка по заниженной стоимости или с другими льготами (без какого-либо злого умысла) могла быть предотвращена и отменена несостоятельной компанией.
Финансовый кризис 2007–2008 годов , вызванный недостаточной защитой прав потребителей в США, конфликтами интересов в отрасли кредитных рейтинговых агентств и несовершенными требованиями к прозрачности на рынках деривативов [21] , спровоцировал массовый рост корпоративных несостоятельностей. Современные дебаты, особенно в банковском секторе, переместились в сторону предотвращения несостоятельности путем тщательного изучения чрезмерной оплаты труда, конфликтов интересов среди учреждений финансовых услуг, достаточности капитала и причин чрезмерного принятия рисков. Закон о банковской деятельности 2009 года создал специальный режим несостоятельности для банков, называемый специальным режимом урегулирования, предусматривающим, что банки будут взяты под контроль правительством в чрезвычайных обстоятельствах.
Корпоративная несостоятельность происходит из-за того, что компании становятся чрезмерно задолженными. Согласно британскому закону о компаниях , компания является отдельным юридическим лицом от людей, которые вложили в нее деньги и труд, и она опосредует ряд групп интересов. [22] Неизменно ответственность акционеров, директоров и сотрудников ограничивается суммой их инвестиций, поэтому против коммерческих кредиторов они не могут потерять больше, чем деньги, которые они заплатили за акции, или свои рабочие места. Несостоятельность становится по сути возможной всякий раз, когда создаются отношения кредита и долга , как это часто происходит через контракты или другие обязательства. В той части экономики, где действуют конкурентные рынки , где возможны эксцессы, несостоятельность, вероятно, произойдет. Значение несостоятельности - это просто неспособность погасить долги , хотя закон выделяет два основных дополнительных значения. Во-первых, для того, чтобы суд постановил ликвидировать компанию (и продать ее активы) или назначить администратора (чтобы попытаться вернуть бизнес к нормальной жизни), или для избежания различных сделок, обычно применяется тест на денежный поток : компания должна быть не в состоянии выплачивать свои долги по мере наступления срока их погашения. Во-вторых, для предъявления иска директорам с целью компенсации кредиторам или для дисквалификации директоров необходимо показать, что у компании на балансе меньше общих активов, чем обязательств . Если долги не могут быть полностью выплачены всем, кредиторы обязательно конкурируют друг с другом за долю оставшихся активов. По этой причине установленная законом система приоритетов устанавливает порядок между различными видами кредиторов для оплаты.
Компании являются юридическими лицами, созданными путем регистрации устава и уплаты сбора в Companies House . Как и физическое лицо, компания может нести юридические обязанности и может иметь права. В течение своей жизни компания должна иметь совет директоров, который обычно нанимает сотрудников. Эти люди представляют компанию и действуют от ее имени. Они могут использовать и распоряжаться имуществом , заключать контракты , урегулировать трасты или, возможно, через некоторые несчастные случаи, связанные с деликтами . Компания регулярно становится должницей из-за всех этих событий. Три основных вида долгов в торговле: во-первых, те, которые возникают через определенный долговой инструмент, выпущенный на рынке (например, корпоративная облигация или кредитная нота), во-вторых, через кредит, предоставленный компании на условиях погашения (например, банковский кредит или ипотека) и, в-третьих, кредит продажи (например, когда компания получает товары или услуги, но еще не заплатила за них. [23] Однако принцип отдельной юридической личности означает, что в целом компания является первым «лицом», имеющим обязательства. Агенты компании (директора и сотрудники) обычно не несут ответственности по обязательствам, если иное не подразумевается специально. [24] Большинство компаний также несут ограниченную ответственность перед инвесторами. В соответствии с разделом 74(2)(d) Закона о несостоятельности 1986 года это означает, что акционеры, как правило, не могут быть привлечены к ответственности за обязательства, созданные компанией. Этот принцип, как правило, действует везде, где долг возникает из-за коммерческого контракта. Палата лордов подтвердила, что «корпоративная вуаль» не будет «снята» в деле Salomon против A Salomon & Co Ltd. Здесь сапожник не нес ответственности за долги своей компании, хотя он фактически был единственным лицом, которое управляло бизнесом и владело акциями. [25] В случаях, когда долг возникает из-за деликта против некоммерческого кредитора, ограниченная ответственность перестает быть проблемой, потому что обязанность проявлять осмотрительность может быть выполнена независимо от этого. Это было установлено в деле Chandler v Cape plc , где бывший сотрудник неплатежеспособной дочерней компании успешно подал в суд на (платежеспособную) материнскую компанию за причинение вреда здоровью. Когда у компании не осталось денег, и никто другой не может быть привлечен к ответственности, кредиторы могут взять на себя управление компанией. Кредиторы обычно назначают управляющего по делам о несостоятельностипровести процедуру администрирования (спасти компанию и рассчитаться с кредиторами) или же начать ликвидацию (продать активы и рассчитаться с кредиторами). Мораторий вступает в силу, чтобы предотвратить принудительное исполнение иска против компании любым отдельным кредитором. поэтому только управляющий по делам о несостоятельности под надзором суда может производить распределения среди кредиторов.
Причины корпоративного краха, по крайней мере, в рыночном сегменте экономики, все начинаются с создания кредита и долга . [26] Иногда чрезмерные долги возникают из-за прямого хищения активов компании или мошенничества со стороны людей, которые управляют бизнесом. [27] Иногда также встречается небрежное управление, которое, как считается, нарушает обязанность проявлять осмотрительность. [28] Чаще всего компании становятся неплатежеспособными из-за просроченных платежей. Другой бизнес, на который компания полагалась для получения кредита или поставок, также может находиться в финансовом бедственном положении, и череда неудач может быть частью более широкой макроэкономической депрессии . [29] Периодически неплатежеспособность происходит из-за технологических изменений, которые устарели направления бизнеса. Однако чаще всего предприятия вынуждены становиться неплатежеспособными просто потому, что они оказались вне конкуренции. В экономике, организованной вокруг рыночной конкуренции, и где конкуренция предполагает проигравших или предполагает избыток, неплатежеспособность обязательно случается. [30] Разнообразие причин банкротства корпораций означает, что закон требует различных ответов на конкретные вопросы, и это отражено в правовом значении несостоятельности.
Значение несостоятельности имеет значение для типа правовой нормы. В общих чертах несостоятельность, начиная с самого раннего законодательства, зависела от неспособности выплачивать долги. [31] Эта концепция воплощена в Законе о несостоятельности 1986 года, раздел 122(1)(f), который гласит, что суд может удовлетворить ходатайство о ликвидации компании, если «компания не в состоянии выплатить свои долги». Однако эта общая фраза имеет конкретные определения в зависимости от правил, для которых несостоятельность имеет значение. Во-первых, тест « денежного потока » для несостоятельности, представленный в разделе 123(1)(e), заключается в том, что компания является несостоятельной, если «компания не в состоянии выплатить свои долги по мере наступления срока их погашения». Это основной тест, используемый для большинства правил. Он направляет суд при выдаче приказа о ликвидации или назначении управляющего. [32] Тест на денежный поток также помогает суду объявлять сделки компании подлежащими избеганию на том основании, что они были недооценены, были незаконным предпочтением или создавали плавающую плату за недостаточное встречное удовлетворение. [33] Говорят, что тест на денежный поток основан на «коммерческом взгляде» на несостоятельность, в отличие от жесткого юридического взгляда. В деле Re Cheyne Finance plc , [34] касающемся структурированного инвестиционного инструмента , судья Бриггс постановил, что суд может принять во внимание долги, которые станут подлежащими уплате в ближайшем будущем, а возможно, и в более отдаленном будущем, и была ли выплата этих долгов вероятной. Однако кредиторам может быть сложно доказать абстрактно, что компания не в состоянии выплатить свои долги по мере наступления срока их погашения. Из-за этого раздел 122(1)(a) содержит конкретный тест на несостоятельность. Если компания должна кредитору бесспорный долг более 750 фунтов стерлингов, кредитор отправляет письменное требование, но через три недели сумма не поступает, это является доказательством того, что компания неплатежеспособна. В деле Cornhill Insurance plc против Improvement Services Ltd [35] малому бизнесу Cornhill Insurance были должны деньги, долг бесспорный. Юристы неоднократно требовали оплаты, но ничего не поступило. Они подали ходатайство о ликвидации в Канцлерский суд от имени компании. Юристы Cornhill Insurance поспешили получить судебный запрет, утверждая, что нет никаких доказательств того, что их многомиллионный бизнес имел какие-либо финансовые трудности. Харман Дж. отказался продолжать судебный запрет, отметив, что если страховая компания «решила» не платить, кредитор также имеет право выбрать подачу ходатайства о ликвидации, когда долг бесспорен по существенным основаниям. [36]
Английское право проводит различие между « долгом », который имеет значение для теста денежных потоков несостоятельности в соответствии с разделом 123(1)(e), и « обязательством », которое становится важным для второго теста « баланса » несостоятельности в соответствии с разделом 123(2). Долг — это причитающаяся сумма, а ее величина — это денежная сумма, легко определяемая путем составления счета. Напротив, обязательство должно быть количественно определено, как, например, в случае с иском о нарушении договора и неурегулированных убытках . Тест баланса спрашивает, «меньше ли стоимость активов компании , чем сумма ее обязательств , принимая во внимание ее условные и перспективные обязательства». [37] Это, меньше ли общие активы, чем обязательства, также может быть принято во внимание для целей тех же правил, что и тест денежных потоков (приказ о ликвидации, управление и оспоримые сделки). Но это также единственный тест, используемый для целей правил о неправомерной торговле и дисквалификации директора . [38] Эти правила потенциально налагают ответственность на директоров в ответ на выплаты кредиторам. Это делает баланс актуальным, поскольку, если кредиторам фактически выплачены все взносы, обоснование для наложения ответственности на директоров (при условии отсутствия мошенничества) отпадает. Условные и перспективные обязательства относятся к ответственности компании, которая возникает, когда происходит событие (например, определяемое как непредвиденное обстоятельство по договору поручительства) или обязательства, которые могут возникнуть в будущем (например, вероятные иски жертв деликта). Метод расчета активов и обязательств зависит от практики бухгалтерского учета. Эта практика может законно различаться. Однако общее требование закона заключается в том, что учет активов и обязательств должен представлять собой «истинное и справедливое представление» о финансах компании. [39] Окончательный подход к несостоятельности содержится в разделе 183(3) Закона о правах в сфере занятости 1996 года , который дает работникам право требовать невыплаченную заработную плату из Национального фонда страхования . Главным образом, для обеспечения уверенности в объективно наблюдаемом событии, для возникновения этих претензий компания должна была начать процедуру ликвидации, должен был быть назначен получатель или управляющий, или должно было быть одобрено добровольное соглашение. Основная причина, по которой сотрудники имеют доступ к Фонду национального страхования, заключается в том, что они несут значительный риск того, что их заработная плата не будет выплачена, учитывая их место в установленной законом приоритетной очереди.
«При ликвидации компании и в администрации (когда не возникает вопроса о попытке спасти компанию или ее бизнес) действие законодательства о несостоятельности (в настоящее время Закон 1986 года и Правила о несостоятельности...), толкуемого и расширяемого судами, заключается в том, что порядок очередности выплат из активов компании, вкратце, следующий:
(1) Кредиторы с фиксированным обременением;
(2) Расходы на процедуру несостоятельности;
(3) Приоритетные кредиторы;
(4) Кредиторы с плавающим обременением;
(5) Необеспеченные доказуемые долги;
(6) Установленные законом проценты;
(7) Недоказуемые обязательства; и
(8) Акционеры».
Re Nortel GmbH [2013] UKSC 52, [39], Лорд Нойбергер
Начиная с Закона о банкротстве 1542 года ключевым принципом закона о несостоятельности является то, что убытки распределяются между кредиторами пропорционально. Кредиторы, которые попадают в один класс, будут пропорционально делить убытки (например, каждый кредитор получает 50 пенсов за каждый фунт стерлингов, который ему должен). Однако этот принцип pari passu действует только среди кредиторов в рамках строгих категорий приоритета, установленных законом. [40] Во-первых, закон разрешает кредиторам, заключающим договоры с компанией до банкротства, брать залоговое право на имущество компании. Если обеспечение относится к какому-либо конкретному активу, держатель этого «фиксированного залога» может забрать актив без каких-либо интересов кого-либо еще, чтобы погасить долг. Если два залога созданы на одно и то же имущество, держатель залога с первым будет иметь первый доступ. Во-вторых, раздел 176ZA Закона о несостоятельности 1986 года дает особый приоритет всем гонорарам и расходам управляющего по делам о несостоятельности, который осуществляет администрирование или ликвидацию. Расходы практикующего специалиста будут включать заработную плату, причитающуюся по любому трудовому договору , который практикующий специалист решит принять. [41] Но спорно, что Апелляционный суд в деле Краснер против Макмата постановил, что это не будет включать установленное законом требование выплачивать компенсацию за неспособность руководства консультироваться по коллективным увольнениям. [42] В-третьих, даже если они не удерживаются, заработная плата сотрудников до 800 фунтов стерлингов и суммы, причитающиеся в пенсионный фонд сотрудников, должны быть выплачены в соответствии с разделом 175. В-четвертых, определенная сумма денег должна быть отложена в качестве «защищенного фонда» для всех кредиторов без обеспечения в соответствии с разделом 176A. Это установлено нормативным актом как максимум в 600 000 фунтов стерлингов или 20 процентов от остаточной стоимости, или 50 процентов от стоимости чего-либо менее 10 000 фунтов стерлингов. Все эти льготные категории (для арбитражных управляющих, сотрудников и ограниченная сумма для необеспеченных кредиторов) имеют приоритет для держателя плавающего залога .
В-пятых, держатели плавающего залога должны получать оплату. Как и фиксированный залог, плавающий залог может быть создан по договору с компанией до неплатежеспособности. Как и в случае с фиксированным залогом, это обычно делается в обмен на кредит в банке. Но в отличие от фиксированного залога, плавающий залог не обязательно должен ссылаться на конкретный актив компании. Он может охватывать весь бизнес, включая колеблющийся объем активов, который торгуется сегодня, или активы, которые компания получит в будущем. Льготные категории были созданы законом, чтобы не допустить изъятия всех активов обеспеченными кредиторами. Это отражало мнение о том, что сила свободы договора должна быть ограничена для защиты сотрудников, малого бизнеса или потребителей, которые имеют неравную переговорную силу . [43] После того, как средства изымаются для оплаты всех льготных групп и держателя плавающего залога, оставшиеся деньги причитаются необеспеченным кредиторам. В 2001 году было установлено, что ставки возврата составили 53% от суммы долга для обеспеченных кредиторов, 35% для привилегированных кредиторов, но только 7% для необеспеченных кредиторов в среднем. [44] Седьмое место занимают любые деньги, причитающиеся за проценты по долгам, доказанным в процессе ликвидации. На восьмом месте находятся деньги, причитающиеся членам компании по договору выкупа акций. Девятое место — долги, причитающиеся членам, которые имеют привилегированные права. И десятое место — обычные акционеры, которые имеют право на остаточные активы.
Система приоритетов подкреплена линией прецедентного права, принцип которой заключается в том, чтобы гарантировать, что кредиторы не могут выйти из установленного законом режима. Иногда это называют « правилом против лишения ». Общий принцип, согласно Mellish LJ в деле Re Jeavons, ex parte Mackay [46], заключается в том, что «лицо не может сделать частью своего договора то, что в случае банкротства оно затем получит какое-то дополнительное преимущество, которое предотвратит распределение собственности в соответствии с законами о банкротстве». Таким образом, в этом случае Jeavons заключил договор о предоставлении Brown & Co патента на броневые пластины, а взамен Jeavons получала бы роялти. Jeavons также получила ссуду от Brown & Co. Они согласились, что половина роялти пойдет на погашение ссуды, но если Jeavons станет неплатежеспособной, Brown & Co не должна будет платить никаких роялти. Апелляционный суд постановил, что половину роялти все равно нужно будет заплатить, потому что это было особое право Brown & Co, которое возникло только в случае неплатежеспособности. В случае, когда кредитору должна деньги неплатежеспособная компания , но также и сам кредитор должен сумму компании , Forster v Wilson [47] постановил, что кредитор может зачесть долг, и ему нужно будет выплатить только разницу. Кредитору не нужно выплачивать все свои долги компании, а затем ждать с другими необеспеченными кредиторами маловероятного погашения. Однако это зависит от того, находятся ли суммы для зачета фактически во владении кредиторов. В деле British Eagle International Air Lines Ltd против Compaigne Nationale Air France [ 48] группа авиакомпаний через Международную ассоциацию воздушного транспорта имела систему взаимозачета для эффективного решения всех расходов, которые они понесли друг перед другом. Все платили в общий фонд, а затем в конце каждого месяца суммы сразу погашались. British Eagle стала неплатежеспособной и стала должником в целом по схеме, но Air France была должна ей деньги. Air France заявила, что не должна платить British Eagle, обязана была платить в схему взаимозачета и иметь суммы, зачисленные там. Палата лордов заявила, что это будет иметь эффект уклонения от режима несостоятельности. Не имело значения, что доминирующей целью схемы IATA были веские деловые причины. Тем не менее, она была недействительной. Belmont Park Investments Pty Ltd против BNY Corporate Trustee Services Ltd и Lehman Brothers Special Financing Inc отметила, что общий принцип состоит из двух подправил — правила против лишения (ранее известного как «мошенничество в отношении закона о банкротстве») и pari passuправило, которые адресованы различным злодеяниям — и постановили, что в пограничных случаях коммерчески разумная сделка, заключенная добросовестно, не должна считаться нарушающей первое правило. Все эти правила против уклонения, однако, подлежат очень большому исключению, что кредиторы по-прежнему могут перепрыгнуть через приоритетную очередь, путем создания обеспечительного интереса .
_-_North_West_Angle_by_JM_Gandy.jpg/1280px-Bank_of_England_(soane)_-_North_West_Angle_by_JM_Gandy.jpg)
В то время как британское законодательство о несостоятельности устанавливает приоритетный режим, и в пределах каждого класса кредиторов распределение активов является пропорциональным или pari passu , кредиторы могут «подняться» по лестнице приоритетов с помощью контрактов . Контракт на обеспечение , который традиционно концептуализируется как создание права собственности , которое может быть принудительно исполнено против третьих лиц, как правило, позволяет обеспеченному кредитору забрать активы, свободные от конкурирующих требований других кредиторов, если компания не может обслуживать свои долги. Это первая и главная функция обеспечения : повысить место кредитора в очереди на несостоятельность. Вторая функция обеспечения заключается в том, чтобы позволить кредитору отслеживать стоимость актива через разных людей, если имущество будет неправомерно отчуждено. В-третьих, обеспечение способствует независимому внесудебному принудительному исполнению для погашения задолженности (с учетом установленного законом моратория на несостоятельность) и, таким образом, предоставляет рычаг, против которого обеспеченный кредитор может бороться, чтобы получить контроль над управлением компании. [49] Однако, учитывая неблагоприятное распределительное воздействие между кредиторами, экономический эффект обеспеченного кредитования является негативным внешним эффектом против некорректирующих кредиторов . [50] При якобы частном договоре между обеспеченным кредитором и компанией активы, которые были бы доступны другим кредиторам, уменьшаются без их согласия и без их причастности к сделке. Тем не менее, как обычно утверждается, обеспечительные интересы способствуют привлечению капитала и, следовательно, экономическому развитию, которое, как утверждается, косвенно приносит пользу всем кредиторам. [51] До сих пор законодательство Великобритании придерживалось компромиссного подхода, предусматривающего принудительное исполнение всех «фиксированных» или «конкретных» обеспечительных интересов, но лишь частичное принудительное исполнение плавающих залогов , которые охватывают ряд активов, с которыми торгует компания. Держатели плавающего залога принимают на себя обязательства перед привилегированными кредиторами и «защищенным фондом» на сумму до 600 000 фунтов стерлингов, зарезервированных для выплат необеспеченным кредиторам. [52] Закон требует, чтобы сведения о большинстве видов обеспечительных интересов были поданы в реестр обременений, который ведет Companies House . Однако это не включает транзакции с тем же эффектом повышения кредиторов в приоритетной очереди, такие как положение о сохранении права собственности или траст Quistclose . [53]
В коммерческой практике термин «облигация» обычно относится к документу, который подтверждает обеспеченный долг, хотя в законе это определение может также охватывать необеспеченные долги (например, любую « долговую расписку »). [54] Юридическое определение актуально для определенных налоговых законов, так, например, в деле British India Steam Navigation Co против IRC [55] судья Линдли постановил, что простое «признание задолженности» было облигацией, что означало, что бумага, по которой директора обещали выплатить держателю 100 фунтов стерлингов в 1882 году и 5% годовых каждые полгода, была достаточной, и, как следствие, подлежала уплате пошлины в соответствии с Законом о гербовом сборе 1870 года . Определение зависит от цели законодательного положения, для которого оно используется. Это важно, потому что держатели облигаций имеют право на счета компании и отчет директора, [56] потому что держатели облигаций должны быть зарегистрированы в реестре компании, который могут проверять другие держатели облигаций, [57] и когда они выпущены компанией, облигации не подпадают под правило против «засоров на справедливости погашения ». Это старое справедливое правило было формой защиты прав потребителей общего права , которое гласило, что если человек заключил договор на ипотеку, он всегда должен иметь право погасить долг и получить полное право собственности на свою собственность обратно. Договор ипотеки не мог быть превращен в продажу кредитору, [58] и нельзя было заключить договор на бессрочный период для выплаты процентов. Однако, поскольку правило ограничивало договорную свободу для защиты заемщиков с более слабой переговорной силой, оно считалось неподходящим для компаний. В деле Kreglinger против New Patagonia Meat and Cold Storage Co Ltd [59] Палата лордов постановила, что соглашение New Patagonia о продаже овчин исключительно Kreglinger в обмен на заем в размере 10 000 фунтов стерлингов, обеспеченный плавающим залогом, будет действовать в течение пяти лет даже после погашения основной суммы. Договор о продолжении исключительной покупки был истолкован как не являющийся препятствием для выкупа автономии по займу, поскольку целью правила было исключить недобросовестные сделки. Впоследствии препятствие к правилу справедливости выкупа в целом было отменено тем, что сейчас является разделом 739 Закона о компаниях 2006 года. В деле Knightsbridge Estates Trust Ltd против Byrne [60] Палата лордов применила это так, что когда Knightsbridge взял обеспеченный заем в размере 310 000 фунтов стерлингов у г-на Byrne и заключил договор о выплате процентов в течение 40 лет, Knightsbridge не мог затем утверждать, что договор должен быть недействительным. В соответствии с Законом данная сделка создала облигацию, поэтому данное правило справедливости не применялось.
В то время как все записи обо всех долговых обязательствах компании должны храниться в компании, облигации, обеспеченные «залогом», должны быть дополнительно зарегистрированы в соответствии с разделом 860 Закона о компаниях 2006 года в Регистрационной палате [61] , наряду с любым залогом на землю, оборотными инструментами, невостребованными акциями, долгами по бухгалтерским книгам и плавающими залогами, среди прочего. Цель регистрации заключается в основном в том, чтобы опубликовать информацию о том, какие кредиторы имеют приоритет, чтобы кредиторы могли оценить профиль риска компании при принятии решений о кредитовании. Санкция за отсутствие регистрации заключается в том, что залог становится недействительным и не подлежащим принудительному исполнению. Это не погашает сам долг, но любое преимущество от приоритета теряется, и кредитор становится необеспеченным кредитором. В деле National Provincial Bank против Charnley [62] возник спор о том, какой кредитор должен иметь приоритет после ареста активов г-на Чарнли, при этом Банк утверждал, что его залог был первым и надлежащим образом зарегистрирован. Вынося решение в пользу банка, судья Аткин постановил, что залог, который предоставит приоритет, просто возникает через договор, «где в сделке на возмездной основе обе стороны проявляют намерение, что имущество, существующее или будущее, будет предоставлено в качестве обеспечения для уплаты долга, и что кредитор будет иметь настоящее право на его предоставление, возникает залог». Это означает, что залог просто возникает в силу договорной свободы. Юридические и справедливые залоговые обязательства являются двумя из четырех видов обеспечения, созданного посредством согласия, признанного в английском праве. [63] Юридический залог, чаще называемый ипотекой , представляет собой передачу законного права собственности на имущество при условии, что при погашении долга право собственности будет возвращено. [64] Справедливый залог раньше отличался тем, что он не был защищен от добросовестных покупателей без уведомления о процентах, но теперь регистрация устранила это различие. Кроме того, закон признает залог , когда человек передает какое-либо имущество в обмен на ссуду, [65] и залоговое право, когда кредитор удерживает имущество, уже находящееся в его владении, по какой-либо другой причине до тех пор, пока долг не будет погашен, [66] но они не требуют регистрации.
Хотя оба должны быть зарегистрированы, различие между фиксированным и плавающим залогом имеет большое значение, поскольку плавающие залоговые обязательства подчинены Закону о несостоятельности 1986 года расходам специалистов по несостоятельности в соответствии с разделом 176ZA [67] , привилегированным кредиторам (заработная плата сотрудников до 800 фунтов стерлингов на человека, пенсионные взносы и сборы ЕС на уголь и сталь) в соответствии с разделом 175 и Приложением 6 и необеспеченным требованиям кредиторов в размере до 600 000 фунтов стерлингов в соответствии с разделом 176A. Плавающий залог был изобретен как форма обеспечения в конце девятнадцатого века, как концепция, которая будет применяться ко всем активам предприятия. Ведущее дело о корпоративном праве, Salomon v A Salomon & Co Ltd [16], продемонстрировало , что держатель плавающего залога (даже если это был директор и почти единственный акционер компании) мог реализовать свой приоритет перед всеми другими лицами. Как сказал лорд МакНэгтен : «Все знают, что когда происходит ликвидация, держатели облигаций обычно вступают и сметают все; и это большой скандал». Парламент отреагировал поправкой к Закону о льготных платежах при банкротстве 1897 года , которая создала новую категорию льготных кредиторов — в то время это были сотрудники и налоговые органы, — которые могли бы взыскать свои долги после держателей фиксированного залога, но до держателей плавающего залога. При толковании сферы действия плавающего залога ведущим делом было дело Re Yorkshire Woolcombers Association Ltd [68], где получатель утверждал, что инструмент был недействительным, поскольку он не был зарегистрирован. Судья Ромер согласился и постановил, что отличительными чертами плавающего залога являются то, что (1) активы были заложены в настоящее время и в будущем и (2) изменение в обычном ходе дел, и, что самое важное, (3) до тех пор, пока держатель залога не предпримет никаких действий, «компания может продолжать свою деятельность обычным образом». [69] Плавающий залог, технически говоря, не является настоящей ценной бумагой до даты его «кристаллизации», когда он, выражаясь метафорически, опускается и «закрепляется» на активах, находящихся во владении предприятия в тот момент.
Предприятия и банки, которые ранее пользовались бескомпромиссным приоритетом в отношении своего обеспечения, все чаще искали способы обойти эффект схемы приоритетов законодательства о несостоятельности. Плавающий залог, для того чтобы его стоимость была установлена, должен был «кристаллизоваться» в фиксированный залог в определенную дату, обычно устанавливаемую соглашением. [70] До даты кристаллизации (учитывая, что залог просто «плавает» по какой-либо конкретной собственности) существует вероятность того, что компания может либо зачесть имущество кредиторам с приоритетом, [71] либо что другие кредиторы могут зачесть требования по имуществу, подпадающему под (некристаллизованный) плавающий залог. [72] Кроме того, другие обеспечительные интересы (такие как договорное залоговое право ) будут иметь приоритет перед кристаллизованным плавающим залогом, если оно возникнет раньше по времени. [73] Но после кристаллизации активы, полученные компанией, могут быть захвачены залогом. [74] Одним из способов для компаний получить приоритет с плавающими ставками изначально было оговорить в соглашении о ставках, что ставка будет автоматически конвертироваться из «плавающей» в «фиксированную» при наступлении какого-либо события до даты несостоятельности. Согласно правилам по умолчанию в общем праве, плавающие ставки подразумеваемо кристаллизуются, когда назначается получатель, если бизнес прекращается или продается, если компания будет ликвидирована или если в условиях долговой облигации предусмотрено положение о кристаллизации по разумному уведомлению от держателя ставки. [75] Однако положение об автоматической кристаллизации означало бы, что на момент несостоятельности — когда определяются требования привилегированных кредиторов — не будет плавающей ставки, выше которой привилегированные кредиторы могли бы быть повышены. Суды постановили, что соглашения об обеспечении имеют законный эффект. В деле Re Brightlife Ltd [76] Brightlife Ltd заключила договор со своим банком, Norandex, на разрешение конвертировать плавающую ставку в фиксированную по уведомлению, и это было сделано за неделю до добровольного решения о ликвидации. В ответ на довод о том, что государственная политика должна ограничивать события, допускающие кристаллизацию, судья Хоффманн постановил, что, по его мнению, «суды не имеют права ограничивать договорную свободу сторон в отношении плавающего залога на таких основаниях». Однако парламент вмешался, указав в разделе 251 Закона о несостоятельности 1986 года , что если залог был создан как плавающий залог, он будет считаться плавающим залогом на момент несостоятельности, независимо от того, кристаллизовался он или нет.
«Компания не имеет ограничений, которые страх банкротства налагает на отдельного трейдера... [Для] директоров компании... на них не падает личная репутация, если их компания не выплачивает дивиденды своим торговым кредиторам. Поэтому тем более важно, чтобы сумма и способ заимствования корпорацией были на удовлетворительной основе... Мы не считаем, что компания должна иметь больше возможностей для заимствования, чем отдельное лицо, и мы считаем, что, хотя компания должна иметь неограниченные полномочия закладывать или обременять свои основные средства и должна иметь право заключать договоры о том, что другие основные средства, заменяющие обремененные, должны стать предметом обременения, и компания также должна иметь возможность обременять существующее движимое имущество и бухгалтерские долги или другие вещи в иске, она должна быть лишена возможности обременять приобретенное движимое имущество, будущие бухгалтерские долги или другое имущество, не существовавшее на момент создания обременения».
Меньшинство Комитета Лореберна , Отчет Комитета по внесению поправок в Закон о компаниях (1906) Cd 3052, 28
Особенно после того, как автоматическая кристаллизация перестала делать плавающие сборы эффективной формой приоритета, следующим шагом предприятий стало заключение контрактов на фиксированные сборы по каждому доступному конкретному активу, а затем принятие плавающего сбора по оставшейся части. Это также было предпринято в отношении бухгалтерских долгов , которые компания будет собирать и торговать. В двух ранних случаях суды одобрили эту практику. В деле Siebe Gorman & Co Ltd против Barclays Bank Ltd [77] было сказано, что это было сделано с условием, что сбор был «фиксированным», и требованием, чтобы поступления были переведены на счет, открытый в банке-кредиторе. В деле Re New Bullas Trading Ltd [78] Апелляционный суд заявил, что сбор может подразумевать фиксированный сбор по непогашенным долгам, но плавающий сбор по поступлениям, которые были собраны с указанного счета банка. Однако суды отменили эти решения в двух ведущих случаях. В деле Re Brumark Investments Ltd [79] Тайный совет постановил, что залог в пользу банка Westpac , который якобы разделял непогашенные долги (где залог был фиксированным) и выручку (где залог был плавающим), не может считаться разделимым: различие не имело коммерческого смысла, поскольку единственная ценность непогашенных долгов — это выручка, и поэтому залог должен был быть одинаковым для обоих. [80] В деле Re Spectrum Plus Ltd [ 81] Палата лордов наконец постановила, что, поскольку отличительной чертой плавающего залога является то, что компания может свободно распоряжаться заложенными активами в ходе обычной деятельности, любой залог, якобы «фиксированный» по бухгалтерским задолженностям, хранящимся на любом счете, за исключением того, использование которого банк ограничивает, должен быть по сути плавающим залогом. Лорд Скотт подчеркнул, что это определение «отражает вред, который статутное вмешательство... было призвано устранить, и должно гарантировать, что привилегированные кредиторы продолжат пользоваться приоритетом, который раздел 175 Закона 1986 года и его статутные предшественники предназначали им». [82] Решение по делу Re Spectrum Plus Ltd вызвало новые дебаты. С одной стороны, Джон Армор утверждал в ответ, что все категории привилегированных кредиторов было бы лучше отменить, потому что, по его мнению, предприятия просто смогут заключать контракты в обход закона (даже после Re Spectrum Plus Ltd ), организуя кредитные соглашения, которые имеют тот же эффект, что и обеспечение, но не в форме, подпадающей под действие закона (приводя примеры дисконтирования счетов-фактур или факторинга ). [83] С другой стороны, Рой Гуди Риз Мокал призвали к полному отказу от плавающего заряда, как это рекомендовало меньшинство в отчете Лореберна в 1906 году. [84]
Помимо договора, который создает обеспечительный интерес для обеспечения погашения долга , кредиторы компании, и в частности торговые кредиторы, могут использовать два основных эквивалентных вида обеспечения. Эффект заключается в создании имущественных прав, которые ставят их выше общей совокупности кредиторов. Во-первых, торговый кредитор, который продает товары компании (которая может оказаться неплатежеспособной), может заключить договор на удержание права собственности . Это означает, что даже если продавец товаров мог передать владение покупателю, до тех пор, пока не будет уплачена цена продажи, продавец никогда не передавал собственность. Компания и кредитор соглашаются, что право собственности на собственность сохраняется за продавцом до даты оплаты. В ведущем деле Aluminium Industrie Vaassen BV против Romalpa Aluminium Ltd [85] голландская компания, производящая алюминиевую фольгу, оговорила в своем договоре с Romalpa Aluminium Ltd, что при поставке фольги право собственности перейдет только после уплаты цены, и что любая продукция, произведенная Romalpa, будет удерживаться ими как хранителями. Когда Romalpa стала неплатежеспособной, другой кредитор заявил, что его плавающий залог покрывал фольгу и продукцию. Однако Апелляционный суд постановил, что имущество в фольге никогда не становилось частью имущества Romalpa, и поэтому не могло быть покрыто залогом. Более того, пункт не был недействительным из-за отсутствия регистрации, поскольку регистрировать нужно было только активы, принадлежащие компании и затем обремененные. В более поздних случаях суды постановили, что если имущество смешивается в процессе производства так, что оно больше не идентифицируется, [86] или если оно продается покупателю, [87] то пункт о сохранении права собственности прекращает свое действие. Если имущество является чем-то, что можно смешивать (например, нефть), и пункт запрещает это, то продавец может сохранить процентную долю смеси в качестве общего арендатора . Но если пункт подразумевает сохранение права собственности не более чем на часть имущества, Re Bond Worth Ltd постановила, что пункт должен вступить в силу в отношении капитала, и поэтому требует регистрации. [88] Действующие требования в разделе 860 Закона о компаниях 2006 года по-прежнему не охватывают явно положения о сохранении права собственности, в отличие от требований о регистрации в статье 9 Единого торгового кодекса США . Это требует, чтобы все, что имеет тот же эффект, что и обеспечительный интерес, требовало регистрации, и, таким образом, охватывает положение о сохранении права собственности.
Вторым основным эквивалентом обеспечительного интереса является «траст Quistclose», названный в честь дела Barclays Bank Ltd против Quistclose Investments Ltd. [ 89] В данном случае компания Rolls Razor Ltd обещала выплатить дивиденды своим акционерам, но столкнулась с финансовыми трудностями. Уже имея задолженность перед своим банком Barclays в размере 484 000 фунтов стерлингов, она согласилась взять кредит у Quistclose Investments Ltd на сумму 209 719 фунтов стерлингов. Эти деньги были зачислены на отдельный счет Barclays с целью выплаты акционерам. К сожалению, Rolls Razor Ltd вступила в процедуру банкротства до того, как был произведен платеж. Barclays заявила, что имеет право зачесть деньги Quistclose в счет долгов, которые ей причитались, в то время как Quistclose утверждала, что деньги полностью принадлежат ей и не могут быть использованы для удовлетворения других кредиторов. Палата лордов единогласно постановила, что траст был создан в пользу Quistclose, и если цель платежа (т. е. выплата акционерам) не будет достигнута, то деньги вернутся в собственность Quistclose. Хотя случаи трастов Quistclose редки, а их теоретическая основа остается спорной (особенно потому, что траст создается с определенной целью и поэтому плохо сочетается с правилом против бессрочного владения ), трасты также были признаны существующими, когда компания хранит платежи потребителей в отдельном фонде. В деле Re Kayford Ltd компания по почтовым заказам, опасаясь банкротства и не желая, чтобы предварительные платежи ее клиентов были приняты другими кредиторами, действовала по совету своих юристов и поместила свои деньги на отдельный банковский счет. Судья Мегарри постановил, что это фактически гарантировало, что другие кредиторы не получат доступ к этим деньгам. После реформ Закона о несостоятельности 1986 года , вероятно, раздел 239, запрещающий транзакции, которые стремятся отдать предпочтение одному кредитору перед другими, будет использоваться для избежания такой договоренности (если когда-либо компания действительно попытается отдать предпочтение своим клиентам таким образом). Таким образом, позиция будет заключаться в том, что в то время как банки и торговые кредиторы могут легко защитить себя, потребители, сотрудники и другие лица, находящиеся в более слабой позиции на переговорах, имеют мало правовых ресурсов, чтобы сделать то же самое.
Когда компания приближается к неплатежеспособности, законодательство Великобритании предусматривает четыре основные процедуры, с помощью которых компания может быть потенциально спасена или ликвидирована, а ее активы распределены. Во-первых, добровольное соглашение компании [90] позволяет директорам компании достичь соглашения с кредиторами, чтобы потенциально принять меньшую выплату в надежде избежать более дорогостоящей процедуры администрирования или ликвидации и меньших доходов в целом. Однако только для небольших частных компаний доступен установленный законом мораторий на взыскание долгов обеспеченными кредиторами. Во-вторых, и с момента принятия Закона о предпринимательстве 2002 года предпочтительной процедуры неплатежеспособности, компания, которая является неплатежеспособной, может перейти под администрирование . В этом случае квалифицированный специалист по неплатежеспособности заменит совет директоров и будет выполнять общественную обязанность по спасению компании в интересах всех кредиторов, спасению бизнеса путем продажи, получению лучшего результата для кредиторов, чем немедленная ликвидация, или, если ничего нельзя сделать, осуществлению упорядоченной ликвидации и распределения активов. В-третьих, административное управление — это процедура, доступная для фиксированного списка из восьми видов операций (таких как государственно-частные партнерства, коммунальные проекты и защищенные железнодорожные компании [91] ), где управляющий по несостоятельности назначается держателем плавающего залога , который покрывает все активы компании. Это происходит из общего права управления , где основная обязанность управляющего по несостоятельности была перед кредитором, который его назначил. После Закона о несостоятельности 1986 года все больше считалось неприемлемым, что один кредитор может управлять компанией, когда интересы ее кредитора могут конфликтовать с интересами тех, кто владеет необеспеченными или другими долгами. В-четвертых, когда ни одна из этих процедур не используется, бизнес ликвидируется , а активы компании должны быть разделены и проданы, назначается ликвидатор . Все процедуры должны контролироваться квалифицированным управляющим по несостоятельности . [92] Хотя ликвидация остается наиболее распространенным способом завершения деятельности неплатежеспособной компании, законодательство Великобритании после отчета Корка было направлено на формирование «культуры спасения» для спасения компаний, которые могли бы быть жизнеспособными.
Поскольку основной проблемой неплатежеспособных компаний является чрезмерная задолженность, разделы 1–7 Закона о неплатежеспособности 1986 года содержат процедуру, позволяющую компаниям просить кредиторов сократить размер задолженности, которую они должны, в надежде, что компания сможет выжить. Например, директора могут предложить, чтобы каждый кредитор принял 80 процентов денег, причитающихся каждому, и распределить выплаты на пять лет в обмен на обязательство реструктурировать дела бизнеса в соответствии с новой маркетинговой стратегией. Согласно главе 11 Кодекса США о банкротстве такой вид реструктуризации задолженности является обычным явлением, и так называемая процедура « cram down » позволяет суду одобрить план, несмотря на пожелания кредиторов, если они получат стоимость, эквивалентную тому, что им должны. [94] Однако в соответствии с законодательством Великобритании эта процедура остается преимущественно добровольной, за исключением небольших компаний. Директора компании могут инициировать добровольное соглашение с кредиторами, или, если он уже назначен, администратор или ликвидатор также может предложить его. [95] Важно отметить, что права обеспеченных и привилегированных кредиторов не могут быть уменьшены без их согласия. [96] Процедура проходит под надзором управляющего по делам о несостоятельности , которому директора представят отчет о финансах компании и предложение по сокращению задолженности.
Первоначально процедура CVA использовалась нечасто, поскольку один кредитор мог наложить вето на план и попытаться взыскать свои долги. Это немного изменилось с принятием Закона о предприятиях 2002 года . Согласно новому разделу 1A Закона о несостоятельности 1986 года , малые компании могут подать заявку на мораторий на взыскание долгов, если у них есть любые два из следующих условий: (1) оборот менее 6,5 млн фунтов стерлингов, (2) на балансе менее 3,26 млн фунтов стерлингов или (3) менее 50 сотрудников. [97] После того, как соглашение будет предложено, кредиторы получат возможность проголосовать по предложению, и если 75 процентов одобрят план, он станет обязательным для всех кредиторов. [98] Для более крупных компаний добровольные соглашения остаются значительно недоиспользованными, особенно с учетом возможности назначения администраторов во внесудебном порядке. Тем не менее, по сравнению с индивидуальным добровольным соглашением, доступным для людей, находящихся в состоянии банкротства, добровольные соглашения компаний встречаются редко.
После отчета Корка в 1982 году важной новой целью британского законодательства о несостоятельности стало создание «культуры спасения» для бизнеса, а также обеспечение прозрачности, подотчетности и коллективности. [99] Отличительной чертой культуры спасения является процедура администрирования в Законе о несостоятельности 1986 года , Приложение B1, обновленное Законом о предприятиях 2002 года . Согласно Приложению B1, пункт 3 устанавливает основную цель администратора как «спасение компании как действующего предприятия», или, если обычно это не так, продажа бизнеса, и если это невозможно, реализация имущества для распределения кредиторам. После назначения администратора он заменит директоров. [100] Согласно пункту 40 все кредиторы лишены возможности инициировать процедуры принудительного взыскания для взыскания своих долгов в соответствии с установленным законом мораторием. Это даже включает запрет на то, чтобы обеспеченные кредиторы брали и/или продавали активы, находящиеся под залогом, если они не получат разрешение суда. [101] Мораторий имеет основополагающее значение для сохранения активов компании в целости и сохранности и предоставления компании «передышки» для реструктуризации. Он также распространяется на мораторий на принудительное исполнение уголовных дел. Так, в деле Environmental Agency v Clark [102] Апелляционный суд постановил, что Environment Agency необходимо одобрение суда для возбуждения дела против компании-загрязнителя, хотя в данных обстоятельствах разрешение было предоставлено. Руководство о том, когда суд должен выдать разрешение, было разработано в деле Re Atlantic Computer Systems plc (№ 1) . [103] В этом случае компания, находящаяся под администрацией, сдавала в субаренду компьютеры, принадлежавшие нескольким банкам, которые хотели их изъять. Судья-юрист Николс постановил, что разрешение на изъятие активов должно быть предоставлено, если это не будет препятствовать целям администрации, но следует уделить большое внимание интересам держателя прав собственности. В данном случае банкам было дано разрешение, поскольку расходы для банков были несоразмерны выгоде для компании. [104] Мораторий действует в течение одного года, но может быть продлен администрацией. [105]
Обязанности администратора в Приложении B1, параграф 3, теоретически должны осуществляться в интересах кредиторов в целом. [106] Однако обязанности администратора на бумаге находятся в противоречии с тем, как и кем назначается администратор. Держатель плавающего залога , который охватывает практически всю собственность компании (обычно банк компании), имеет почти абсолютное право выбирать администратора. Согласно Приложению B1, параграф 14, он может назначить администратора напрямую и может сделать это вне суда. Компания не обязательно должна быть технически неплатежеспособной, если условия плавающего залога допускают назначение. Директора или компания также могут назначить администратора вне суда, [107] но должны уведомить за пять дней любого держателя плавающего залога, [108] который может в любой момент вмешаться и назначить своего собственного предпочтительного кандидата. [109] Суд может, по закону, отклонить выбор администратора держателем плавающего залога из-за «особых обстоятельств дела», хотя это будет происходить редко. Обычно банки хотят избежать всеобщего внимания и любого влияния на свою репутацию, поэтому они предлагают директорам компании назначать администратора из своего собственного списка. [110] Другие кредиторы также могут обратиться в суд с просьбой о назначении администратора, хотя опять же держатель плавающего залога может вмешаться. [111] В этом случае суд удовлетворит ходатайство о назначении администратора только в том случае, если, во-первых, компания «является или, скорее всего, станет неспособной выплачивать свои долги» (идентично разделу 123 IA 1986 ) и «распоряжение об администрировании, по всей вероятности, достигнет цели администрирования». [112] В деле Re Harris Simons Construction Ltd судья Хоффманн постановил, что «вероятно достигнет цели администрирования» означает критерий ниже, чем баланс вероятностей , и больше похожий на то, была ли «реальная перспектива» успеха или «хорошее аргументированное дело» для этого. Таким образом, здесь компании был выдан распоряжение об администрировании, которое привело к тому, что ее основной кредитор предоставил финансирование для продолжения четырех строительных контрактов. [113]
После того, как все будет готово, первой задачей администратора будет внесение предложений по достижению целей администрирования. Они должны быть предоставлены регистратору и необеспеченным кредиторам в течение 10 недель, после чего последует голосование кредиторов для одобрения планов простым большинством голосов. [114] Если кредиторы не одобрят, суд может вынести постановление по своему усмотрению. [115] Однако до этого в соответствии с Приложением B1, пунктом 59 администратор может сделать «все необходимое или целесообразное для управления делами, бизнесом и имуществом компании». [116] В деле Re Transbus International Ltd судья Лоуренс Коллинз указал на то, что правила администрирования были задуманы как «более гибкая, более дешевая и сравнительно неформальная альтернатива ликвидации», и поэтому в отношении того, что целесообразно, «чем меньше заявлений необходимо подать в суд, тем лучше». [117] Это означает, что администратор может немедленно продать все активы компании, сделав возможное собрание кредиторов излишним. [118] Из-за этого и внесудебных назначений, с 2002 года, « заранее упакованные администрации » стали все более популярными. Обычно директора компании договариваются со своим банком и потенциальным администратором о продаже бизнеса покупателю сразу после вступления в администрацию. Часто покупателями являются директора компании. [119] Ощутимые преимущества этой практики, возникшей в 1980-х годах в Соединенных Штатах, [120] заключаются в том, что быстрая продажа без найма юристов и траты времени или бизнес-активов на формальности может быть осуществлена для поддержания работы бизнеса и сохранения сотрудников на их рабочих местах. Потенциальный недостаток заключается в том, что, поскольку сделка уже согласована между контролирующими заинтересованными сторонами (директорами, специалистами по несостоятельности и основным обеспеченным кредитором) до более широких консультаций, необеспеченные кредиторы не имеют права голоса и не получат практически никаких возвратов своих долгов. [121] В деле Re Kayley Vending Ltd , которое касалось назначенного в суде администратора, [122] судья Кук постановил, что суд должен гарантировать, что заявители на администрирование предупаковки предоставят достаточно информации, чтобы суд мог сделать вывод о том, что схема не используется для необоснованного нанесения ущерба необеспеченным кредиторам. Более того, хотя расходы на организацию предупаковки перед началом администрирования будут учитываться в качестве расходов администратора, это вряд ли произойдет, если бизнес будет продан бывшему руководству. В данном случае продажа бизнеса по продаже сигаретных автоматов была осуществлена конкурентам компании, и поэтому сделка была достаточно «вытянутой», чтобы не вызывать беспокойства. В ходе своих заседаний Апелляционный суд ясно дал понять вRevenue and Customs Commissioners v Maxwell , что администраторы, назначенные вне суда, будут подвергнуты тщательной проверке с точки зрения того, как они относятся к необеспеченным кредиторам. Здесь администратор не считал, что Revenue имеет достаточно голосов против предложения руководства компании о выкупе, но суд заменил свое решение и заявил, что количество разрешенных голосов должно учитывать события, произошедшие в преддверии собрания, включая в этом случае измененное требование Revenue о незаконных налоговых вычетах в трастовые фонды менеджеров и займы директорам. [123]
Эта широкая свобода усмотрения администратора в управлении компанией также отражена в пункте 3(3)-(4), в соответствии с которым администратор может выбирать между тем результатом (спасение компании, продажа бизнеса или ликвидация), который «он считает» субъективно наиболее подходящим. Это ставит администратора в положение, аналогичное положению директора компании. [124] Аналогичным образом, дополнительные обязательные обязанности предоставляют администратору широкие возможности для проявления здравого делового суждения . Администратор обязан выполнять свои функции «быстро и эффективно, насколько это разумно осуществимо», [125] и также не должен действовать таким образом, чтобы «несправедливо навредить» интересам кредитора. В деле Re Charnley Davies Ltd (№ 2) администратор продал бизнес неплатежеспособной компании по якобы заниженной цене, что, по мнению кредиторов, нарушило его обязанность не наносить им несправедливого вреда. [126] Судья Миллетт постановил, что стандарт заботливости не был нарушен и был тем же стандартом заботливости, что и в случаях профессиональной халатности «обычного, квалифицированного специалиста». Он подчеркнул, что суды не должны выносить вердикты, которые могут оказаться неоптимальными, с учетом преимуществ ретроспективного взгляда . В данном случае цена была наилучшей из возможных в данных обстоятельствах. Кроме того, в деле Олдхэм против Кирриса было постановлено, что кредиторы не могут подавать в суд на администраторов напрямую в своем собственном качестве, поскольку эта обязанность возлагается на компанию. [127] Таким образом, бывший сотрудник франшизы Burger King со справедливым обвинением в размере 270 000 фунтов стерлингов за невыплаченную заработную плату не мог подать в суд на администратора напрямую, за пределами положений установленного законом стандарта, если только ответственность не была прямо возложена на него. [128]
Для предприятий, где плавающие залоговые права были созданы до 2003 года, и в восьми типах корпоративных банкротств в Законе о банкротстве 1986 года , разделы 72B - 72GA, остается доступной старая процедура административного управления. Эти компании являются инвестициями на рынке капитала ; государственно-частными партнерствами с правами вмешательства; коммунальными проектами; проектами городской регенерации ; крупным проектным финансированием с правами вмешательства; [129] финансовым рынком, системой и залоговыми залоговыми платежами; зарегистрированными социальными арендодателями ; и железнодорожными и водными компаниями . До Закона о предпринимательстве 2002 года кредиторы, заключившие договор на обеспечение права собственности на целую компанию, могли назначить своего собственного представителя для ареста и изъятия активов компании, имея при этом минимальные обязательства перед другими кредиторами. Первоначально это было право, основанное исключительно на общем праве собственности. Закон о праве собственности 1925 года давал держателю любой ипотеки побочное право продать обеспеченное имущество, как только это право становилось осуществимым. Получатель мог быть назначен и смещен только ипотечным держателем и был его единственным агентом. [130] В компаниях обеспеченные кредиторы, которые брали плавающее обеспечение на все активы компании, также заключали договор на право в случае несостоятельности управлять бизнесом: назначенное лицо называлось « получателем и управляющим » или « административным получателем ». [131] Закон о несостоятельности 1986 года внес поправки в закон, чтобы кодифицировать и повысить обязанности административного получателя. Все получатели были обязаны вести и показывать счета, [132] а административные получатели должны были информировать необеспеченных кредиторов и подавать отчет в Companies House . [133] По умолчанию он нес бы личную ответственность за контракты, которые он принимал, пока управлял бизнесом. [134] В случае трудовых договоров он не мог бы отказаться от ответственности и должен был выплачивать заработную плату, если бы он заставлял сотрудников работать более 14 дней. [135] Однако административный управляющий всегда мог бы возместить эти расходы за счет активов компании, [136] и он имел бы фактически абсолютные полномочия по управлению компанией исключительно в интересах держателя плавающего залога.
Основной обязанностью получателя была реализация стоимости для держателя плавающего залога , хотя все привилегированные долги или те, которые имели приоритет, должны были быть выплачены. [137] Для других необеспеченных кредиторов возможность взыскания денег была маловероятной. Держатель плавающего залога не имел никаких обязательств перед другими кредиторами в отношении сроков назначения получателя, даже если это могло повлиять на переговоры о рефинансировании бизнеса. [138] Было признано, что получатель был обязан действовать только для надлежащей цели реализации долгов, а не для каких-то скрытых мотивов. В деле Downsview Nominees Ltd против First City Corp Ltd [ 139] компания предоставила плавающие залоговые права двум банкам ( сначала Westpac , а затем First City Corp). Директора, желая поставить дружественную фигуру у руля, попросили Westpac передать свое плавающее обеспечение их другу г-ну Расселу, который продолжил управлять бизнесом с дальнейшими убытками в размере 500 000 долларов, и отказался передать управление First City Corp, даже несмотря на то, что они предложили компании списать все деньги, причитающиеся по первой облигации. Тайный совет сообщил, что г-н Рассел, как административный получатель, действовал в ненадлежащих целях, отказавшись от этой сделки. Еще один случай нарушения обязанностей произошел в деле Medforth v Blake [140], где административный получатель свинофермы проигнорировал совет бывшего владельца о том, как получить скидки на корм для свиней в размере 1000 фунтов стерлингов в неделю. В результате образовались более крупные долги. Сэр Ричард Скотт, VC, постановил, что это было нарушением справедливой обязанности проявлять должную осмотрительность. Однако более общая обязанность перед кредиторами была жестко ограничена, и общая ответственность за профессиональную халатность была отвергнута. В деле Silven Properties Ltd против Royal Bank of Scotland [141] получатель бизнеса по управлению недвижимостью не подал заявку на разрешение на планирование домов, которые могли бы значительно повысить их стоимость, и не нашел арендаторов для пустующей недвижимости, прежде чем продать ее. Утверждалось, что продажи были по заниженной стоимости, но Апелляционный суд постановил, что право получателя на продажу было реализовано без каких-либо неоправданных расходов. Все подчинялось обязанности получателя реализовать хорошую цену. [142] В этом отношении администратор не может игнорировать других кредиторов, по крайней мере, по закону. Одной из причин частичной отмены административного управления было то, что после того, как получатель выполнил свою задачу по реализации активов для держателя плавающего залога, в компании осталось очень мало стоимости для других кредиторов, поскольку у нее, по-видимому, было меньше стимулов для эффективного уравновешивания интересов всех кредиторов. [143]Обычно после того, как работа получателя была выполнена, компания была ликвидирована.
Ликвидация — это последняя, наиболее частая и наиболее базовая процедура банкротства. С тех пор как зарегистрированные компании стали доступны для инвесторов, Закон о ликвидации акционерных обществ 1844 года и все его преемники содержали путь к завершению жизни компании. Основная цель ликвидации — завершить деятельность компании и продать активы (т. е. «ликвидировать», превратить товары в « ликвидные активы » или деньги) для выплаты кредиторам или акционерам, если осталась какая-либо стоимость. Либо компания (ее акционеры или директора) может инициировать процесс через «добровольную ликвидацию», либо кредиторы могут заставить ее через «принудительную ликвидацию». В чрезвычайных обстоятельствах может быть также выдан предварительный приказ о ликвидации, если существует серьезная угроза рассеивания активов компании: в этом случае компания может не быть уведомлена. [144] Напротив, добровольная ликвидация начинается, если члены компании голосуют за ликвидацию специальной резолюцией в 75 процентов . [145] Если директора могут сделать установленное законом заявление о том, что компания является платежеспособной, директора или акционеры сохраняют контроль, [146] но если компания неплатежеспособна, кредиторы будут контролировать добровольную ликвидацию. [147] В противном случае «принудительная ликвидация» может быть инициирована либо директорами, либо компанией, либо некоторыми акционерами или кредиторами, подающими в суд ходатайство о ликвидации. [148] В принципе, почти любой участник (обычно это акционеры, но также может быть любой зарегистрированный в списке участников компании) может подать ходатайство о начале ликвидации, при условии, что он владел акциями более шести месяцев или есть только один акционер. [149] В деле Re Peveril Gold Mines Ltd [150] лорд Линдли MR постановил, что компания не может препятствовать праву участника подать ходатайство, требуя согласия двух директоров или наличия у акционера более 20 процентов акционерного капитала. Право участника подать ходатайство не может быть изменено уставом компании. Однако в деле Re Rica Gold Washing Co [151] Апелляционный суд ввел внесудебное требование, согласно которому член должен иметь достаточную сумму денег (75 фунтов стерлингов было недостаточно) вложенной до подачи петиции. [152] Для того чтобы кредиторы могли подать петицию, должно быть просто доказательство того, что кредитору причитается долг , который подлежит уплате. В деле Mann v Goldstein [153] объединенный парикмахерский и париковый бизнес с магазинами в Пиннере и Хаверсток-Хилл, двух супружеских пар разразились желчью. Голдштейн и его компания подали прошение о ликвидации, требуя невыплаченных гонораров директоров и оплаты доставки парика, но Манн утверждал, что Голдштейн получил гонорары в виде разовых платежей, а другая компания задолжала деньги за парики. Томас Дж. Ангоед постановил, что прошение о ликвидации не является местом для решения вопроса о том, что долг действительно существовал, и его продолжение было бы злоупотреблением процессом . [154]
Помимо ходатайств компании или кредиторов, администратор имеет право перевести компанию в стадию ликвидации, проведя продажу активов, если попытки ее спасения закончились. [155] Если ликвидатор не является администратором, он назначается судом, как правило, по представлению большинства кредиторов. [156] Ликвидатор может быть отстранен теми же группами. [157] После вступления в должность ликвидатор имеет право делать все, что указано в разделах 160, 165 и Приложении 4, для целей своей основной обязанности. Это включает в себя предъявление юридических исков, которые принадлежали компании. Это необходимо для реализации стоимости компании и распределения активов. Активы всегда должны распределяться в порядке установленного законом приоритета: освобождение от претензий держателей фиксированных залоговых прав, выплата привилегированным кредиторам (расходы ликвидатора, сотрудники и пенсии, а также кольцевой фонд для необеспеченных кредиторов), [158] держателю плавающего залога, необеспеченным кредиторам, отсроченным долгам и, наконец, акционерам. [159] При выполнении этих основных задач ликвидатор несет свои обязанности перед компанией, а не перед отдельными кредиторами или акционерами. [160] Они могут нести ответственность за нарушение обязанностей, осуществляя полномочия в ненадлежащих целях (например, не распределяя деньги кредиторам в правильном порядке, [161] ), и могут быть привлечены к ответственности дополнительно за халатность. [162] Как лицо, занимающее фидуциарное положение, он может не иметь конфликта интересов или получать тайную прибыль. Тем не менее, ликвидаторы (как и администраторы и некоторые получатели) в целом могут иметь широкую степень дискреционных полномочий в отношении проведения ликвидации. Они должны реализовать активы для распределения их кредиторам, и они могут попытаться максимально увеличить их, инициировав новые судебные разбирательства, либо чтобы избежать сделок, заключенных неплатежеспособной компанией, либо подав в суд на бывших директоров.
Если компания вступила в процедуру банкротства, администраторы или ликвидаторы должны стремиться реализовать наибольшую сумму в активах для распределения среди кредиторов. [163] Эффект заключается в изменении ортодоксальных правил частного права в отношении встречного удовлетворения , создания обеспечения и ограниченной ответственности . Свобода заключать договоры на любое встречное удовлетворение , адекватное или нет, [164] урезается, когда сделки совершаются по заниженной стоимости или всякий раз, когда это происходит после подачи ходатайства о ликвидации. [165] Свобода заключать договоры на любой обеспечительный интерес [166] также ограничивается, поскольку попытка компании предоставить неправомерное предпочтение одному кредитору перед другим, в частности, плавающее обременение без новых денег или любое обременение, которое не зарегистрировано, может быть отменено. [167] Поскольку в отчете Корка делается акцент на повышении ответственности директоров, практикующие специалисты могут подавать в суд на директоров в упрощенном порядке за нарушение обязанностей, особенно за халатность или конфликт интересов . Более того, и посягая на ограниченную ответственность и отдельную личность, [168] в 1986 году был создан особый иск, связанный с несостоятельностью, названный неправомерной торговлей , так что если директор не ввел компанию в процедуру несостоятельности и набрал дополнительные долги, когда это сделал бы разумный директор, он может быть привлечен к ответственности за внесение вклада в активы компании. Умышленное правонарушение и мошенничество рассматриваются строго, но доказательство mens rea не является необходимым в интересах предотвращения несправедливого обогащения одних кредиторов за счет других и для сдерживания правонарушений.
Существует три основных требования о расторжении существенных сделок, которые могут несправедливо обогатить одних кредиторов за счет других. Во-первых, раздел 127 Закона о несостоятельности 1986 года объявляет недействительной каждую сделку, заключенную после подачи ходатайства о ликвидации, если она не одобрена судом. В деле Re Gray's Inn Construction Co Ltd [169] судья Бакли постановил, что суды обычно одобряют все контракты, которые явно выгодны компании, заключенные добросовестно в ходе обычной деятельности. Основная цель этого положения — гарантировать, что необеспеченные кредиторы не будут ущемлены, а активы компании не будут неоправданно истощены. Однако в деле Re Gray's Inn из-за того, что множество сделок, проведенных банком компании по счету с превышением лимита, между подачей ходатайства о ликвидации были одобрены, это означало убыточную торговлю. Поэтому сделки были объявлены недействительными. [170] В деле Hollicourt (Contracts) Ltd против Bank of Ireland Апелляционный суд постановил, что сам банк, допускающий переплаты, не будет нести ответственности перед вторичными кредиторами, если транзакции впоследствии будут объявлены недействительными. Он счел, что банк не является несправедливо обогащенным , несмотря на любые сборы за свои услуги, которые банк может получить. [171] Во-вторых, в соответствии с разделом 238 IA 1986 транзакции по заниженной стоимости могут быть расторгнуты независимо от их цели, но только за два года до наступления неплатежеспособности. [172] Например, в деле Phillips против Brewin Dolphin Bell Lawrie Ltd [173] ликвидаторы неплатежеспособной компании AJ Bekhor Ltd потребовали отменить передачу активов дочерней компании, акции которой затем были куплены инвестиционным управляющим домом Brewin Dolphin за 1 фунт стерлингов. Единственным другим соображением, которое дал Brewin Dolphin, было обещание выполнить договор аренды компьютеров, который сам по себе, скорее всего, будет расторгнут и, следовательно, бесполезен. Палата лордов постановила, что весь пакет связанных транзакций может быть принят во внимание для решения о том, была ли транзакция недооцененной или нет, и постановила, что эта была.
«Во избежание фиктивных, мошеннических и поддельных феодальных поместий , даров, пожалований, отчуждений, облигаций, исков, судебных решений и казней, как в отношении земель и доходных домов, так и в отношении товаров и движимого имущества, более широко используемых и практикуемых в наши дни, чем это было видно или слышно прежде; каковые феодальные поместья, дары, пожалования и т. д. были и есть задуманы и придуманы со злым умыслом, мошенничеством, заговором, сговором или хитростью с целью, целью и намерением задержать, воспрепятствовать или обмануть кредиторов и других лиц в их справедливых и законных действиях, исках, долгах и т. д.; не только для того, чтобы помешать или воспрепятствовать надлежащему ходу и исполнению закона и правосудия, но также и для того, чтобы ниспровергнуть все истинные и честные деловые отношения, переговоры и зависть между людьми, без которых никакое государство или гражданское общество не могут поддерживаться или продолжаться».
Первоначальный Закон о мошеннических переводах 1571 года [174]
Третье действие, которое действует с момента принятия Закона о мошеннических переводах 1571 года , заключается в том, что сделки, заключенные банкротом, являются недействительными, если они приведут к тому, что активы, в противном случае доступные кредиторам, станут неоправданно истощенными или отдельные кредиторы станут несправедливо обогащенными . [175] Первоначально сделки, совершенные только с намерением лишить кредиторов активов или извратить приоритеты порядка распределения, были уязвимы, в то время как современный подход Закона о несостоятельности 1986 года содержит больше положений, которые отменяют сделки просто потому, что их результатом является лишение активов, доступных кредиторам. Напоминая Закон 1571 года, в соответствии с разделом 423 Закона о несостоятельности 1986 года компания может вернуть активы, если они были выплачены за «значительно меньшую стоимость» вещи, и это было сделано «с целью» нанести ущерб интересам других кредиторов. В деле Arbuthnot Leasing International Ltd против Havelet Leasing Ltd (№ 2) [176] судья Скотт постановил, что мотив компании или ее директоров не имеет значения, поэтому, даже несмотря на то, что юристы Havelet Leasing Ltd утверждали (совершенно ошибочно), что их схема создания другой компании и перевода в нее активов будет законной, поскольку целью схемы было сделать активы недоступными для других кредиторов, она нарушала раздел 423.
Раздел 238 Закона о несостоятельности 1986 года фиксирует только истощение совокупных активов компании, а не просто предпочтение одного кредитора за счет других. [177] Чтобы решить эту проблему, раздел 239 допускает преференции по избежанию, которые влекут за собой «желание предпочесть» одного кредитора другому. Этот тест трудно выполнить. В деле Re MC Bacon Ltd компания предоставила плавающий залог банку Natwest в обмен на продолжающийся овердрафт, поскольку ее бизнес приходил в упадок. Судья Миллетт постановил, что компания не желала отдавать предпочтение банку. Она не испытывала особой привязанности к своему банку и согласилась на этот залог только для того, чтобы продлить выживание бизнеса. [178] Напротив, в деле Re Agriplant Services Ltd [179] судья Джонатан Паркер постановил, что выплата Agriplant Services Ltd 20 000 фунтов стерлингов, причитающихся компании по договору лизинга землеройного оборудования, была незаконной преференцией. Это произошло в основном потому, что основной акционер Agriplant г-н Сагар гарантировал, что ответственность Agriplant, и поэтому погашение освобождало г-на Сагара от обязательств перед другими кредиторами. Аналогично в деле Re Conegrade Ltd [ 180] судья Ллойда постановил, что когда два директора небольшой инжиниринговой компании заставили компанию продать им собственность за 125 000 фунтов стерлингов, чтобы затем сдать ее обратно в аренду Conegrade Ltd, доминирующей целью должно было быть предоставление им как кредиторам преимущества перед другими. Таким образом, этого можно было избежать.
Более строгий режим существует для плавающих залогов в соответствии с разделом 245 IA 1986 , который может нанести ущерб другим кредиторам в преддверии неплатежеспособности. Любой плавающий залог, созданный за год до наступления неплатежеспособности, может быть отменен по настоянию компании, если взамен ей не были предоставлены новые деньги. Таким образом, компания не может предоставить плавающий залог кредитору для обеспечения прошлых авансов, предоставленных этим кредитором, если только он не был предоставлен по крайней мере «одновременно». В деле Re Shoe Lace Ltd судья Хоффманн постановил, что 350 000 фунтов стерлингов, предоставленных в апреле и мае, недостаточно близки к плавающему залогу, созданному в июле, чтобы считаться «одновременно». [182] Плавающий залог не мог обеспечить эти суммы. Поскольку контекст законодательства был деловым, и поскольку плавающие залоговые обязательства могут быть зарегистрированы в течение 21 дня после их создания, несколько месяцев были слишком долгим сроком. Второй раздел 245 аннулирует только залог, а не сам долг, который остается в силе, как и прежде. Однако кредитор становится необеспеченным и занимает место наряду с другими кредиторами. [183] Банки, управляющие счетами компаний в овердрафте, имеют преимущество в этом отношении. Re Yeovil Glove Co Ltd [181] постановил, что если общий уровень задолженности остается неизменным до и после создания плавающего залога, и если деньги оборачиваются платежами компании и снятием средств, то продолжающееся предоставление банком кредита будет постоянно «ужесточать» их плавающий залог. Хотя Yeovil Glove Co Ltd всегда была должна банку до создания плавающего залога и была должна на момент неплатежеспособности, поскольку она внесла и сняла большую сумму, плавающий залог банка считался защищенным. [184] Наконец, раздел 874 Закона о компаниях 2006 года предусматривает, что любой залог, включая плавающий залог, который не зарегистрирован, считается недействительным. Это простое положение поощряет прозрачность интересов обеспечения, по крайней мере, если кредиторы в состоянии проверить реестр.
В соответствии с разделом 212 Закона о несостоятельности 1986 года [185] ликвидатор или администратор может подать иск о вынесении упрощенного судебного решения от имени компании, чтобы оправдать любое нарушение обязанностей директором перед компанией. Это означает обязанности директоров, изложенные в разделах 171–177 Закона о компаниях 2006 года , и, в частности, обязанность директора действовать в рамках своих полномочий, обязанность проявлять осмотрительность и обязанность избегать любой возможности конфликта интересов . «Директор» в этом смысле имеет широкое значение и включает в себя директоров de jure , которые официально назначаются, директоров de facto , которые принимают на себя роль директора без официального назначения, и теневых директоров , под руководством которых официальные директора привыкли действовать. [186] Кандидатами на должность фактических или теневых директоров обычно являются банки, которые вовлекаются в управление компанией для защиты своего кредитования, материнские компании или люди, которые пытаются спасти компанию (кроме специалистов по несостоятельности). В деле Холланд против HMRC большинство членов Верховного суда постановили, что исполнение обязанностей директора корпорации не может сделать человека фактическим директором, если он добровольно не возьмет на себя ответственность за дочернюю компанию. [187] Аналогично, чтобы быть теневым директором, по мнению судьи Миллетта в деле Re Hydrodam (Corby) Ltd [188], недостаточно просто входить в совет директоров материнской компании.
В качестве акцента на стандартном кодифицированном списке обязанностей, и теперь отраженном в разделе 172(4) Закона о компаниях 2006 года , в общем праве обязанность директоров уделять внимание интересам кредиторов возрастает по мере приближения компании к неплатежеспособному состоянию. В то время как обычно обязанность директора заключается в содействии успеху компании на благо ее членов, [189] в непосредственной близости от неплатежеспособности действия директора в наибольшей степени затрагивают финансовые интересы кредиторской организации. [190]
Поскольку положение о неправомерном исполнении отражает основания иска, закрепленные за компанией, любые взысканные по нему деньги удерживаются таким образом, чтобы они пошли на выплату кредиторам в обычном порядке очередности. В деле Re Anglo-Austrian Printing & Publishing Union [191] это означало, что ликвидатор, который успешно подал в суд на директоров на £7000, должен был передать средства группе держателей облигаций, которым еще не была выплачена вся сумма, поэтому нет дискреционных полномочий использовать активы в пользу необеспеченных кредиторов. Потенциальное преимущество заключается в том, что, поскольку основания иска закреплены за компанией, они могут быть переданы третьим лицам, которые могут предпочесть взять на себя риск и вознаграждение за ведение судебного разбирательства против ликвидатора или администратора. [192] Эти особенности являются обратными для денег, взысканных через установленные законом основания иска о мошеннической и неправомерной торговле.
Прежде чем компания официально вступит в процедуру банкротства, поведение директоров регулируется тремя основными правилами, чтобы воспрепятствовать накоплению ненужных долгов за счет кредиторов. Во-первых, директора (будь то реальные, фактические или теневые директора) совершат уголовное преступление , если они нечестно поддерживают работу компании, чтобы обмануть кредиторов. «Мошенническая торговля» в соответствии с разделом 213 Закона о банкротстве 1986 года [193] требует, чтобы директор был действительно нечестным, в соответствии со стандартом дела R v Ghosh : [194] директор должен был действовать нечестно по обычным стандартам и должен был это осознать. [195] Сумма денег, которую директору, возможно, придется заплатить за правонарушение, сама по себе не является карательной, а скорее компенсирует убытки, понесенные в период, когда он или она нечестно поддерживали работу компании. В деле Morphites v Bernasconi [196] судья Чедвик постановил, что парламент не намеревался вводить карательный элемент за ущерб в соответствии с разделом 213. Вместо этого в соответствии с разделом 993 Закона о компаниях 2006 года существует отдельное конкретное правонарушение в виде мошеннической торговли, влекущее за собой штраф в размере до 10 000 фунтов стерлингов. [197] Помимо директоров, любой, кто сознательно является участником мошенничества, также будет нести ответственность. Прежде чем кто-либо может стать соучастником мошенничества, должно быть первоначальное заключение или обвинение в том, что принципал действовал неправомерно. [198] Так, в деле Re Augustus Barnett & Son Ltd [199] судья Хоффманн отклонил иск ликвидатора о мошеннической торговле против испанского производителя вина Rumasa SA, который был материнской компанией Barnett & Son, потому что, хотя он и дал письмо-подтверждение по долгам своей дочерней компании, и хотя дочерняя компания была уведомлена о том, что может возникнуть обвинение в мошеннической торговле, это фактически еще не было заявлено. Мошенническая торговля зависит от «реальной моральной вины», приписываемой кому-либо. [200]
Напротив, неправомерная торговля является причиной иска, которая возникает, когда директора действовали небрежно . В разделе 214 Закона о несостоятельности 1986 года говорится, что директора (включая фактических и теневых директоров [203] ) виновны в неправомерной торговле, если они продолжают торговать, когда «в какой-то момент до начала ликвидации компании это лицо знало или должно было прийти к выводу, что нет разумной перспективы того, что компания избежит неплатежеспособной ликвидации ». Чтобы определить, «должен» ли кто-то прийти к такому выводу, директора оценивают по навыкам, которыми он должен обладать для своей должности, и по более высокому стандарту, если у директора есть специальные навыки (например, квалификация бухгалтера). В деле Re Produce Marketing Consortium Ltd (№ 2) [201] два директора председательствовали в деле о несостоятельности испанского и кипрского апельсинового и лимонного бизнеса. У одного из них был опыт ведения бухгалтерского учета. Нокс-Джей постановил, что хотя в небольших компаниях процедуры и оборудование для ведения записей будут менее эффективными, чем в крупных компаниях, в соответствии с разделом 214 «должны предполагаться определенные минимальные стандарты», такие как поддержание достаточно точной отчетности. Здесь отчетность была сделана с опозданием, даже когда долги росли. Основная мера компенсации, выплачиваемая директорами за неправомерную торговлю, оценивается в соответствии с убытками, которые директор создает с того момента времени, когда неплатежеспособность была явно неизбежна. Однако суд имеет право по своему усмотрению принимать во внимание все соответствующие факторы. В деле Brian D Pierson (Contractors) Ltd Hazel Williamson QC постановил, что директора гольф- бизнеса были виновны в неправомерной торговле, но уменьшил их взносы на 30 процентов, поскольку плохая погода сделала прибыльный гольф-бизнес более сложным, чем обычно. [204]
.jpg/1280px-London_at_Night_(10144499154).jpg)
Одним из ограничений положений о незаконной торговле является то, что основание иска возлагается исключительно на ликвидатора или администратора, как вопрос закона, в отличие от разбирательства о неправомерном поведении. Хотя оба вида иска могут быть возбуждены одновременно, [206] дело о мошеннической или неправомерной торговле не может быть передано третьей стороне. В деле Re Oasis Merchandising Services Ltd [207] бывшие директора компании пытались оспорить иск о неправомерной торговле, поскольку ликвидатор продал право подать на них в суд специализированной судебной фирме London Wall Claims. Апелляционный суд постановил, что такая передача нарушает старый запрет общего права на амортизационные дела или те, которые вовлекают сторону в судебный процесс за плату, когда у нее нет интереса. Недостатком этого подхода является то, что ликвидаторы или администраторы могут быть слишком осторожны, чтобы предъявлять иски, когда их могла бы подать специализированная фирма.
В большинстве случаев несостоятельности корпораций, вероятно, что большое количество рабочих мест людей зависит от продолжения бизнеса. Соответственно, трудовое право Великобритании касается несостоятельности корпораций тремя основными способами. Во-первых, трудовые договоры не могут быть изменены, за исключением случаев, когда есть веские экономические, технические или организационные причины в соответствии с Правилами передачи обязательств (защита занятости) 2006 года . Это имеет особое значение в случае продажи активов предприятия. Во-вторых, специальные положения касаются принятия трудовых договоров администратором или другим управляющим по делам о несостоятельности, но, по-видимому, с различными ограничениями на обязательства, которые остаются в силе. В-третьих, работники и их пенсии имеют преимущественные требования по сравнению с правами других кредиторов, и если это исчерпано, они могут потребовать деньги из Национального фонда страхования или Пенсионного фонда защиты .
Часто передача бизнеса происходит, когда компания ввергнута в процедуру несостоятельности . Если компания вступает в ликвидацию, которая направлена на сворачивание бизнеса и распродажу активов, положение TUPER 2006 8(7) гласит, что правила передачи не будут применяться. [208]
Если сотрудники остаются на работе после назначения администратора более чем на 14 дней, то в соответствии с пунктом 99 администратор становится ответственным за принятие их контрактов. Ответственность по контрактам ограничивается «зарплатами и окладами». [209] Сюда входит оплата труда, отпускные, больничные и профессиональные пенсионные взносы, но, как было установлено, не включает компенсацию за несправедливые увольнения, [210] неправомерное увольнение, [211] или защитные премии [212] за непроведение консультаций с рабочей силой перед увольнениями. [213] Если спасение бизнеса в конечном итоге не удается, то такие деньги, причитающиеся сотрудникам, получают статус «суперприоритетных» среди различных требований кредиторов.
Заработная плата и пенсии сотрудников имеют преимущественный статус, но только до лимита в 800 фунтов стерлингов, эта цифра остается неизменной с 1986 года. [214] Предоставление сотрудникам приоритета среди кредиторов, хотя и не выше держателей фиксированных ценных бумаг, восходит к 1897 году [215] и оправдано на том основании, что сотрудники особенно неспособны, в отличие от банков, диверсифицировать свои риски, и является одним из требований Конвенции МОТ о защите требований работников (неплатежеспособности работодателей) . [216] Часто этого ограниченного предпочтения недостаточно, и его реализация может занять много времени. Отражая Директиву о защите от неплатежеспособности [217] в соответствии с разделом 166 ERA 1996, любой сотрудник [218] может подать иск в Национальный фонд страхования на невыплаченную заработную плату. Согласно разделу 182 ERA 1996 , сумма, подлежащая удовлетворению, такая же, как и за несправедливое увольнение (£350 в 2010 году) на срок 8 недель. Если работнику не платили зарплату в течение более длительного периода, он может выбрать наиболее выгодные 8 недель. [219]
Закон о пенсиях 2004 года регулирует отдельную систему защиты пенсионных требований через Пенсионный фонд защиты . Это направлено на полное страхование всех пенсионных требований. [220] Вместе с минимальными выплатами при увольнении гарантии заработной платы образуют скудную подушку безопасности, которая требует более систематического дополнения, когда люди остаются безработными.
Поскольку бизнес британских компаний становится все более глобализированным , и все большее число зарубежных компаний работают в Великобритании, несколько процедур в разных странах с разными законами могут быть вовлечены в одно дело о несостоятельности. Для регулирования этого в Европейском союзе был принят Регламент о несостоятельности (ЕС) 1346/2000 . По сути, это мера коллизионного права , и, как правило, государства-члены свободны определять содержание своих собственных процедур несостоятельности и приоритетов. Однако он гарантирует, что одна юрисдикция будет определена как основная, а все остальные — как вторичные.
Великобритания также внедрила Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности в качестве Положения о трансграничной несостоятельности 2006 года. [221]
Чтобы найти последовательное обоснование закона о несостоятельности, разработать набор принципов для его понимания и направить размышления о том, каким должно быть законодательство о несостоятельности, было разработано большое количество различных теорий. С 1970-х годов, особенно со времени Закона о реформе банкротства 1978 года в Соединенных Штатах и с момента Закона о несостоятельности 1986 года в Великобритании, возникли два основных направления мысли. Первая и очень известная точка зрения, вытекающая в первую очередь из работы Томаса Х. Джексона и Дугласа Бэрда , известна как «модель сделки кредиторов». [222] Авторы постулировали (явно адаптировав методологию из «Теории справедливости» (1971) Джона Роулза ), что если кто-то захочет определить, какими будут лучшие правила банкротства, это можно будет обнаружить, представив, что гипотетически все кредиторы, обеспеченные и необеспеченные, могли бы сесть и достичь соглашения о том, как будут распределены активы. Джексон, Бэрд и другие соавторы утверждали, что первичная (и почти исключительная) хорошая вещь, которую достигает современное законодательство о несостоятельности, заключается в создании коллективного механизма взыскания долгов среди кредиторов. Представляя, что бы произошло, если бы в законе не было коллективных правил о несостоятельности, утверждалось, что издержки значительно возрастут, поскольку отдельные кредиторы попытаются обеспечить возврат долга, а именно (1) издержки неопределенности при обращении в суд за своими правами и, следовательно, более высокие, дублированные издержки мониторинга каждым кредитором до того, как компания станет неплатежеспособной (2) риск того, что компания будет постепенно развалена, когда действуя сообща, кредиторы согласятся, что компания может быть сохранена или продана как действующее предприятие, и (3) более высокие административные издержки индивидуального взыскания долгов, когда коллективная процедура сэкономит время и деньги. [223] Такие индивидуальные действия иллюстрируют как экономическую модель дилеммы заключенных (потому что, не зная или не доверяя тому, что делает другой человек, каждый может достичь худших результатов для группы), так и трагедию общин (потому что индивидуальные действия приводят к более быстрому истощению и исчерпанию общего пула ресурсов, в отличие от коллективного планирования для сохранения активов для будущего использования). Гипотетически все кредиторы согласились бы по обоюдному согласию установить коллективную процедуру для своей взаимной выгоды. В действительности, транзакционные издержки и проблемы задержек не позволяют заключать взаимные соглашения. Но тогда закон должен имитировать то, что было бы согласовано при отсутствии таких реальных издержек. Джексон и Бэрд далее утверждают, что гипотетические кредиторы также выбрали бы распределение pari passu , но также это «ключевое предположение, что согласованные на основе консенсуса интересы безопасностиимеют совокупную эффективность». Закон, защищающий интересы безопасности, должен быть неприкосновенным, поскольку он увеличивает объем кредита, доступного компании, что посредством продолжения бизнеса косвенно приносит пользу всем кредиторам. [224] Любые другие группы кредиторов, если они проигрывают от этой модели несостоятельности, должны быть защищены трудовым, деликтным или социальным законодательством вне сферы действия закона о несостоятельности. Отклонение от упрощенного закона Джексона и Бэрда о механизмах взыскания долгов и правилах приоритета приведет к неоправданным издержкам, поскольку это не то, что было бы согласовано. [225] Это означало бы, что закон о несостоятельности не должен содержать требования о том, что компания должна быть спасена (если кредиторы не согласятся на это) и не должен содержать классов привилегированных кредиторов (за исключением неограниченных интересов безопасности).
Всеобъемлющий вызов теории Джексона и Бэрда, которая больше напоминает реальную правовую политику, изначально был брошен Элизабет Уоррен . Уоррен утверждала, что модель Джексона и Бэрда опасно упрощена и основана на непроверенных гипотетических утверждениях о поведении. [226] Во-первых, каждая система права о несостоятельности должна обязательно делать выбор относительно того, как убытки распределяются между кредиторами с множественными интересами. [227] Среди этих разнообразных интересов есть более слабые кредиторы, особенно сотрудники, которые менее способны, чем другие, диверсифицировать риски несостоятельности. Существует отчетливый общественный интерес в компаниях, которые выживают, и нет веских причин, по которым следует принимать во внимание только кредиторов с доказуемыми имущественными интересами в ликвидации компании. Это означает, что разумно отдавать предпочтение более уязвимым кредиторам и ожидать, что обеспеченные кредиторы возьмут на себя некоторый дополнительный риск, чтобы обеспечить выживание бизнеса для большего блага. [228] Точка зрения Бэрда и Джексона по сути сводится к «экономической рациональности с одним значением, оправданию для навязывания распределительной схемы без ее обоснования и, между прочим, способу работать в чертовски выгодной сделке для обеспеченных кредиторов». [229] Кроме того, Люциан Бебчук утверждал, что институт обеспечительных интересов действует как частично неоправданный отрицательный внешний эффект против необеспеченных кредиторов. Неясно, утверждает Бебчук, являются ли обеспечительные интересы на самом деле эффективными, и они способны субсидировать свою деятельность, перенаправляя богатство от необеспеченных кредиторов к себе без какого-либо соглашения. [230] В Великобритании Рой Гуд утверждает, что банки обычно берут обеспечительные интересы не потому, что в противном случае они бы взимали более высокую процентную ставку (и, таким образом, увеличивали бы кредитование предприятий в интересах всех кредиторов), а потому, что они рассчитывают, что рынок это выдержит. Взятие обеспечения зависит не от эффективности, а от переговорной силы . [231] Риз Мокал, также глубоко критикующий модель сделки кредиторов, предполагает, что если следовать методологии Бэрда и Джексона, но по-настоящему нейтрально по отношению к ценностям, то можно спросить, на что гипотетически согласятся кредиторы, если они вообще не знают, кем они являются (т. е. являются ли они добровольными или недобровольными кредиторами, обеспеченными или необеспеченными). Это, вероятно, приведет к результату, когда обеспеченный кредит не будет неприкосновенным, и закон о несостоятельности может учитывать различные интересы, включая корпоративное спасение. [232]
В Великобритании теории, лежащие в основе фактической политики законодательства о несостоятельности, как правило, исходят из Отчета Комитета по обзору законодательства и практики несостоятельности [233], подготовленного комитетом под председательством Кеннета Корка в 1982 году. Центральным аргументом отчета было то, что слишком много компаний просто были оставлены на произвол судьбы, когда их можно было бы возродить, спасти или закрыть более упорядоченным образом. Корк выступал за то, чтобы закон поощрял «культуру спасения», чтобы вернуть компании к прибыльности, что будет в долгосрочных интересах кредиторов. Более того, в Отчете предполагалось, что закон о несостоятельности должен «признавать, что последствия несостоятельности не ограничиваются частными интересами несостоятельного лица и его кредиторов, но что другие интересы общества или других групп в обществе жизненно важны для несостоятельности и ее результата». [234] Это в значительной степени отражало предыдущую позицию общего права, которая отвергала взыскание долгов как единственную цель и рассматривала несостоятельность как вопрос общественного интереса. [235] За отчетом Корка в 1984 году последовала Белая книга «Пересмотренные рамки законодательства о несостоятельности» [236], которая привела к принятию Закона о несостоятельности 1986 года .
В попытке модернизировать правила несостоятельности в Великобритании 6 апреля 2017 года Служба по делам о несостоятельности [237] внесла масштабные изменения в индустрию несостоятельности в Англии и Уэльсе. Обновленные правила (называемые Правилами о несостоятельности (Англия и Уэльс) 2016 года) заменили Правила о несостоятельности 1986 года и все их 28 последующих поправок. Изменения были разработаны в сотрудничестве со специалистами по несостоятельности и были одобрены Комитетом по правилам несостоятельности. Некоторые из наиболее заметных изменений в модернизации законов были сделаны для того, чтобы отразить современную деловую практику и сделать процесс несостоятельности более эффективным. Некоторые заметные изменения включают в себя:
