.png/1280px-Map_of_the_Legal_systems_of_the_world_(en).png)
Общее право (также известное как судебный прецедент , право, созданное судьями, или прецедентное право) — это совокупность права, созданная судьями и аналогичными квазисудебными трибуналами в силу того, что она изложена в письменных заключениях. [2] Определяющей характеристикой общего права является то, что оно возникает как прецедент . Суды общего права обращаются к прошлым решениям судов, чтобы синтезировать правовые принципы прошлых дел. Stare decisis , принцип, согласно которому дела должны решаться в соответствии с последовательными принципиальными правилами, чтобы схожие факты давали схожие результаты, лежит в основе всех систем общего права. [3] Если суд обнаруживает, что спор, аналогичный настоящему, был разрешен в прошлом, суд, как правило, обязан следовать обоснованию, использованному в предыдущем решении. Однако, если суд обнаруживает, что текущий спор принципиально отличается от всех предыдущих дел (« вопрос первого впечатления »), а законодательные акты (также называемые «позитивным правом») либо молчат, либо неоднозначны по этому вопросу, судьи имеют полномочия и обязаны разрешить этот вопрос. [4] Мнение судьи общего права объединяется с прошлыми решениями в прецедент, который является обязательным для будущих судей и сторон в судебном процессе, если только оно не будет отменено последующими изменениями в статутном праве законодательным органом или прецедентным правом апелляционными судами .
Общее право, названное так потому, что оно было «общим» для всех королевских судов по всей Англии, возникло в практике судов английских королей в столетиях после нормандского завоевания в 1066 году. [5] Англия распространила английскую правовую систему на Британские острова, сначала в Уэльс, а затем в Ирландию и заморские колонии ; это было продолжено более поздней Британской империей . Многие бывшие колонии сохраняют систему общего права сегодня. Эти системы общего права являются правовыми системами , которые придают большое значение судебному прецеденту и стилю рассуждений, унаследованному от английской правовой системы. [6] [7] [8] [9]
Термин «общее право», относящийся к своду законов, созданному судебной системой , [10] часто отличается от статутного права и нормативных актов , которые являются законами, принятыми законодательной и исполнительной властью соответственно. В правовых системах, которые следуют общему праву, судебный прецедент противопоставляется и имеет равные с законами основания . Другой основной правовой системой, используемой странами, является гражданское право , которое кодифицирует свои правовые принципы в правовые кодексы и не рассматривает судебные решения как обязательные.
Сегодня треть населения мира живет в юрисдикциях общего права или в смешанных правовых системах , которые сочетают общее право с гражданским правом, включая [11] Антигуа и Барбуда, Австралия , [12] [13] Багамские Острова , Бангладеш, Барбадос, [14] Белиз, Ботсвана, Камерун, Канада (как федеральная система, так и все ее провинции, за исключением Квебека), Кипр , Доминика, Фиджи, Гана, Гренада, Гайана, Гонконг , Индия, Ирландия , Израиль, Ямайка, Кения, Либерия, Малайзия , Мальта , Маршалловы Острова, Микронезия, Мьянма, Намибия, Науру, Новая Зеландия , Нигерия, Пакистан, Палау, Папуа-Новая Гвинея, Филиппины, Сьерра-Леоне, Сингапур , Южная Африка, Шри-Ланка , Тринидад и Тобаго, Соединенное Королевство (включая его заморские территории , такие как Гибралтар), Соединенные Штаты (как федеральная система, так и все 50 штаты, кроме Луизианы) и Зимбабве.
Согласно юридическому словарю Блэка, общее право — это «субъект права, вытекающий из судебных решений , а не из законов или конституций ». [15] Правовые юрисдикции , которые используют общее право в качестве прецедента , называются «юрисдикциями общего права», в отличие от юрисдикций, которые не используют общее право в качестве прецедента, которые называются « юрисдикциями гражданского права » или « юрисдикциями кодекса ». [15] [7]
До начала 20-го века общее право широко считалось происходящим от древних обычаев англосаксов. Вплоть до 19-го века общее право все еще определялось как древнее, неписаное право в юридических словарях, включая юридический словарь Бувье и юридический словарь Блэка . [16] Термин «закон, созданный судьей» был введен Джереми Бентамом в качестве критики этой претензии юридической профессии, но принятие декларативной теории общего права Уильяма Блэкстоуна было почти всеобщим на протяжении столетий. [10]
Многие известные авторы в конечном итоге приняли современное определение общего права как прецедентного права или ratio decidendi , которое имеет обязательную силу в качестве прецедента, включая А. В. Дайси , Уильяма Маркби , Оливера Уэнделла Холмса , Джона Остина , Роско Паунда и Эзру Рипли Тайера . [10]
В юрисдикции общего права требуется несколько стадий исследования и анализа, чтобы определить, «что такое закон» в данной ситуации. [17] Во-первых, необходимо установить факты. Затем необходимо найти любые соответствующие законы и случаи. Затем необходимо извлечь принципы, аналогии и заявления различных судов о том, что они считают важным, чтобы определить, как следующий суд, скорее всего, вынесет решение по фактам настоящего дела. Более поздние решения и решения высших судов или законодательных органов имеют больший вес, чем более ранние дела и решения судов низшей инстанции. [18] Наконец, необходимо объединить все проведенные линии и приведенные доводы и определить, «что такое закон». Затем следует применить этот закон к фактам.
На практике системы общего права значительно сложнее, чем упрощенная система, описанная выше. Решения суда обязательны только в определенной юрисдикции , и даже в пределах данной юрисдикции некоторые суды имеют больше полномочий, чем другие. Например, в большинстве юрисдикций решения апелляционных судов обязательны для нижестоящих судов в той же юрисдикции и для будущих решений того же апелляционного суда, но решения нижестоящих судов являются лишь необязательными убедительными полномочиями. Взаимодействие между общим правом, конституционным правом , статутным правом и регулирующим правом также приводит к значительной сложности.
Оливер Уэнделл Холмс-младший предупредил, что «надлежащее выведение общих принципов как в общем, так и в конституционном праве... возникает постепенно, в процессе возникновения консенсуса из множества частных предыдущих решений». [19] Судья Кардозо отметил, что «общее право не работает от предустановленных истин универсальной и непреложной действительности к выводам, полученным из них дедуктивным путем», но «[его] метод является индуктивным, и он выводит свои обобщения из частностей». [20]
Общее право более пластично, чем статутное право. Во-первых, суды общего права не связаны прецедентом, но могут (при наличии чрезвычайно веских оснований) переосмысливать и пересматривать закон без законодательного вмешательства, чтобы адаптировать его к новым тенденциям в политической, правовой и социальной философии . Во-вторых, общее право развивается посредством ряда постепенных шагов , которые постепенно прорабатывают все детали, так что в течение десятилетия или более закон может существенно измениться, но без резкого перерыва, тем самым уменьшая разрушительные эффекты. [21] В отличие от инкрементализма общего права, законодательный процесс очень трудно начать, поскольку работа начинается намного раньше, чем просто внесение законопроекта. После внесения законопроекта процесс его принятия становится долгим, включая систему комитетов, дебаты, потенциальный комитет по согласованию, голосование и одобрение президента. Из-за сложного процесса многие части должны встать на свои места, чтобы он был принят. [22]
Одним из примеров постепенного изменения, характеризующего эволюцию общего права, является постепенное изменение ответственности за халатность. Традиционное правило общего права на протяжении большей части XIX века состояло в том, что истец не мог получить компенсацию за небрежное производство или распространение ответчиком вредного инструмента, если только они не были сторонами договора ( privity of contract ). Таким образом, только непосредственный покупатель мог получить компенсацию за дефект продукта, и если деталь была изготовлена из деталей от производителей деталей, конечный покупатель не мог получить компенсацию за ущерб, причиненный дефектом детали. В английском деле 1842 года Winterbottom v Wright [23] почтовая служба заключила контракт с Райтом на обслуживание своих карет. Уинтерботтом был водителем почты. Когда карета вышла из строя и нанесла травму Уинтерботтому, он подал в суд на Райта. Суд Уинтерботтома признал, что возникнут «абсурдные и возмутительные последствия», если пострадавшее лицо сможет подать в суд на любое лицо, косвенно вовлеченное в дело, и знал, что где-то нужно провести черту, предел причинно-следственной связи между халатным поведением и травмой. Суд рассмотрел договорные отношения и постановил, что ответственность будет распространяться только на лицо, находящееся в непосредственном контракте («частной жизни») с халатной стороной.
Первое исключение из этого правила возникло в 1852 году в деле Томаса против Винчестера [24] , когда высший суд Нью-Йорка постановил, что ложная маркировка яда как безвредной травы, а затем продажа ложно маркированного яда через дилера, который, как ожидалось, будет его перепродавать, ставит «человеческую жизнь в неминуемую опасность». Томас опирался на эту причину, чтобы создать исключение из правила «частной жизни». В 1909 году Нью-Йорк постановил в деле Статлера против Ray Mfg. Co. [25] , что производитель кофейной урны несет ответственность перед лицом, пострадавшим при взрыве урны, потому что урна «имела такой характер по своей сути, что при применении в целях, для которых она была разработана, она могла стать источником большой опасности для многих людей, если она не была тщательно и надлежащим образом изготовлена».
Тем не менее правило приватности сохранилось. В деле Cadillac Motor Car Co. против Johnson [26] (решение по которому было принято в 1915 году федеральным апелляционным судом Нью-Йорка и нескольких соседних штатов) суд постановил, что владелец автомобиля не может получить компенсацию за травмы, полученные от дефектного колеса, когда у владельца автомобиля был договор только с автомобильным дилером, а не с производителем, даже несмотря на то, что «не было никаких сомнений в том, что колесо было изготовлено из мертвой и «дремлющей» древесины, совершенно недостаточной для своих целей». Суд Кадиллака был готов признать, что прецедентное право поддерживало исключения для «предмета, опасного по своей природе или способного стать таковым в ходе обычного использования, которое предполагается продавцом». Однако, постановил суд Кадиллака , «тот, кто производит предметы, опасные только в том случае, если они сделаны или установлены с дефектом, например, столы, стулья, картины или зеркала, висящие на стенах, кареты, автомобили и т. д., не несет ответственности перед третьими лицами за травмы, причиненные ими, за исключением случаев преднамеренного нанесения вреда или мошенничества». [27]
Наконец, в известном деле MacPherson против Buick Motor Co. [ 28] в 1916 году судья Бенджамин Кардозо из высшего суда Нью-Йорка вывел более широкий принцип из этих предыдущих дел. Факты были почти идентичны Cadillac годом ранее: колесо от производителя колес было продано Buick, дилеру, MacPherson, и колесо сломалось, нанеся вред MacPherson. Судья Кардозо постановил:
Возможно, что Statler v. Ray Mfg. Co. расширили правило Thomas v. Winchester . Если так, то этот суд привержен расширению. Ответчик утверждает, что вещи, представляющие непосредственную опасность для жизни, — это яды, взрывчатые вещества, смертоносное оружие — вещи, чья обычная функция — наносить вред или разрушать. Но каким бы ни было правило в деле Thomas v. Winchester , оно больше не имеет этого ограниченного значения. Леса ( Devlin v. Smith , supra) по своей сути не являются разрушительным инструментом. Они становятся разрушительными только в том случае, если они несовершенны. Большая кофейная урна ( Statler v. Ray Mfg. Co. , supra) может иметь внутри себя, если она сделана небрежно, потенциал опасности, однако никто не думает о ней как об орудии, чья обычная функция — разрушение. То, что верно в отношении кофейной урны, в равной степени верно и в отношении бутылок с газированной водой ( Torgesen v. Schultz , 192 NY 156). Мы упомянули только дела в этом суде. Но это правило получило аналогичное расширение в наших судах промежуточной апелляции. В деле Burke против Ireland (26 App. Div. 487) в мнении судьи CULLEN оно было применено к строителю, построившему неисправное здание; в деле Kahner против Otis Elevator Co. (96 App. Div. 169) к производителю лифта; в деле Davies против Pelham Hod Elevating Co. (65 Hun, 573; утверждено в этом суде без мнения, 146 NY 363) к подрядчику, который предоставил неисправный канат, зная, для какой цели должен был использоваться канат. В настоящее время от нас не требуется ни одобрять, ни не одобрять применение правила, которое было сделано в этих делах. Достаточно того, что они помогают охарактеризовать направление судебной мысли. Мы считаем, что принцип Томаса против Винчестера не ограничивается ядами, взрывчатыми веществами и вещами подобного рода, вещами, которые в своем обычном функционировании являются орудиями разрушения. Если природа вещи такова, что она с достаточной определенностью подвергает жизнь и конечности опасности при небрежном изготовлении, то она является вещью опасной. Ее природа предупреждает о последствиях, которых следует ожидать. Если к элементу опасности добавляется знание того, что вещь будет использоваться лицами, отличными от покупателя, и использоваться без новых испытаний, то, независимо от договора, производитель этой опасной вещи обязан изготавливать ее тщательно. ... Должно быть знание об опасности, не просто возможной, но и вероятной.
Новое «правило» Кардозо не существует ни в одном предыдущем случае, но может быть выведено как синтез принципа «вещь опасности», изложенного в них, просто распространяя его на «предсказуемую опасность», даже если «цели, для которых оно было разработано», сами по себе не были «источником большой опасности». Макферсон прилагает некоторые усилия, чтобы представить его как предсказуемое развитие, а не дикое отклонение. Кардозо продолжает придерживаться первоначального принципа Уинтерботтома , что «абсурдных и возмутительных последствий» следует избегать, и он делает это, проводя новую линию в последнем предложении, процитированном выше: «Должно быть знание об опасности, не просто возможной, но и вероятной». Но, придерживаясь основополагающего принципа, что некоторая граница необходима, Макферсон отменил предшествующее общее право, сделав ранее доминирующий фактор границы, то есть формальность приватности, вытекающую из договорных отношений между лицами, совершенно несущественной. Скорее, наиболее важным фактором при определении границы будет характер продаваемой вещи и предполагаемое использование этой вещи последующими покупателями.
Пример эволюции права небрежности в предыдущих параграфах иллюстрирует два важнейших принципа: (a) общее право развивается, эта эволюция находится в руках судей, а судьи «творили закон» на протяжении сотен лет. [29] (b) Причины, приведенные для решения, часто важнее в долгосрочной перспективе, чем результат в конкретном случае. Вот почему судебные решения обычно довольно длинные и содержат обоснования и политику, которые могут быть сбалансированы с решением в будущих случаях, а не четкие правила, обычно воплощенные в законах.
Все правовые системы полагаются на письменную публикацию закона, [30] чтобы он был доступен всем. Решения общего права публикуются в юридических отчетах для использования юристами, судами и широкой общественностью. [31]
После Американской революции Массачусетс стал первым штатом, учредившим официального Репортера решений. Поскольку новые штаты нуждались в законе, они часто сначала обращались к Массачусетским отчетам за авторитетными прецедентами в качестве основы для своего собственного общего права. [30] Федеральные суды Соединенных Штатов полагались на частных издателей до окончания Гражданской войны и начали публиковать как государственную функцию только в 1874 году . West Publishing в Миннесоте является крупнейшим частным издателем юридических отчетов в Соединенных Штатах. Правительственные издатели обычно выпускают только решения «в сыром виде», в то время как издатели частного сектора часто добавляют индексацию, включая ссылки на ключевые принципы общего права, редакционный анализ и аналогичные вспомогательные средства поиска.
Статуты обычно понимаются как заменяющие общее право. Они могут кодифицировать существующее общее право, создавать новые основания для иска , которых не было в общем праве, [a] или законодательно отменять общее право. Общее право все еще имеет практическое применение в некоторых областях права. Примерами являются договорное право [32] и право деликтов . [29]
На более ранних этапах развития современных правовых систем и правительства суды осуществляли свои полномочия, выполняя то, что Роско Паунд описал как по сути законодательную функцию. По мере того, как законодательство становилось все более всеобъемлющим, суды начали действовать в более узких рамках интерпретации закона . [33] [34]
Джереми Бентам, как известно, критиковал судебное правотворчество, когда выступал в пользу кодификации и узких судебных решений. Паунд замечает, что критики судебного правотворчества не всегда последовательны - иногда они встают на сторону Бентама и осуждают судебный перегиб, в других случаях недовольны нежеланием судей широко распространять и использовать прецедентное право как средство для устранения определенных проблем с установленным правом. [35] Оливер Уэнделл Холмс однажды выразил несогласие: «судьи делают и должны издавать законы». [36]
В американском праве существует спорная правовая максима, что « Статуты, нарушающие общее право, должны толковаться узко ». Генри Кэмпбелл Блэк однажды написал, что канон «больше не имеет под собой разумного основания». Обычно его ассоциируют с эпохой Лохнера . [37]
Предполагается, что законодательные органы могут отнимать права общего права, но современная юриспруденция будет искать установленную законом цель или законодательное намерение и применять правила толкования закона, такие как правило простого смысла, для принятия решений. [33] Как объяснил Верховный суд США в деле Соединенные Штаты против Техаса , 507 US 529 (1993): [ необходим неосновной источник ]
Столь же давним является принцип, согласно которому «законы, вторгающиеся в общее право... должны толковаться с презумпцией в пользу сохранения давно установленных и знакомых принципов, за исключением случаев, когда очевидна противоположная цель закона. Isbrandtsen Co. против Johnson , 343 US 779, 783 (1952); Astoria Federal Savings & Loan Assn. против Solimino , 501 US 104, 108 (1991). В таких случаях Конгресс не пишет с чистого листа. Astoria , 501 US на стр. 108. Для того чтобы отменить принцип общего права, закон должен «говорить прямо» о вопросе, рассматриваемом общим правом. Mobil Oil Corp. против Higginbotham , 436 US 618, 625 (1978); Milwaukee против Illinois , 451 US 304, 315 (1981).
В качестве другого примера можно привести Верховный суд Соединенных Штатов в 1877 году [38], постановивший, что закон штата Мичиган , устанавливающий правила заключения браков, не отменяет существовавшие ранее гражданские браки , поскольку закон не требовал обязательного заключения браков и не содержал никаких упоминаний о существовавшем ранее общем праве.
Решения суда, которые анализируют, интерпретируют и определяют тонкие границы и различия в праве, принятом другими органами, иногда называются «промежуточным общим правом», которое включает в себя судебное толкование основных законов, таких как Конституция США , законодательных актов и положений агентств , а также применение закона к конкретным фактам. [39]
Федеральные суды США разделены на двенадцать региональных округов, в каждом из которых есть окружной апелляционный суд (плюс тринадцатый, Апелляционный суд федерального округа , который рассматривает апелляции по патентным делам и делам против федерального правительства без географических ограничений). Решения одного окружного суда являются обязательными для окружных судов в пределах округа и для самого окружного суда, но являются убедительным авторитетом только для родственных округов. Решения окружных судов вообще не являются обязательным прецедентом, а только убедительными.
Большинство федеральных апелляционных судов США приняли правило, согласно которому в случае возникновения конфликта в решениях коллегий (большинство апелляционных судов почти всегда заседают в составе трех судей) более раннее решение коллегии является определяющим, и решение коллегии может быть отменено только апелляционным судом, заседающим в полном составе (то есть всеми действующими судьями суда), или вышестоящим судом. [40] В этих судах более раннее решение остается определяющим, когда вопрос поднимается в третий раз.
Другие суды, например, Апелляционный суд федерального округа (ранее известный как Апелляционный суд по таможенным и патентным делам) и Верховный суд США , всегда заседают в полном составе , и, таким образом, более позднее решение имеет решающее значение. Эти суды по сути отменяют все предыдущие дела в каждом новом деле, и более старые дела сохраняются только в той мере, в какой они не противоречат более новым делам. Толкования этих судов — например, толкования Верховным судом конституции или федеральных законов — стабильны только до тех пор, пока более старая интерпретация сохраняет поддержку большинства суда. Более старые решения сохраняются благодаря некоторой комбинации убеждений в том, что старое решение является правильным и что оно недостаточно неправильно, чтобы его отменить.
В юрисдикциях Англии и Уэльса и Северной Ирландии с 2009 года Верховный суд Соединенного Королевства имеет право отменять и унифицировать решения по уголовному праву нижестоящих судов; он является последней апелляционной инстанцией по гражданским делам во всех трех юрисдикциях Соединенного Королевства, но не по уголовным делам в Шотландии, где вместо этого этим правом обладает Высокий суд юстициариев (за исключением вопросов права, касающихся зарезервированных вопросов, таких как передача полномочий и права человека). С 1966 по 2009 год это право принадлежало Палате лордов , предоставленное Заявлением о практике 1966 года. [41]
Федеральная система Канады, описанная ниже, позволяет избежать региональной вариативности федерального законодательства, предоставляя общенациональную юрисдикцию обоим уровням апелляционных судов.
Опора на судебное мнение является сильной стороной систем общего права и вносит значительный вклад в надежные коммерческие системы в Соединенном Королевстве и Соединенных Штатах. Поскольку существуют достаточно точные указания почти по каждому вопросу, стороны (особенно коммерческие стороны) могут предсказать, будет ли предлагаемый курс действий законным или незаконным, и иметь некоторую уверенность в последовательности. [42] Как выразился судья Брандейс , «в большинстве вопросов важнее, чтобы применимое верховенство права было урегулировано, чем чтобы оно было урегулировано правильно». [43] Эта способность предсказывать дает больше свободы приблизиться к границам закона. [44] Например, многие коммерческие контракты более экономически эффективны и создают большее богатство, поскольку стороны заранее знают, что предлагаемое соглашение, хотя, возможно, и близко к черте, почти наверняка является законным. Газеты, финансируемые налогоплательщиками организации с некоторой религиозной принадлежностью и политические партии могут получить довольно четкие указания относительно границ, в которых применяются их права на свободу выражения мнения .
Напротив, в юрисдикциях с очень слабым уважением к прецеденту [45] тонкие вопросы права переопределяются заново каждый раз, когда они возникают, что затрудняет последовательность и прогнозирование, а процедуры становятся гораздо более длительными, чем это необходимо, поскольку стороны не могут полагаться на письменные заявления о праве как на надежные ориентиры. [42] В юрисдикциях, которые не имеют сильной приверженности большому объему прецедентов, стороны имеют меньше априорных указаний (если только письменное право не является очень ясным и не обновляется) и часто должны оставлять больший «запас прочности» неиспользованных возможностей, а окончательные определения принимаются только после гораздо больших расходов сторон на юридические услуги.
Это причина [46] частого выбора права штата Нью-Йорк в коммерческих контрактах, даже когда ни одна из сторон не имеет обширных контактов с Нью-Йорком, и особенно часто даже когда ни одна из сторон не имеет контактов с Соединенными Штатами. [46] Коммерческие контракты почти всегда включают «пункт о выборе права» для уменьшения неопределенности. Несколько удивительно, что контракты по всему миру (например, контракты с участием сторон в Японии, Франции и Германии, а также из большинства других штатов США) часто выбирают право Нью-Йорка, даже когда отношения сторон и транзакции с Нью-Йорком довольно ослаблены. Из-за своей истории как торгового центра Соединенных Штатов, общее право Нью-Йорка имеет глубину и предсказуемость, (пока) недоступные ни в одной другой юрисдикции Соединенных Штатов. Аналогичным образом, американские корпорации часто формируются в соответствии с корпоративным правом Делавэра , и американские контракты, касающиеся вопросов корпоративного права ( слияние и поглощение компаний, права акционеров и т. д.), включают пункт о выборе права Делавэра из-за обширного свода законов в Делавэре по этим вопросам. [47] С другой стороны, некоторые другие юрисдикции имеют достаточно развитые своды права, так что у сторон нет реальной мотивации выбирать право иностранной юрисдикции (например, Англии и Уэльса и штата Калифорния), но еще не настолько развиты, чтобы стороны, не имеющие отношения к юрисдикции, выбирали это право. [48] За пределами Соединенных Штатов стороны, находящиеся в разных юрисдикциях друг от друга, часто выбирают право Англии и Уэльса, особенно когда стороны находятся в бывших британских колониях и членах Содружества. Общей темой во всех случаях является то, что коммерческие стороны стремятся к предсказуемости и простоте в своих договорных отношениях и часто выбирают право юрисдикции общего права с хорошо развитым сводом общего права для достижения этого результата.
Аналогично, для судебных разбирательств коммерческих споров, возникающих из непредсказуемых правонарушений (в отличие от предполагаемых положений о выборе права в контрактах, обсуждавшихся в предыдущем параграфе), определенные юрисдикции привлекают необычно высокую долю дел из-за предсказуемости, обеспечиваемой глубиной решенных дел. Например, Лондон считается выдающимся центром судебных разбирательств дел адмиралтейства . [49]
Это не означает, что общее право лучше в любой ситуации. Например, гражданское право может быть яснее прецедентного права, когда законодательный орган проявил дальновидность и усердие, чтобы рассмотреть точный набор фактов, применимых к конкретной ситуации. По этой причине законы гражданского права, как правило, несколько более подробны, чем законы, написанные законодательными органами общего права, но, наоборот, это делает закон более трудным для чтения.
Общее право — так названное потому, что оно было «общим» для всех королевских судов по всей Англии — возникло в практике судов английских королей в столетиях после нормандского завоевания в 1066 году . [5] До нормандского завоевания большая часть юридических дел Англии проходила в местных народных судах ее различных графств и сотен . [5] По всей стране также существовало множество других индивидуальных судов: городские округа и торговые ярмарки имели свои собственные суды, а крупные землевладельцы также имели свои собственные манориальные и сеньориальные суды по мере необходимости. [5] Степень, в которой общее право черпало из более ранних англосаксонских традиций, таких как суд присяжных , ордалии , наказание за изгнание и предписания — все из которых были включены в нормандское общее право — все еще является предметом многочисленных дискуссий. Кроме того, католическая церковь имела свою собственную судебную систему, которая рассматривала вопросы канонического права . [5]
Основными источниками по истории общего права в Средние века являются списки дел и ежегодники . Списки дел, которые были официальными судебными записями для судов общей юрисдикции и Королевской скамьи, были написаны на латыни. Свитки были составлены в пачки по юридическим терминам: Хилари, Пасха, Троица и Михайлов день, или зима, весна, лето и осень. В настоящее время они хранятся в Национальном архиве Великобритании , с разрешения которого изображения списков для судов общей юрисдикции, Королевской скамьи и Казначейства с 13 по 17 век можно просмотреть онлайн на сайте Anglo-American Legal Tradition (Юридическая библиотека О'Куинна юридического центра Университета Хьюстона). [50] [51]
Доктрина прецедента развивалась в XII и XIII веках [52] как коллективные судебные решения, основанные на традициях, обычаях и прецедентах . [53]
Форма рассуждения, используемая в общем праве, известна как казуистика или рассуждение на основе прецедента . Общее право, применяемое в гражданских делах (в отличие от уголовных дел ), было разработано как средство компенсации кому-либо за неправомерные действия, известные как деликты , включая как преднамеренные деликты , так и деликты, вызванные небрежностью , а также как развитие свода законов, признающих и регулирующих контракты . Тип процедуры, практикуемый в судах общего права, известен как состязательная система ; это также развитие общего права.
В 1154 году Генрих II стал первым королем Плантагенетов . Среди многих достижений Генрих институционализировал общее право, создав единую систему права, «общую» для страны, путем включения и возвышения местных обычаев до общенационального, прекращения местного контроля и особенностей, устранения произвольных средств правовой защиты и восстановления системы присяжных — граждан, приносящих присягу расследовать достоверные уголовные обвинения и гражданские иски. Присяжные выносили свой вердикт путем оценки общих местных знаний , а не обязательно путем представления доказательств , что является отличительным фактором от сегодняшних гражданских и уголовных судебных систем.
В то время королевское правительство было сосредоточено на Curia Regis (королевском суде), органе аристократов и прелатов, которые помогали в управлении королевством и предке парламента , Звездной палаты и Тайного совета . Генрих II разработал практику отправки судей (численностью около 20-30 в 1180-х годах) из своей Curia Regis для рассмотрения различных споров по всей стране, а затем возвращения в суд. [54] Странствующие судьи короля обычно получали приказ или поручение под большой печатью. [54] Затем они разрешали споры на специальной основе в соответствии с тем, как они интерпретировали обычаи. Затем судьи короля возвращались в Лондон и часто обсуждали свои дела и принятые ими решения с другими судьями. Эти решения записывались и подшивались. Со временем появилось правило, известное как stare decisis (также широко известное как прецедент), согласно которому судья был обязан следовать решению предыдущего судьи; он должен был принять толкование закона предыдущим судьей и применять те же принципы, которые были обнародованы этим предыдущим судьей, если два дела имели схожие факты. Как только судьи начали считать решения друг друга обязательными прецедентами, донормандская система местных обычаев и законов, различающихся в каждой местности, была заменена системой, которая была (по крайней мере в теории, хотя и не всегда на практике) общей для всей страны, отсюда и название «общее право».
Целью короля было сохранение общественного порядка, но обеспечение закона и порядка также было чрезвычайно прибыльным — дела об использовании лесов, а также штрафы и конфискации могут принести «великое сокровище» правительству. [55] [54] Эйры (нормандское французское слово для обозначения судебного округа, происходящее от латинского iter ) — это больше, чем просто суды; они контролируют местное самоуправление, собирают доходы, расследуют преступления и обеспечивают соблюдение феодальных прав короля. [54] Были жалобы на Эйр 1198 года, ввергнувший королевство в нищету [56] и на то, что корнуоллцы бежали, чтобы избежать Эйра 1233 года . [57]
Создание Генрихом II мощной и единой судебной системы, которая несколько ограничивала власть канонических (церковных) судов, привело его (и Англию) к конфликту с церковью, наиболее известным из которых был конфликт с Томасом Беккетом , архиепископом Кентерберийским . Убийство архиепископа вызвало волну народного возмущения против короля. Международное давление на Генриха росло, и в мае 1172 года он договорился с папством о соглашении, в котором король поклялся отправиться в крестовый поход, а также фактически отменил наиболее спорные пункты конституций Кларендона . Тем не менее Генрих продолжал оказывать влияние в любом церковном деле, которое его интересовало, и королевская власть осуществлялась более тонко и со значительным успехом.
Английский суд общих тяжб был создан после Великой хартии вольностей для рассмотрения исков между простолюдинами, в которых монарх не имел никакого интереса. Его судьи заседали в открытом суде в Большом зале королевского дворца Вестминстер , постоянно, за исключением каникул между четырьмя сроками юридического года .
Судебное общее право действовало как основной источник права в течение нескольких сотен лет, прежде чем парламент приобрел законодательные полномочия для создания статутного права . В Англии судьи разработали ряд правил относительно того, как обращаться с прецедентными решениями . Раннее развитие прецедентного права в тринадцатом веке было прослежено до работы Брэктона «О законах и обычаях Англии» и привело к ежегодным сборникам судебных дел, известным как «Ежегодники» , первый из которых был опубликован в 1268 году, в том же году, когда умер Брэктон. [58] «Ежегодники» известны как юридические отчеты средневековой Англии и являются основным источником знаний о развивающихся правовых доктринах, концепциях и методах в период с 13 по 16 века, когда общее право развилось в узнаваемую форму. [59] [60]
Термин «общее право» часто используется как противопоставление римскому «гражданскому праву», и фундаментальные процессы и формы рассуждений в них совершенно различны. Тем не менее, имело место значительное перекрестное опыление идеями, в то время как две традиции и наборы основополагающих принципов остаются различными.
Ко времени повторного открытия римского права в Европе в XII и XIII веках общее право уже достаточно развилось, чтобы предотвратить рецепцию римского права, как это произошло на континенте. [61] Однако первые ученые общего права, в первую очередь Глэнвилл и Брактон , а также ранние королевские судьи общего права, были хорошо знакомы с римским правом. Часто это были священнослужители, обученные римскому каноническому праву. [62] Один из первых и на протяжении всей своей истории один из самых значительных трактатов общего права, De Legibus et Consuetudinibus Angliae (О законах и обычаях Англии) Брактона , находился под сильным влиянием разделения права в «Институтах» Юстиниана . [63] Влияние римского права резко снизилось после эпохи Брэктона, но римское разделение исков на in rem (как правило, иски против вещи или имущества с целью получения права собственности на это имущество; должно быть подано в суд по месту нахождения имущества) и in personam (как правило, иски, направленные против лица; они могут затрагивать права человека и, поскольку человек часто владеет вещами, его имуществом тоже), использованное Брэктоном, имело долгосрочный эффект и заложило основу для возвращения структурных концепций римского права в 18 и 19 веках. Признаки этого можно найти в « Комментариях к законам Англии» Блэкстоуна , [64] и идеи римского права вновь обрели значение с возрождением академических юридических школ в 19 веке. [65] В результате сегодня основные систематические разделения права на имущество, договор и деликт (и в некоторой степени неправомерное обогащение ) можно найти как в гражданском праве, так и в общем праве. [66]
Взгляд на «древний неписаный всеобщий обычай» был основой первых трактатов Блэкстоуна и Коука и был универсальным среди юристов и судей с древнейших времен до середины 19 века. [10] Однако на протяжении 100 лет юристы и судьи признавали, что взгляд на «древний неписаный всеобщий обычай» не соответствует фактам происхождения и развития права. [10]
В энциклопедии американского права Уэста общее право определяется как «древнее право Англии, основанное на общественных обычаях, признанное и применяемое решениями и постановлениями судов». [67]
Первая попытка всеобъемлющего обобщения векового общего права была предпринята лордом-главным судьей Эдвардом Коуком в его трактате «Институты права Англии» в XVII веке.
Как выразился сэр Эдвард Коук (1552–1634) в предисловии к восьмому тому своих «Отчетов» (1600–1615), «основания наших общих законов» находились «за пределами памяти или регистрации любого начала » . [68 ]
Согласно Уильяму Блэкстоуну, неписаный закон получил свою силу от незапамятного использования и «универсального принятия по всему королевству» [69] [70] Хотя его точное значение могло измениться со времен Блэкстоуна, в современном использовании его обычно понимают как закон, который независим от статутов. Это было повторено Верховным судом Соединенных Штатов в деле Леви против Маккарти : «Слишком ясно, что здесь говорится об общем праве в его надлежащем смысле как о неписаном законе страны, независимом от статутных постановлений». [70]
Более конкретно, в современном использовании это понимается как закон, который создается судьями, а не декларативные статуты эпохи Блэкстоуна. [34] [71]
Термин «судья создал закон» происходит от Джереми Бентама, а современная практика судебного разбирательства как применения прецедента, полученного из прецедентного права, начинается с атаки Джереми Бентама на легитимность общего права. Современная юридическая практика применения прецедентного права как прецедента сделала устаревшей декларативную теорию общего права, которая преобладала во времена Блэкстоуна. [72] [73]
Статут о приеме — это статутное право, принятое, когда бывшая британская колония становится независимой, в соответствии с которым новая нация принимает (т. е. получает) общее право, существовавшее до обретения независимости, в той мере, в которой оно явно не отвергнуто законодательным органом или конституцией новой нации. Статуты о приеме обычно рассматривают английское общее право, существовавшее до обретения независимости, и прецедент, исходящий из него, как право по умолчанию из-за важности использования обширного и предсказуемого свода законов для регулирования поведения граждан и предприятий в новом штате. Все штаты США, за частичным исключением Луизианы, либо внедрили статуты о приеме, либо приняли общее право по решению суда. [74]
Другие примеры законов о приеме в Соединенных Штатах, штатах США, Канаде и ее провинциях, а также Гонконге обсуждаются в статье о законах о приеме .
Тем не менее, принятие общего права в недавно обретших независимость Соединенных Штатах не было предрешенным решением и было спорным. Сразу после Американской революции широко распространилось недоверие и враждебность ко всему британскому, и общее право не было исключением. [30] Джефферсонианцы осуждали юристов и их традицию общего права как угрозу новой республике. Джефферсонианцы предпочитали законодательно введенное гражданское право под контролем политического процесса, а не общее право, разработанное судьями, которые — по замыслу — были изолированы от политического процесса. Федералисты считали, что общее право было неотъемлемым правом Независимости: в конце концов, естественные права на «жизнь, свободу и стремление к счастью» были правами, защищенными общим правом. Даже сторонники подхода общего права отмечали, что он не был идеальным для недавно обретших независимость колоний: и судьи, и юристы были серьезно затруднены отсутствием печатных юридических материалов. До обретения независимости наиболее полные юридические библиотеки содержались юристами-тори, и эти библиотеки исчезли с лоялистской эмиграцией, а возможность печатать книги была ограничена. Юрист (впоследствии президент) Джон Адамс жаловался, что он «очень страдал из-за отсутствия книг». Чтобы удовлетворить эту самую основную потребность системы общего права — познаваемое, писаное право — в 1803 году юристы в Массачусетсе пожертвовали свои книги для основания юридической библиотеки. [30] Джефферсоновская газета критиковала библиотеку, поскольку она будет продолжать «все старые авторитеты, практиковавшиеся в Англии на протяжении столетий назад... посредством чего новая система юриспруденции [будет основана] на высокой монархической системе [чтобы] стать Общим правом этого Содружества... [Библиотека] может в дальнейшем иметь очень несоциальное назначение». [30]
В течение нескольких десятилетий после обретения независимости английское право по-прежнему оказывало влияние на американское общее право, например, в деле Бирн против Бодла (1863 г.), где впервые была применена доктрина res ipsa loquitur .
Вплоть до XIX века древние максимы играли большую роль в судебном разбирательстве по общему праву. Многие из этих максим возникли в римском праве, перекочевали в Англию до введения христианства на Британские острова и, как правило, излагались на латыни даже в английских решениях. Многие примеры знакомы в повседневной речи даже сегодня: « Никто не может быть судьей в своем собственном деле » (см. Дело доктора Бонэма ), права обратны обязательствам и тому подобное. Судебные решения и трактаты XVII и XVIII веков, такие как решения лорда-главного судьи Эдварда Кока , представляли общее право как сборник таких максим.
Опора на старые максимы и жесткое следование прецеденту, независимо от того, насколько он стар или необдуман, стали предметом критического обсуждения в конце 19 века, начиная с Соединенных Штатов. Оливер Уэнделл Холмс-младший в своей знаменитой статье «Путь закона» [75] прокомментировал: «Возмутительно не иметь лучшей причины для верховенства права, чем та, что была установлена во времена Генриха IV. Еще более возмутительно, если основания, на которых оно было установлено, давно исчезли, а правило просто сохраняется из-за слепого подражания прошлому». Судья Холмс отметил, что изучение максим может быть достаточным для «человека настоящего», но «человек будущего — это человек статистики и мастер экономики». В лекции 1880 года в Гарварде он писал: [76]
Жизнь закона не была логикой; она была опытом. Ощущаемые потребности времени, преобладающие моральные и политические теории, интуиция государственной политики, признаваемая или неосознаваемая, даже предрассудки, которые судьи разделяют со своими собратьями, сыграли гораздо большую роль, чем силлогизм, в определении правил, по которым должны управляться люди. Закон воплощает историю развития нации на протяжении многих столетий, и с ним нельзя обращаться так, как если бы он содержал только аксиомы и следствия из книги по математике.
В начале 20-го века Луис Брандейс , позже назначенный в Верховный суд США, стал известен за использование в своих кратких изложениях фактов, определяющих политику, и экономики , а также обширных приложений, представляющих факты, которые приводят судью к заключению адвоката. К этому времени краткие изложения больше опирались на факты, чем на латинские максимы.
Опора на старые максимы теперь нежелательна. [77] Сегодняшние решения по общему праву отражают как прецеденты, так и политические суждения, взятые из экономики, социальных наук, бизнеса, решений иностранных судов и т. п. [78] Степень, в которой эти внешние факторы должны влиять на вынесение решений, является предметом активных дебатов, но бесспорно, что судьи опираются на опыт и знания из повседневной жизни, из других областей и из других юрисдикций. [79]
Еще в XV веке стало практикой, что тяжущиеся стороны, которые считали, что их обманула система общего права, обращались с петицией к королю лично. Например, они могли утверждать, что присуждение компенсации ущерба (по общему праву (в отличие от справедливости)) не было достаточным возмещением для нарушителя, занимающего их землю, и вместо этого просить, чтобы нарушитель был выселен. Из этого развилась система справедливости , которой управлял лорд-канцлер в судах канцелярии . По своей природе справедливость и право часто находились в конфликте, и судебные разбирательства часто продолжались годами, поскольку один суд отменял другой, [80] хотя к XVII веку было установлено, что справедливость должна преобладать.
В Англии суды общей юрисдикции (в отличие от судов справедливости) были объединены с судами справедливости в соответствии с Законами о судопроизводстве 1873 и 1875 годов, при этом в случае конфликта преобладающим было право справедливости. [81]
В Соединенных Штатах параллельные системы права (предоставляющие денежную компенсацию ущерба , с делами, рассматриваемыми присяжными по просьбе любой из сторон) и справедливости (разработка средства правовой защиты, подходящего для конкретной ситуации, включая судебный запрет, рассматриваемый судьей) сохранились до конца 20-го века. Федеральные суды Соединенных Штатов процессуально разделили право и справедливость: одни и те же судьи могли рассматривать оба вида дел, но конкретное дело могло преследовать только причины в законе или в справедливости, и эти два вида дел рассматривались в соответствии с разными процессуальными правилами. Это стало проблематичным, когда конкретное дело требовало как денежной компенсации ущерба, так и судебного запрета. В 1937 году новые Федеральные правила гражданского судопроизводства объединили право и справедливость в одну форму иска, «гражданское дело». Fed.R.Civ.P. 2. Различие сохраняется в той мере, в какой вопросы, которые были «общим правом (в отличие от права справедливости)» по состоянию на 1791 год (дата принятия Седьмой поправки ), по-прежнему подлежат праву любой из сторон потребовать присяжных, а вопросы «справедливости» решаются судьей. [82]
В штатах Делавэр, Иллинойс, Миссисипи, Южная Каролина и Теннесси продолжают существовать разделенные суды и суды канцелярии, например, Делавэрский суд канцелярии . В Нью-Джерси апелляционные суды объединены, но суды первой инстанции организованы в Канцелярское отделение и Юридическое отделение.
На протяжении столетий, вплоть до XIX века, общее право признавало только определенные формы иска и требовало очень тщательного составления вступительного иска (называемого приказом ), чтобы вписаться ровно в один из них: долг , задолженность , соглашение , особое предположение , общее предположение, посягательство , trover , replevin , дело (или посягательство на дело ) и изгнание . [83] Чтобы инициировать судебный процесс, необходимо было составить исковое заявление, отвечающее множеству технических требований: правильная классификация дела в правильной юридической ячейке (исковое заявление в альтернативном порядке не разрешалось) и использование определенных юридических терминов и фраз, которые были традиционными на протяжении столетий. Согласно старым стандартам искового заявления общего права, иск стороны pro se («для себя», без адвоката) был практически невозможен, и часто в начале дела возникали значительные процессуальные баталии по незначительным вопросам формулировок.
Одной из главных реформ конца 19-го и начала 20-го века была отмена требований общего права к подаче иска. [84] Истец может инициировать дело, предоставив ответчику «краткое и ясное изложение» фактов, которые составляют предполагаемую несправедливость. [85] Эта реформа переместила внимание судов с технического изучения слов на более рациональное рассмотрение фактов и открыла доступ к правосудию гораздо шире. [86]
Обычно общее право противопоставляется системе гражданского права , которая используется в континентальной Европе , большей части Центральной и Южной Америки , а также в некоторых африканских странах, включая Египет и франкоязычные страны Магриба и Западной Африки. [87]
Системы общего права ведут свою историю от английского общего права, в то время как системы гражданского права ведут свою историю через Наполеоновский кодекс к Corpus Juris Civilis римского права . [88] [89]
Основное различие между двумя системами заключается в роли письменных решений и прецедента как источника права (одна из определяющих черт правовых систем общего права). [42] [15] В то время как системы общего права придают большое значение прецеденту, [90] судьи гражданского права, как правило, придают меньшее значение судебному прецеденту. [91] Например, Наполеоновский кодекс прямо запрещал французским судьям объявлять общие принципы права. [92]
В некоторых юрисдикциях гражданского права судебная власть не имеет полномочий признавать недействительными законодательные положения . [93] Например, после распада Советского Союза парламент Армении при существенной поддержке USAID принял новые правовые кодексы. Некоторые из кодексов внесли проблемы, которые судебная власть не имела полномочий решать в соответствии с установленными принципами общего права контрактов - они могли применять кодекс только в том виде, в котором он был написан. [94] [95]
В традиции французского гражданского права нет доктрины stare decisis . Кодексы гражданского права должны постоянно меняться, поскольку прецедент судов не является обязательным и поскольку суды не имеют полномочий действовать, если нет закона. [96] Во Франции регулярно публикуются качественные юридические отчеты, но это не является последовательной практикой во многих существующих юрисдикциях гражданского права. Во франкоязычной колониальной Африке не было никаких юридических отчетов, и то немногое, что мы знаем об этих исторических случаях, исходит из публикаций в журналах. [97]
Системы общего права, как правило, придают большее значение разделению полномочий между судебной и исполнительной ветвями власти. Напротив, системы гражданского права обычно более терпимы к разрешению отдельным должностным лицам осуществлять обе власти. Одним из примеров этого контраста является разница между двумя системами в распределении ответственности между прокурором и арбитром. [98] [99]
Суды общего права обычно используют состязательную систему , в которой две стороны представляют свои дела нейтральному судье. [98] [99] Например, в уголовных делах в состязательных системах прокурор и арбитр — это два разных человека. Прокурор находится в исполнительной власти и проводит расследование для обнаружения доказательств. Этот прокурор представляет доказательства нейтральному арбитру, который принимает решение.
Напротив, в системах гражданского права уголовное судопроизводство осуществляется в рамках инквизиционной системы , в которой следователь-магистрат выполняет две роли, сначала разрабатывая доказательства и аргументы для одной стороны, а затем для другой на этапе расследования. [98] [99] Затем следователь-магистрат представляет досье, подробно описывающее его или ее выводы, председателю суда, который будет выносить решение по делу, если было решено, что должно быть проведено судебное разбирательство. Таким образом, точка зрения председателя суда по делу не является нейтральной и может быть предвзятой при проведении судебного разбирательства после прочтения досье. [ необходима цитата ] В отличие от разбирательства по общему праву, председатель суда в инквизиционной системе является не просто арбитром и имеет право напрямую опрашивать свидетелей или высказывать комментарии во время судебного разбирательства, при условии, что он или она не высказывает своего мнения о виновности обвиняемого.
Судебное разбирательство в инквизиционной системе по сути является письменным. Большинство свидетелей дали бы показания на этапе расследования, и такие доказательства будут содержаться в досье в форме полицейских отчетов. Точно так же обвиняемый уже изложил бы свое дело на этапе расследования, но он или она будет иметь право изменить свои показания на суде. Независимо от того, признает ли обвиняемый себя виновным или нет, будет проведен судебный процесс. В отличие от состязательной системы, осуждение и приговор к отбытию (если таковой имеется) будут вынесены присяжными заседателями совместно с председателем судебного заседания после их совместного обсуждения.
Напротив, в состязательной системе, в вопросах факта, бремя формулирования дела лежит на сторонах, и судьи, как правило, решают дело, представленное им, а не действуют как активные следователи или активно переформулируют представленные вопросы. «В нашей состязательной системе, как в гражданских, так и в уголовных делах, в первой инстанции и в апелляции, мы следуем принципу представления сторон. То есть мы полагаемся на то, что стороны формулируют вопросы для решения и назначаем судам роль нейтрального арбитра по вопросам, представленным сторонами». [100] Этот принцип применяется с силой во всех вопросах в уголовных делах, а также к фактическим вопросам: суды редко занимаются сбором фактов по собственной инициативе, но решают факты на основе представленных доказательств (даже здесь есть исключения, для «законодательных фактов» в отличие от «судебных фактов»).
С другой стороны, в вопросах права суды общего права регулярно поднимают новые вопросы (например, вопросы юрисдикции или статуса), проводят независимые исследования и переформулируют правовые основания для анализа представленных им фактов. Верховный суд Соединенных Штатов регулярно принимает решения на основе вопросов, поднятых только в заключениях amicus от лиц, не являющихся сторонами. Одним из наиболее заметных таких дел было дело Erie Railroad против Tompkins , дело 1938 года, в котором ни одна из сторон не ставила под сомнение постановление из дела Swift против Tyson 1842 года , которое послужило основой для их аргументов, но которое привело к тому, что Верховный суд отменил решение Swift во время их обсуждений. [101] Чтобы избежать отсутствия уведомления, суды могут приглашать на брифинг по вопросу, чтобы обеспечить надлежащее уведомление. [102] Однако существуют ограничения — апелляционный суд не может представить теорию, которая противоречит собственным утверждениям стороны. [103]
Существует множество исключений в обоих направлениях. Например, большинство разбирательств в федеральных и государственных агентствах США носят инквизиционный характер, по крайней мере на начальных этапах ( например , патентный эксперт, должностное лицо по слушаниям в сфере социального обеспечения и т. д.), даже если применяемое право разрабатывается в рамках процессов общего права.
Контраст между правовыми системами гражданского права и общего права становится все более размытым по мере роста значения юриспруденции (аналогичной прецедентному праву , но не обязательной) в странах гражданского права и растущей важности статутного права и кодексов в странах общего права.
Примерами замены общего права статутом или кодифицированной нормой в Соединенных Штатах являются уголовное право (с 1812 года [104] федеральные суды США и большинство, но не все штаты постановили, что уголовное право должно быть воплощено в статуте, чтобы общественность имела справедливое уведомление), коммерческое право ( Единый торговый кодекс в начале 1960-х годов) и процедура ( Федеральные правила гражданского судопроизводства в 1930-х годах и Федеральные правила доказывания в 1970-х годах). Но в каждом случае статут устанавливает общие принципы, а промежуточный процесс общего права определяет сферу действия и применение статута.
Примером конвергенции с другой стороны является решение 1982 года Srl CILFIT и Lanificio di Gavardo SpA против Министерства здравоохранения (ECLI:EU:C:1982:335), в котором Европейский суд постановил, что вопросы, на которые он уже ответил, не нуждаются в повторной подаче. Это показало, как исторически отчетливо выраженный принцип общего права используется судом, состоящим из судей (в то время) по сути гражданского права.
Общее право составляет основу правовых систем:
и многие другие в целом англоязычные страны или страны Содружества (за исключением Шотландии, которая является двуюридической, и Мальты ). По сути, каждая страна, которая была колонизирована в какой-то момент Англией, Великобританией или Соединенным Королевством, использует общее право, за исключением тех, которые были ранее колонизированы другими странами, такими как Квебек (который следует двуюридическому праву или гражданскому кодексу Франции частично), Южная Африка и Шри-Ланка (которые следуют римско-голландскому праву), где предыдущая система гражданского права была сохранена для уважения гражданских прав местных колонистов. Гайана и Сент-Люсия имеют смешанные системы общего права и гражданского права.
В оставшейся части этого раздела обсуждаются варианты, характерные для конкретных юрисдикций, расположенные в хронологическом порядке.
Часто говорят, что Шотландия использует систему гражданского права, но у нее уникальная система , которая сочетает в себе элементы некодифицированного гражданского права, восходящего к Corpus Juris Civilis, с элементом собственного общего права, задолго до Договора об унии с Англией в 1707 году (см. Правовые институты Шотландии в Высоком Средневековье ), основанного на обычных законах проживающих там племен. Исторически шотландское общее право отличалось тем, что использование прецедента зависело от стремления судов обнаружить принцип, который оправдывает закон, а не от поиска примера в качестве прецедента , [105] а принципы естественной справедливости и честности всегда играли роль в шотландском праве. С 19-го века шотландский подход к прецеденту превратился в stare decisis, родственный тому, который уже был установлен в Англии, тем самым отражая более узкий, более современный подход к применению прецедентного права в последующих случаях. Это не означает, что основные нормы общего права обеих стран одинаковы, но во многих вопросах (особенно тех, которые представляют общебританский интерес) они схожи.
Шотландия делит Верховный суд с Англией, Уэльсом и Северной Ирландией по гражданским делам; решения суда являются обязательными для юрисдикции, из которой исходит дело, но влияют только на аналогичные дела, возникающие в Шотландии. Это имело эффект сближения права в определенных областях. Например, современный закон Великобритании о халатности основан на деле Донохью против Стивенсона , которое началось в Пейсли, Шотландия .
Шотландия поддерживает отдельную систему уголовного права от остальной части Великобритании, при этом Высокий суд юстициариев является последней инстанцией для уголовных апелляций. Высшим апелляционным судом по гражданским делам, рассматриваемым в Шотландии, в настоящее время является Верховный суд Соединенного Королевства (до октября 2009 года окончательная апелляционная юрисдикция принадлежала Палате лордов ). [106]
Первоначальная колония Новые Нидерланды была заселена голландцами, и закон также был голландским. Когда англичане захватили уже существующие колонии, они продолжали позволять местным поселенцам сохранять свое гражданское право. Однако голландские поселенцы восстали против англичан, и колония была отвоевана голландцами. В 1664 году в колонии Нью-Йорк было две различные правовые системы: на острове Манхэттен и вдоль реки Гудзон сложные суды, созданные по образцу голландских, разрешали споры с умом в соответствии с голландским обычным правом. С другой стороны, на Лонг-Айленде, Статен-Айленде и в Вестчестере английские суды применяли грубый, нетехнический вариант общего права, перенесенный из пуританской Новой Англии и практиковавшийся без посредничества юристов. [107] Когда англичане наконец вернули себе контроль над Новыми Нидерландами, они навязали общее право всем колонистам, включая голландцев. Это было проблематично, так как патрональная система землевладения, основанная на феодальной системе и гражданском праве, продолжала действовать в колонии, пока не была отменена в середине 19 века. Нью-Йорк начал кодификацию своего права в 19 веке. Единственная часть этого процесса кодификации, которая считалась завершенной, известна как Полевой кодекс , применяемый к гражданскому судопроизводству . Влияние римско-голландского права продолжалось в колонии вплоть до конца 19 века. Кодификация закона об общих обязательствах показывает, как остатки традиции гражданского права в Нью-Йорке продолжались с голландских времен.
В кодифицированной системе Луизианы , Гражданском кодексе Луизианы , частное право — то есть материальное право между сторонами частного сектора — основано на принципах права континентальной Европы с некоторыми влияниями общего права. Эти принципы в конечном итоге вытекают из римского права , переданного через французское право и испанское право , поскольку нынешняя территория штата пересекает территорию Северной Америки, колонизированную Испанией и Францией. Вопреки распространенному мнению, кодекс Луизианы не вытекает напрямую из Кодекса Наполеона , поскольку последний был принят в 1804 году, через год после покупки Луизианы . Однако эти два кодекса во многом схожи из-за общих корней.
Уголовное право Луизианы в значительной степени основано на английском общем праве. Административное право Луизианы в целом похоже на административное право федерального правительства США и других штатов США. Процессуальное право Луизианы в целом соответствует праву других штатов США, которое в свою очередь в целом основано на Федеральных правилах гражданского судопроизводства США .
Исторически примечательным отличием кодекса Луизианы от общего права является роль имущественных прав женщин, особенно в вопросах наследования, получаемого вдовами. [108]
В американском штате Калифорния действует система, основанная на общем праве, но она кодифицировала закон в порядке юрисдикций гражданского права . Причиной принятия Кодексов Калифорнии в 19 веке была замена ранее существовавшей системы, основанной на испанском гражданском праве, на систему, основанную на общем праве, аналогичную той, что действует в большинстве других штатов. Однако Калифорния и ряд других западных штатов сохранили концепцию общей собственности, вытекающую из гражданского права. Суды Калифорнии рассматривали части кодексов как расширение традиции общего права, подлежащее судебному развитию таким же образом, как и общее право, созданное судьями. (В частности, в деле Li v. Yellow Cab Co. , 13 Cal.3d 804 (1975), Верховный суд Калифорнии принял принцип сравнительной небрежности в условиях положения Гражданского кодекса Калифорнии , кодифицирующего традиционную доктрину общего права о сопутствующей небрежности .)
После того, как дело Эри против Томпкинса , 304 US 64, 78 (1938), отменило решение Джозефа Стори в деле Свифта против Тайсона , федеральное общее право было ограничено некоторыми юрисдикциями, указанными в Конституции, такими как адмиралтейство, и, возможно, некоторыми областями, которые могут не быть традиционной юрисдикцией государственного права. [109] Более поздние суды немного ограничили Эри , чтобы создать несколько ситуаций, когда федеральным судам Соединенных Штатов разрешено создавать правила федерального общего права без явных законодательных полномочий, например, когда федеральная норма решения необходима для защиты исключительно федеральных интересов, таких как иностранные дела или финансовые инструменты, выпущенные федеральным правительством. [b] За исключением вопросов Конституции и некоторых процессуальных вопросов, Конгресс имеет право законодательно отменять общее право федеральных судов. [110]
В деле Swift Верховный суд США постановил, что федеральные суды, рассматривающие дела, подпадающие под их юрисдикцию по вопросам разнообразия (что позволяет им рассматривать дела между сторонами из разных штатов), должны применять статутное право штатов, но не общее право, разработанное судами штатов. Вместо этого Верховный суд разрешил федеральным судам создавать собственное общее право, основанное на общих принципах права. Erie отменил решение по делу Swift против Tyson и вместо этого постановил, что федеральные суды, осуществляющие юрисдикцию по вопросам разнообразия, должны применять все то же материальное право, что и суды штатов, в которых они находятся. Как выразился суд Эри , «общего федерального общего права» не существует.
После 1938 года федеральные суды, решающие вопросы, возникающие в соответствии с законодательством штата, обязаны откладывать толкование законов штата на рассмотрение суда штата или обосновывать, какое решение вынесет высший суд штата, если ему будет представлен этот вопрос, или удостоверять вопрос в высшем суде штата для разрешения. [c] За пределами юрисдикции разнообразия и при отсутствии федерального закона, [d] федеральные суды после Эри продолжали создавать основания для иска. [112] Судья Льюис Пауэлл решительно возражал против этой практики во влиятельном особом мнении по делу Кэннон против Чикагского университета . [33]
Большинство агентств исполнительной власти в федеральном правительстве Соединенных Штатов имеют некоторые судебные полномочия. В большей или меньшей степени агентства уважают собственный прецедент для обеспечения последовательных результатов. Принятие решений агентствами регулируется Законом об административных процедурах 1946 года.
Например, Национальный совет по трудовым отношениям издает сравнительно мало нормативных актов , но вместо этого обнародует большую часть своих основных правил через общее право (коннотация 1).
Законодательство Индии, Пакистана и Бангладеш во многом основано на английском общем праве из-за длительного периода британского колониального влияния в период британского владычества .
Древняя Индия представляла собой особую традицию права и имела исторически независимую школу правовой теории и практики. « Артхашастра» , датируемая 400 г. до н. э., и «Манусмрити» , датируемая 100 г. н. э., были влиятельными трактатами в Индии, текстами, которые считались авторитетными правовыми руководствами. [113] Центральной философией Ману была толерантность и плюрализм , и ее цитировали по всей Юго-Восточной Азии . [114] В начале этого периода, который в конечном итоге завершился созданием империи Гуптов , отношения с Древней Грецией и Римом были нередки. Появление аналогичных фундаментальных институтов международного права в различных частях мира показывает, что они присущи международному обществу, независимо от культуры и традиций. [115] Межгосударственные отношения в доисламский период привели к четким правилам ведения войны высокого гуманитарного стандарта, к правилам нейтралитета, договорного права, обычного права, воплощенного в религиозных хартиях, к обмену посольствами временного или полупостоянного характера. [116]
Когда Индия стала частью Британской империи , произошел разрыв в традициях, и индуистское и исламское право были вытеснены общим правом. [117] После неудавшегося восстания против британцев в 1857 году британский парламент принял контроль над Индией от Британской Ост-Индской компании , и Британская Индия перешла под прямое управление Короны . Британский парламент принял Закон о правительстве Индии 1858 года с этой целью, который установил структуру британского правительства в Индии. [118] Он учредил в Великобритании офис государственного секретаря по Индии, через которого парламент будет осуществлять свое правление, а также Совет Индии для оказания ему помощи. Он также учредил офис генерал-губернатора Индии вместе с Исполнительным советом в Индии, который состоял из высших должностных лиц британского правительства. В результате нынешняя судебная система страны в значительной степени происходит от британской системы и имеет мало общего с институтами добританской эпохи. [119] [ требуется проверка ]
После раздела Индия сохранила свою систему общего права. [120] Большая часть современного индийского права демонстрирует существенное европейское и американское влияние. Законодательство, впервые введенное британцами, действует и по сей день в измененном виде. Во время разработки Конституции Индии законы Ирландии, Соединенных Штатов, Великобритании и Франции были синтезированы для создания усовершенствованного набора индийских законов. Индийские законы также соответствуют руководящим принципам Организации Объединенных Наций по правам человека и экологическому праву . Некоторые международные торговые законы , такие как законы об интеллектуальной собственности , также применяются в Индии.
После раздела Пакистан сохранил свою систему общего права. [121]
После раздела Бангладеш сохранила свою систему общего права.
В Канаде существуют отдельные федеральная и провинциальная правовые системы. [122]
Каждая провинция и территория считается отдельной юрисдикцией в отношении прецедентного права. Каждая имеет свое собственное процессуальное право в гражданских делах, уставно созданные провинциальные суды и высшие суды первой инстанции с неотъемлемой юрисдикцией, достигающей апелляции в Апелляционном суде провинции. Эти апелляционные суды затем подчиняются Верховному суду Канады в плане апелляции их решений.
Все провинции Канады, за исключением одной , используют систему общего права для решения гражданских дел (исключением является Квебек , где для решения вопросов, возникающих в рамках провинциальной юрисдикции, таких как право собственности на имущество и контракты, используется система гражданского права, унаследованная от Франции).
Канадские федеральные суды действуют в рамках отдельной системы по всей Канаде и имеют дело с более узким кругом вопросов, чем высшие суды в каждой провинции и территории. Они рассматривают только дела по темам, которые им поручены федеральными законами, такими как иммиграция, интеллектуальная собственность, судебный надзор за решениями федерального правительства и адмиралтейство. Федеральный апелляционный суд является апелляционным судом для федеральных судов и рассматривает дела в нескольких городах; в отличие от Соединенных Штатов, Канадский федеральный апелляционный суд не разделен на апелляционные округа. [123]
Канадские федеральные законы должны использовать терминологию как общего права, так и гражданского права для гражданских дел; это называется законодательной биюрализмом. [124]
Уголовное право единообразно по всей Канаде. Оно основано на федеральном уголовном кодексе, который в дополнение к содержанию также детализирует процессуальное право. Отправление правосудия является обязанностью провинций. Канадское уголовное право использует систему общего права, независимо от того, в какой провинции рассматривается дело.
Правовая система Никарагуа также представляет собой смесь английского общего права и гражданского права. Такая ситуация сложилась под влиянием британской администрации восточной половины Москитового берега с середины XVII века до примерно 1894 года, периода Уильяма Уокера с примерно 1855 по 1857 год, интервенций/оккупаций США в период с 1909 по 1933 год, влияния американских институтов во время правления семьи Сомосы (с 1933 по 1979 год) и значительного импорта культуры и институтов США между 1979 годом и настоящим. [125] [126]
В Израиле нет формальной писаной конституции . Ее основные принципы унаследованы от права Британского мандата в Палестине и, таким образом, напоминают принципы британского и американского права, а именно: роль судов в создании свода законов и полномочия Верховного суда [127] в рассмотрении и, при необходимости, отмене законодательных и исполнительных решений, а также использование состязательной системы. Однако, поскольку в Израиле нет писаной конституции, основные законы могут быть изменены голосованием 61 из 120 голосов в парламенте. [128] Одной из основных причин того, что израильская конституция остается неписаной , является страх любой партии, находящейся у власти, что создание писаной конституции в сочетании с элементами общего права серьезно ограничит полномочия Кнессета ( который, следуя доктрине парламентского суверенитета , обладает практически неограниченной властью).
Римско-голландское общее право — это биюридическая или смешанная система права, похожая на систему общего права в Шотландии и Луизиане. Юрисдикции римско-голландского общего права включают Южную Африку , Ботсвану , Лесото , Намибию , Свазиленд , Шри-Ланку и Зимбабве . Многие из этих юрисдикций признают обычное право, а в некоторых, например, в Южной Африке, Конституция требует, чтобы общее право развивалось в соответствии с Биллем о правах. Римско-голландское общее право — это развитие римско-голландского права судами в юрисдикциях римско-голландского общего права. Во время наполеоновских войн Королевство Нидерландов приняло французский гражданский кодекс в 1809 году, однако голландские колонии в Мысе Доброй Надежды и Шри-Ланке, в то время называвшиеся Цейлоном, были захвачены британцами, чтобы предотвратить их использование в качестве баз французским флотом. Система была разработана судами и распространилась с расширением британских колоний в Южной Африке. Римско-голландское общее право опирается на правовые принципы, изложенные в источниках римского права, таких как «Институты» и «Дигесты» Юстиниана, а также на труды голландских юристов 17-го века, таких как Гроций и Фоэт . На практике большинство решений основываются на недавних прецедентах.
Гана следует традиции английского общего права [129] , которая была унаследована от британцев во время ее колонизации. Следовательно, законы Ганы по большей части являются модифицированной версией импортированного права, которое постоянно адаптируется к меняющимся социально-экономическим и политическим реалиям страны. [130] Бонд 1844 года [131] ознаменовал период, когда народ Ганы (тогдашнего Золотого Берега) уступил свою независимость британцам [132] и передал британскую судебную власть. Позднее Указ Верховного суда 1876 года официально ввел британское право, будь то общее право или статутное право, на Золотом Берегу. [133] Раздел 14 [134] Указа формализовал применение традиции общего права в стране.
Гана после обретения независимости не отказалась от системы общего права, унаследованной от британцев, и сегодня она закреплена в Конституции страны 1992 года. Глава четвертая Конституции Ганы, озаглавленная «Законы Ганы», содержит в статье 11(1) список законов, применяемых в государстве. Сюда входят (a) Конституция; (b) постановления, принятые парламентом или под его руководством, учрежденным Конституцией; (c) любые приказы, правила и постановления, принятые любым лицом или органом власти в соответствии с полномочиями, предоставленными Конституцией; (d) существующее право; и (e) общее право. [135] Таким образом, современная Конституция Ганы, как и предыдущие, приняла английское общее право, закрепив его в своих положениях. Доктрина судебного прецедента, которая основана на принципе stare decisis , применяемом в Англии и других странах чистого общего права, также применяется в Гане.
Эдвард Коук , лорд-главный судья Английского суда по общим искам XVII века и член парламента (MP), написал несколько юридических текстов, которые собрали и интегрировали столетия прецедентного права. Юристы в Англии и Америке изучали право по его Институтам и Отчетам до конца XVIII века. Его работы до сих пор цитируются судами общего права по всему миру.
Следующий окончательный исторический трактат по общему праву — Commentaries on the Laws of England , написанный сэром Уильямом Блэкстоуном и впервые опубликованный в 1765–1769 годах. С 1979 года факсимильное издание этого первого издания доступно в четырех томах в бумажном переплете. Сегодня в английской части Соединенного Королевства его заменило издание Halsbury's Laws of England , которое охватывает как общее, так и статутное английское право.
Пока он был в Верховном суде Массачусетса и до назначения в Верховный суд США , судья Оливер Уэнделл Холмс-младший опубликовал небольшой том под названием «Общее право» , который остается классикой в этой области. В отличие от Блэкстоуна и «Пересмотров», книга Холмса лишь кратко обсуждает, что такое право ; вместо этого Холмс описывает процесс общего права . Книга профессора права Джона Чипмана Грея « Природа и источники права» , исследование и обзор общего права, также по-прежнему широко читается в юридических школах США .
В Соединенных Штатах Restatements различных предметных областей (контракты, правонарушения, судебные решения и т. д.), редактируемые Американским юридическим институтом , собирают общее право для этой области. ALI Restatements часто цитируются американскими судами и юристами для предложений некодифицированного общего права и считаются весьма убедительным авторитетом, сразу после обязательных прецедентных решений. Corpus Juris Secundum — это энциклопедия, основным содержанием которой является сборник общего права и его вариаций в различных юрисдикциях штатов.
Шотландское общее право охватывает вопросы, включая убийство и кражу, и имеет источники в обычаях, юридических трудах и предыдущих судебных решениях. Используемые юридические труды называются институциональными текстами и в основном относятся к 17, 18 и 19 векам. Примерами являются Craig, Jus Feudale (1655) и Stair, The Institutions of the Law of Scotland (1681).
2. Свод законов, основанный на английской правовой системе, в отличие от
системы гражданского права
; общая англо-американская система правовых понятий вместе с методами их применения, которые составляют основу права в юрисдикциях, где применяется эта система...
«Общее право» противопоставляется специалистами по сравнительному праву гражданскому праву.
Общее право включает в себя совокупность тех принципов и правил действий... которые черпают свою силу исключительно из обычаев и традиций незапамятной древности или из решений и постановлений судов, признающих, утверждающих и обеспечивающих соблюдение таких обычаев и традиций; и, в этом смысле, в частности, древнего неписаного права Англии.
Существует старый принцип права, согласно которому каждое право имеет средство правовой защиты, который восходит к эпохе, когда статуты часто делали немного больше, чем определяли юридическую несправедливость, оставляя предоставление средства правовой защиты общему праву. Но суды расширили этот подход, чтобы вывести частную причину иска, даже когда статуты уже предусматривали конкретные (часто административные) средства правовой защиты. Недавно Суд отошел от обширного вывода частных средств правовой защиты, сначала приняв
четырехчастный тест
, который налагал некоторые ограничения на вывод частной причины иска, а затем перейдя к тесту намерения законодательства... Судья Льюис Пауэлл выразил это наиболее прямолинейно в своем особом мнении в деле
Кэннон против Чикагского университета
, где он заявил, что судебные полномочия Статьи III не включают полномочия выводить частные причины иска из молчаливых законов.
Целью подлинного толкования является обнаружение правила, которое законодатель намеревался установить; обнаружение намерения, с которым законодатель создал правило, или смысла, который он придал словам, в которых это правило выражено... цель ложного толкования состоит в том, чтобы создать, отменить или переделать, а не просто обнаружить... это по сути законодательный, а не судебный процесс, ставший необходимым в периоды становления из-за скудности принципов, слабости законодательства и жесткости правил, характерных для архаичного права. Пока право считается священным или по какой-либо причине не поддающимся изменению, такой процесс необходим для роста, но, сохраняясь в периоды законодательства, он становится источником путаницы.
Индия, будучи страной общего права, заимствует большую часть своей современной судебной системы из британской правовой системы.
{{cite web}}: CS1 maint: multiple names: authors list (link)
